Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 456/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0005421

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2013

Recurrente: C.P. DEL EDIFICIO000 NUM000

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: JOSE FERNANDO AREA TORRES

Recurrido: Blanca , DIRECCION000 C.B. , ACAMBAY S.A.

Procurador: MARÍA PIÑEIRO PEÑA, , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: ISABEL OLCINA SALINAS, , CELIA MARIA TIELAS AMIL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON, JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 153/16

En Vigo, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 299/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIEZ DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 456/2015 en los que es parte apelante-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA EDIFICIO000 , NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador D./ Dª María Jesús Nogueira Fos y asistido del letrado D./ José Fernando Area Torres y, apelados-demandados Dª Blanca , representada por el procurador Dª María Piñeiro Peña y asistido del letrado Dª Isabel Olcinas Salinas y la entidad ACAMBAY, S.A.,representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado Dª Celia Tielas Amil y como demandado no personados DIRECCION000 , C.B.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 21/4/2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE VIGO frente a Blanca , ACAMBAY, S.A . y DIRECCION000 , C.B., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstas libremente de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE VIGO que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de la Sra. Blanca como por la de la entidad 'Acambay, S.A.'.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 17/3/2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad demandante dirige demanda contra la sociedad Acambay S.A., propietaria de un bajo en el inmueble de la EDIFICIO000 , NUM000 de esta ciudad, bajo que tiene alquilado a DIRECCION000 CB y que esta dedica a cervecería-restaurante. Estimada inicialmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la comunidad actora extendió su demanda a doña Blanca y don Juan Manuel .

En la citada demanda se atribuye a la actividad desarrollada por la demandada la producción de humos, gases y olores con daño para la comunidad, de modo que los vecinos se ven impedidos de abrir sus ventanas, problema no resuelto en la actualidad. En consecuencia, en la demanda se solicita que la demandada sea condenada a que cese inmediatamente en la actividad molesta, insalubre y peligrosa de inmisión de olores y gases procedentes de la cocina del bar-cervecería-restaurante que explota la arrendataria codemandada, y se acuerde, al mismo tiempo, el cierre del local en tanto no se realicen por la demandada las obras necesarias para evitar las citadas inmisiones de conformidad con lo establecido en las normas estatutarias; de igual modo se pide la condena al abono de una indemnización cifrada en 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se han cumplido los requisitos de procedibilidad del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (en lo sucesivo, LPH). En el recurso, la comunidad apelante dice que no ha ejercitado esta acción, que ni siquiera ha citado este precepto, que la acción ejercitada se basa en los arts. 590 , 1902 y 1908 del CC .

SEGUNDO.-No podemos estar conformes con la tesis del recurso de apelación. Las acciones se definen por su contenido, por lo que se pide, no por la denominación que la parte le dé o por la cita de preceptos que no vinculan al juzgador.

Se pretende el cese de una actividad molesta por parte de uno de los comuneros, o mejor, de su arrendatario, actividad que lesiona los derechos de los comuneros a los que causa molestias por la emanación de humos y olores. La acción se ejercita en el marco de las relaciones propias de la comunidad constituida en régimen de la propiedad horizontal. Acontece que la razón de ser y el objetivo pretendido con el ejercicio de la acción ex art. 7.2 de la LPH son, a la postre, coincidentes con la razón de ser y alcance de las acciones que pueden ejercitarse al amparo de los arts. 590 y 1903 del CC . Pero cuando la pretensión del cese en la actividad generadora de molestias se produce dentro del ámbito propio de las relaciones intracomunitarias y es la comunidad de propietarios la que demanda de uno de los comuneros, es obligado ceñirse a las exigencias que establece el art. 7.2 de la LPH , especialmente previstas e impuestas por el legislador cuando la acción se ejercita por la comunidad frente a un copropietario. Es indiferente que se invoquen los arts. 590 o 1908 del CC o la normativa autonómica sobre actividades incómodas, molestas o insalubres, u otras normas como las referidas al ruido. Sea cuál sea la razón o la norma que se invoque para pretender el cese de la actividad molesta o incómoda, si tal pretensión es ejercitada en el marco de la propiedad horizontal, deberán observarse, entonces, las prescripciones del art. 7.2 de la LPH , justamente establecidas para dilucidar tal conflicto en ese espacio intracomunitario.

Ocurre, por otra parte, que la codemandada Acambay, S.A., propietaria del bajo donde tiene lugar la actividad generadora de molestias, opuso expresamente el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad del art. 7 de la LPH , dando por hecho, como es lógico, que se accionaba bajo la cobertura de dicho precepto. En el acto de la audiencia previa, pese a la excepción procesal opuesta por la citada demandada, la comunidad actora nada dijo en contra, nada alegó o aclaró sobre que fuese otra la acción que ejercitaba. Siendo así, no es aceptable que ahora en su recurso diga lo que entonces calló.

