Sentencia CIVIL Nº 153/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 498/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2013 0000463

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000380 /2013

Recurrente: Marí Jose , Roman

Procurador: MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ, ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

Abogado: ALBERTO TORREIRO SANTISO, CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO

Recurrido: Aurora , Abelardo , Avelino , Clemente , ADMINISTRACION CONCURSAL DE HERMANOS LAGO RIOS SL , ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , CAIXABANK SA , Faustino , Higinio , Esther , Lina , Otilia , Tania , Mariano , Prudencio , Agueda , Catalina , Fátima , Victoriano , Luis Francisco , Luisa , Anselmo , Candido , Salome , María Inmaculada , Ernesto , Gervasio , HERMANOS LAGO RIOS S.L

Procurador: , , , , , , , , , , , , ANA LAGE PEREZ , , , , , , , , , , , , , , , , RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Abogado: , , EVA MARIA GONDELLE GARAZO , , XOSE FEBRERO BANDE , , CELIA AVILAS DE BENITO , , ANGEL MARIA GARCIA FERNANDEZ , , , , LUZ MARIA GONZALEZ CARDALDA , , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS , MATILDE MARIA PLATAS CASTELEIRO

S E N T E N C I A

Nº 153/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000380 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2016, en los que aparece como parte demandada- apelante, Roman , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO, asistido por el Abogado D. CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO, y Marí Jose , representada por la Procuradora DOÑA MARIA MONSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ y con la dirección del Letrado DON ALBERTO TORREIRO SANTISO y como parte demandante-apelada, HERMANOS LAGO RIOS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales SR. RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI y asistido por el Letrado DON JAVIER GARCIA CASTELEIRO y como demandada-apelada Higinio , (renuncian sus representados), Lugar DIRECCION000 - DIRECCION001 - NUM002 , Teo 15886, Telf: 981-807475, ADMINISTRACION CONCURSAL DE HERMANOS LAGO RIOS, S.L., Administrador-Letrado: Xosé Febrero Bande. C/ Alfredo Brañas 33-1º-B Santiago de Compostela. Fax: 981-523707; Mariano Y Prudencio , Agueda , Catalina , Fátima , Victoriano , Luis Francisco Y Luisa , representados en primera instancia por el Procurador DON JUAN ANGEL PENA ABEIJON y asistido por el Letrado JUAN ANTONIO EXPOSITO PARADELA; Faustino , representado en primera instancia por el Procurador DON GONZALO LOUSA GAYOSO y asistido por el Letrado ANGEL MARIA GARCÍA FERNÁNDEZ; Avelino , representado en primera instancia por el Procurador DOÑA CONCEPCION PEREZ GARCÍA y asistida por la Letrada DOÑA EVA GONDELLE GARAZO; Gervasio , Salome , Anselmo , Candido , María Inmaculada Y Ernesto , representados en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA CLEMENTINA COBRAS RIVEIRO y asistido por el Letrado DANIEL CLEMENTE CARDESO MAROÑAS; CAIXABANK, S.A. representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO y asistido por el Letrado DON MANUEL MEDINA GONZÁLEZ; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en primera instancia por el procurador de los Tribunales DOÑA SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO y asistido por el Letrado DOÑA CELIA AVILES DE BENITO; NOVAGALIA BANCO, S.A., hoy ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.,R representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA VISITACION GONZÁLEZ PEREIRA; los demandados rebeldes: Esther , Lina , Tania Y Otilia (no personada en esta instancia). Las tres primeras a notificar en el domicilio de su hermano Higinio : LG. DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 -Teo 15883; Otilia en Lg. DIRECCION002 107, DIRECCION001 -Teo 15883; Aurora , Lg. DIRECCION003 NUM001 DIRECCION001 -Teo 15883; Abelardo , mismo domicilio que Aurora ; Clemente DIRECCION001 -Teo 15883 y como apelada Otilia representada por la Procuradora DOÑA ANA LAGE PEREZ y asistida por la Letrada DOÑA LUZ MARIA GONZÁLEZ CARDALDA; sobre IMPUGNACION DE INVENTARIO DE BIENES Y LISTA DE ACREEDORES DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 19-10-2015 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimo parcialmente la demanda incidental promovida por HERMANOS LAGO RIOS, S.L., representada por el Procurador RAFAEL FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI y asistida por JAVIER GARCIA CASTELEIRO Y MATILDE PLATAS CASTELEIRO, contra la administración concursal y NOVAGALICIA BANCO, S.A. representada por la procuradora SRA. GONZÁLEZ PEREIRA, BBVA, representada por la procuradora SRA. RODRIGUEZ ARROYO y asistida por la Letrada SRA. Aviles de Benit, CAIXABANK, S.A. representada por el procurador SR. GARRIDO PARDO y asistida por el letrado SR. MEDINA GONZÁLEZ; JAIME LOSADA FEROS, representado por el procurador SR. LOUSA GAYOSO y Asistido por el Letrado SR. GARCÍA FERNANDEZ; Higinio , Esther , Lina , Otilia , Tania , en situación de rebeldía procesal; Mariano , Prudencio , Agueda , Catalina , Fátima , Victoriano , Luis Francisco , Luisa Y Prudencio , representados por el procurador SR. PENA ABEIJON y asistidos por el letrado SR. EXPOSITO PARADELA; Anselmo , Candido , Salome , María Inmaculada , Ernesto , Y Gervasio , representados por el Procurador SR. COBRAS RIVEIRO y asistidos por el Letrado SR. CARDESO CAROÑAS; Aurora Y DON Abelardo , en situación de rebeldía procesal; Avelino , representado por el Procurador SRA. PEREZ GARCIA y asistido por el Letrado SR. GONDELLE GARAZO; Roman , representado por la Procuradora SRA. CASTIÑEIRAS FANDIÑO y asistido por el Letrado SR. GARCÍA NOVIO; Clemente ; Marí Jose , representada por la Procuradora SRA. LOPEZ RODRIGUEZ y asistida por el Letrado SR. TORREIRO SANTISO.