TERCERO.-Dicho lo anterior, hemos de analizar si concurren o no los requisitos de procedibilidad cuya omisión pone de relieve la sentencia de instancia y basa en ella la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

El apartado 2 del art. 7 de la LPH se ocupa de prohibir determinadas actividades y de las consecuencias del incumplimiento de esas limitaciones: 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.' Este precepto debe ponerse en relación con el art. 9-a ) y g) de la misma LPH .

Para hacer efectiva la prohibición que establece el citado precepto y, en definitiva, para proteger a la comunidad frente a la conducta de propietarios u ocupantes que lleven a cabo las actividades antes citadas, la LPH regula un proceso tendente a obtener del contraventor el cese de la actividad indeseada y, eventualmente, otras medidas de especial contundencia y rigor. El procedimiento será el juicio ordinario, según prescribe el párrafo tercero del art. 7 de la LPH . Pero el mismo precepto establece una fase previa extrajudicial, imprescindible, a la que corresponden el requerimiento previo y la autorización de la junta de propietarios. Estas exigencias previas y preparatorias del ejercicio de la acción judicial constituyen auténticos presupuestos de admisibilidad de la demanda; su omisión es causa de su rechazo a limine.

A) El primero de esos requisitos es el del requerimiento previo. Dice el párrafo segundo del art. 7.2: 'El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.'

Estamos ante una exigencia previa e inexcusable a la presentación de la demanda que abre el proceso judicial a que se refieren los párrafos siguientes; su acreditamiento, por otra parte, debe, precisamente, acompañar a la demanda como condición de su admisibilidad. La SAP de Cádiz (Sec.7ª) de 4-3-2002 lo considera 'requisito formal necesario de orden público', 'de ius cogens, expresamente establecido como de procedibilidad en el art. 7 de la LPH '. También para la SAP de Madrid (Sec. 13ª) de 26-7-2004 (con cita de la anterior SAP de Cádiz y la de Pontevedra de 25-4-2002 ) 'este requerimiento previo es imprescindible y supone un requisito de procedibilidad'; en igual sentido la SAP de Madrid (Sec.12ª) de 19-7-2007 .

Tiene por objeto este requerimiento, obtener extrajudicialmente el cese de la actividad prohibida en evitación de la anunciada vía judicial a que se refieren los párrafos siguientes del citado precepto si el propietario requerido lo desoye y persiste en la infracción. Es preciso destacar que no se trata de una mera invitación; los términos del precepto revelan el propósito conminatorio de este requisito previo: se requiereal cese y se apercibedel ejercicio de acciones judiciales. Y este requisito debe quedar acreditado al tiempo de presentarse la demanda.

Estos requisitos no se cumplen, en el supuesto que nos ocupa, con el acto de conciliación a que fue convocada la propietaria del bajo y su arrendataria (25-9-2012, fols.64 y ss). Es llamada a avenirse a reconocer determinados hechos y a cesar en la actividad. En rigor, esa llamada no reviste el carácter conminatorio que exige la ley; no hay, propiamente, requerimiento. Pero aún en el caso de que, con laxitud, quisiéramos reconocerle ese carácter, falta el apercibimiento del ejercicio de las acciones legales que la ley exige.

En modo alguno puede entenderse satisfecha la exigencia legal atribuyendo valor sustitutivo a otras fórmulas como la denuncia previamente presentada ante las autoridades administrativas ( SAP de Málaga -Sec-6ª- de 11-1-2006 ), o la notificación al infractor de la convocatoria de la junta para decidir sobre la reclamación judicial ( AAP de Zaragoza - Sec.4ª- de 7-5-2008 ). Por ello, también debemos tener por ineficaces los escritos y denuncias dirigidas por la comunidad al Ayuntamiento.

El requerimiento debe ser fehaciente; no se dice en el párrafo segundo del art. 7.2, pero sí se hace en el cuarto, cuando advierte que a la demanda se acompañará acreditación del requerimiento fehaciente; debe entenderse como suficiente aquel que se haga en forma tal que permita constatar claramente su práctica y quede constancia de su recepción. La forma no se limitará a solo el requerimiento notarial o el practicado por medio de acto de conciliación; debe admitirse también el hecho por medio de burofax y aún el telegrama remitido con acuse de recibo. La SAP de Madrid (Sec.12ª) de 19-7-2007 expresamente dice que 'el requerimiento ha de ser fehaciente ( art. 7.2, párrafo cuarto LPH ), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado ( STS de 9 de diciembre de 1997 )'.

No es válido el requerimiento verbal, por más que efectivamente haya llegado al destinatario, pues no hay modo de acreditarlo documentalmente con la demanda, y desde luego, no cabe aquí una información testifical previa para acreditar el cumplimiento del requisito necesario para admitir aquella a trámite.

Sí cabe admitir el requerimiento y apercibimientos que le son hechos al propietario en la misma junta, siempre que quede documentado para que pueda acompañarse a la demanda (lo admite la SAP de Valencia -Sec.2ª- de 17-1-2001 ).

B) El art. 7 exige también la previa autorización de la junta de propietarios. Los párrafos 3 y 4 del art. 7.2 de la LPH dicen: 'Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.' Por tanto, no puede presentarse demanda si tal decisión no ha sido previamente tomada en junta de propietarios, decisión que viene motivada por la contumacia del propietario requerido. Es decir, se demanda -previo acuerdo- porque hay resistencia o contumacia por el propietario requerido. Es preciso dar al propietario oportunidad para que atienda el requerimiento y cese voluntariamente; es después de ese requerimiento cuando la junta ha de valorar la conducta del requerido, si cumple o incumple en todo o en parte, y en función de ello decidir mediante acuerdo comunitario adoptado por mayoría, si decide acudir o no a la vía judicial.

Por lo tanto, la interposición de la demanda por el presidente debe ir precedida de una previa autorización de la junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, según dice el art. 7.2-III ( SS. AA. PP. de Burgos, Sec.2ª, de 27-6-2006 , Alicante, Sec.5ª, de 22-2-2006 , y Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 ). Esta expresión puede hacer pensar que se trata de la convocatoria de una junta extraordinaria ad hoc; no es necesariamente así. Nada impide que la autorización se decida en junta ordinaria; lo decisivo es que tal objetivo forme parte expresa y claramente del orden del día de la convocatoria de la junta ( SS.AA.PP. de Cádiz -Sec.7ª- de 4-3-2002 y Málaga- Sec.7ª- de 20-11-2006 ); no cabe que la autorización sea producto de una propuesta surgida en el capítulo de ruegos y preguntas ( SAP de Madrid -Sec. 14ª- de 3-3-2011 y SAP de Málaga - Sec.6ª- de 11-1-2006 ). Ahora bien, para que el asunto pueda ser incluido en el orden del día de la junta será preciso que previamente se haya practicado el requerimiento fehaciente del presidente y que el infractor haya persistido en su conducta contraventora ( SAP de Madrid - Sec.25ª- de 10-7-2007 ).

La celebración de la junta tiene por objeto, desde luego, dotar al presidente de una específica habilitación para formular una demanda cuyas pretensiones son de especial relevancia, pero obedece también a la necesidad de que la propia comunidad pueda valorar si la actividad denunciada en efecto está prohibida por los estatutos o resulta dañosa para la finca o contraviene disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Es la propia comunidad la llamada a medir y decidir sobre su propio interés, en qué medida está en peligro o afectado por la actividad de un comunero; en palabras de la SAP de Cantabria (Sec.4ª) de 11-9-2003 , 'es necesario que la junta de propietarios considere que se están realizando actividades prohibidas en los estatutos, dañosas o bien molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y autorice el ejercicio de las acciones correspondientes para exigir el cese de dichas actividades.'

Aunque en algunos casos se ha admitido que en la misma junta de propietarios se acuerde la práctica de requerimiento y el ejercicio de acciones judiciales una vez que el presidente compruebe la persistencia en la actividad por parte del requerido, de modo que queda en sus manos la evaluación de los hechos y la decisión final sobre la presentación de la demanda ( SAP de Navarra, Sec.1ª, de 16-1-2002 ), lo deseable es que se siga la ordenada progresión de secuencias que la ley establece -requerimiento al comunero, persistencia de este en la actividad, convocatoria de junta y autorización al presidente para demandar- de modo que sea la propia junta la que evalúe tanto la condición y naturaleza de la actividad como la resistencia u obstinación del infractor; es el criterio seguido por varias Audiencias Provinciales (SAP de Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 Se reitera el criterio en sentencia de la misma Audiencia y Sección de 21-12-2010 . Se cita a su vez la sentencia del mismo tribunal de 3-11-2009 , y las de las Audiencias Provinciales de Cádiz de 4-3-2002, Las Palmas, Sec.4 ª, de 22-4-2005 , Segovia, Sec.1ª, de 20-7-2007 , Pontevedra, Sec.6ª-Vigo, de 8-5-2008 , y Auto de la AP de Zaragoza de 7-5-2008 ).