En consecuencia, debo declarar y declaro que:

1. En el inventario de bienes y derechos de la concursada deben ser incluidas las siguientes fincas:

A) Parcela A-Finca sita al municipio de Teo, Lugar de DIRECCION004 , nº NUM003 , parroquia de DIRECCION005 . La superficie neta resultante de la Parcela NUM004 es de dos mil ciento sesenta y dos metros cuadrados (finca permutada por Marí Jose , descrita en el punto 1º del Hecho Primero de la demanda)

B) Finca nº NUM005 del Plano General de la Zona de Concentración Parcelaria de Caaheias-Recesende, al sito de Gandarón, Ayuntamiento de Teo (se corresponde con la finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Padrón). Esta finca fue permutada por Luis Andrés , se describe en el punto 2.4 del Hecho Primero de la demanda.

2. En el inventario de bienes y derechos de la concursada deben ser modificados los valores de los bienes nº 6, 7, 8 y 9 , debiendo consignarse los siguientes valores:

a. Bien nº 6 del inventario (finca registral NUM007 del registro de la Propiedad de Noia): 89.850 euros.

b. Bien nº 7 del inventario (finca registral NUM008 del registro de la Propiedad de Padrón): 290.000 euros.

c. Bien nº 8 del inventario (parcela de 2.287 metros cuadrados en DIRECCION004 ). Se ha utilizado apara su valoración el crietrio anteriormente expuesto (valor del metros cuadrados, 151,10 euros): 345.565,70 euros.

d. Bien nº 9.8 del inventario (finca sita en DIRECCION001 , Polígono NUM009 , parcela NUM010 ; finca NUM011 del registro de la Propiedad de Padrón): el valor de la finca más la edificación es de 564.718,80 euros.

3. Debe modificarse la clasificación del crédito nº 1 reconocido a la acreedora CAIXABANK S.A.- acreedor nº5, debiendo ser clasificado como crédito concursal ordinario.