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos, no ha habido acuerdo previo de la junta de propietarios. En junta de 24-5-2011, y en relación con los problemas el bajo, se toma el acuerdo de acudir a dos vías judiciales, la administrativa y la civil, a cuyo fin autorizan a su abogado. Este acuerdo presenta dos inconvenientes para que pueda ser tenido en cuenta a los efectos de la exigencia legal del art. 7 de la LPH :

a) Por falta de especificación, no sabemos a qué problemas se está refiriendo, porque hemos de reparar en que, según resulta del historial de las juntas de propietarios celebradas por la comunidad, tenían dos problemas con el establecimiento que se explotaba en el bajo. Uno, el que motiva este proceso, es decir, la inmisión de humos y olores y la forma en que debía instalarse la chimenea. Y otro era el de los ruidos (vid. acta de 30-6-2009; en ambos casos se trata del problema en el capítulo de ruegos y preguntas); de igual modo, en la junta de propietarios de 22-2- 2011, se vuelve a hacer referencia a la contaminación acústica producida por emisión de ruidos y vibraciones.

b) Aun admitiendo que la decisión de ejercitar acciones judiciales se refiriese a ambas causas, es obligado recordar que la junta que acuerda el ejercicio de acciones judiciales celebrada el 24-5-2011, es muy anterior al acto de conciliación (25-9-2012), y después de este, aunque forzadamente se tomase como requerimiento o sucedáneo del mismo -que no es así, ya lo hemos dicho- no habría habido con posterioridad alguna acuerdo de la junta. En suma, no ha habido un requerimiento previo con apercibimiento y tampoco ha habido, después de comprobada la persistencia del requerido en la actividad, un acuerdo de la junta que decidiese, a la vista de esa contumacia, el ejercicio de acciones judiciales.

Por lo tanto, a la vista de lo razonado, no se han observado los requisitos previos a que hace referencia el tan citado art, 7 de la LPH , por lo que debe ser confirmada la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la audiencia previa se apreció litisconsorcio y fue obligada la comunidad actora a demandar a dos personas, doña Blanca y don Juan Manuel en cuanto integrantes de la comunidad de bienes demandada. Con posterioridad, la actora desistió respecto del segundo, el Sr. Juan Manuel . Aunque no se ha resuelto expresamente respecto de ese desistimiento, es evidente que se le tuvo por desistido cual así resulta tanto de los antecedentes de la sentencia como del hecho de no hacerse ya referencia al mismo en la citada resolución.

Es de advertir, que en el escrito de desistimiento, los procuradores de ambas partes estaban de acuerdo en que no se hiciese condena en cuanto a ese desistimiento. Siendo así, y no apareciendo condena alguna que afecte a dicho desistimiento, debe entenderse que cuando en la parte dispositiva de la sentencia se condena a la demandante al pago de las costas, hay que entender que se refiere exclusivamente a las devengadas por los demandados a que expresamente se cita en la parte dispositiva de la sentencia. No se incluyen, pues las devengadas por la comparecencia de don Juan Manuel , que quedaron ya excluidas por acuerdo en el escrito de desistimiento.

En cuanto a la otra codemandada llamada en virtud de litisconsorcio, el hecho de que se desestime la demanda respecto de ella, no es causa para la no imposición de costas; se provoca su llamada para constituir válidamente la relación jurídico procesal, con independencia de que la demanda, a la postre, sea estimada o desestimada.

Cuestión distinta es si, en realidad, procedía la condena en costas una vez que se desestima la demanda porque faltaban los requisitos de procedibilidad. El tribunal, en otras ocasiones, ha entendido que las costas no debían ser impuestas a la parte actora porque ella no es responsable de que la demanda se admitiese y se diera trámite al procedimiento; la demanda no debió ser admitida a trámite al faltar los requisitos de procedibilidad; la función de filtro que incumbía al tribunal falló. No es imputable a la parte actora que la demanda se admitiese a trámite ni que, por tanto, el procedimiento se pusiese en marcha. Función del tribunal era no permitirlo. La tramitación del procedimiento no es debida tanto a los defectos de procedibilidad cuanto a la omisión del tribunal de impedir la admisión a trámite. Luego no había razón para imponer las costas a la parte actora; lo procedente era no condenar en costas. Pero como quiera que esto no ha sido pedido en el escrito de recurso, ni en su totalidad ni con invocación de la razón indicada, el tribunal, sujeto a las exigencias de congruencia, no puede modificar en ese sentido la condena de la primera instancia.

QUINTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA EDIFICIO000 Nº NUM000 DE VIGO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 299/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.