4. Deben clasificarse como crédito concursal ordinario: i) El crédito a favor de Marí Jose por la entrega de unidades de obra en virtud del contrato de permuta suscrito con la concursada, cuyo valor asciende a 255.000 euros; ii) el crédito a favor de Salome por la entrega de unidades de obra en virtud del contrato de permuta suscrito con la concursada, cuyo valor asciende a 417.000 euros.

5. Debe incluirse en el inventario de bienes y derechos de la concursada la finca registral NUM012 . Roman ostenta en el concurso un crédito restitutorio que ha de ser clasificado como concursal ordinario. El crédito, consistente en la restitución del bien permutado a favor de la concursada, habrá de computarse en dinero, sin que ello suponga su conversión ni modificación ( art. 88 LC ). Se computará por el valor de las prestaciones en la fecha en que se ha declarado por el Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela. A tal efecto, la AC habrá de llevar a cabo la oportuna valoración del crédito restitutorio, en los términos expùestos.

No se hace especial imposición de las costas de este incidente'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Roman Y Marí Jose , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recursos de apelación.

1. Acumuló la deudora en concurso, HERMANOS LAGO RÍOS S.L., en una sola demanda todas las acciones de impugnación que consideró procedentes contra la lista de acreedores y el inventario elaborados por la administración concursal, unas con la finalidad de inclusión de bienes excluidos del inventario y que entiende que forman parte de la masa activa del concurso, otras para cuestionar la valoración de ciertos activos y otras relativas al reconocimiento y la clasificación de créditos de determinados acreedores.

2. Entre las acciones impugnatorias promovidas se encuentran las que se dirigieron contra la administración concursal y contra don Roman y doña Marí Jose . Con fundamento en los contratos de permuta de 26 de octubre de 1999 y de 25 de octubre de 2007, la concursada sostiene que las fincas permutadas por los demandados son de su propiedad desde que, antes de la declaración del concurso, al título invocado se unió la entrega o tradición de las fincas y que, por consiguiente, deben ser incluidas en el inventario de la masa activa ( artículo 76.1). Paralelamente, y con arreglo a lo establecido en el artículo 61.1 de la Ley concursal , los permutantes forman parte de la masa pasiva y sus créditos sobre la contraprestación comprometida y pendiente de entrega deben ser reconocidos en el listado de acreedores con la clasificación de ordinarios.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 en fecha 19 de octubre de 2015 , entre otros pronunciamientos relativos a las demás acciones ejercitadas, estimó las acciones de impugnación del inventario y de la lista de acreedores relativas a don Roman y doña Marí Jose . Con relación al primero consideró que aunque el contrato de permuta de 26 de octubre de 1999 haya sido judicialmente resuelto por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de Santiago de Compostela de fecha 22 de septiembre de 2014 , posterior a la declaración del concurso, en virtud de demanda promovida con anterioridad a dicha declaración, la propiedad de finca permutada (Registral nº. NUM013 del Registro de la Propiedad de Padrón) fue transmitida a la hoy concursada e integra por ello la masa activa del concurso; el derecho restitutorio del Sr. Roman debe ser reconocido en el concurso como crédito ordinario, computado por su valor al tiempo de la sentencia que determina su reconocimiento ( artículo 88 de la Ley concursal ). En cuanto a la Sra. Marí Jose , la sentencia declara probado que entregó la posesión de la finca permutada con ocasión de la escritura de agrupación y segregación de 12 de mayo de 2008 mediante la que quedó aquélla definida, siendo desde entonces de la propiedad de la hoy concursada por la conjunción de título y modo ( artículo 609 del Código civil ); debe formar parte, por lo tanto, de la masa activa, y la permutante ha de ser incluida en el listado de acreedores concursales, como titular de un crédito ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 61. 1 , 88 y 89 de la Ley concursal .

4. Los así resumidos son los únicos pronunciamientos combatidos mediante los recursos de apelación que nos cumple examinar. Solo a ellos alcanza, por lo tanto, nuestro juicio revisorio que, como es sabido, es pleno pues 'la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del jueza quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 ) procede el texto entrecomillado anterior.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Roman .

5. El Sr. Roman suscribió con HERMANOS LAGO RIOS S.L. un contrato de permuta en documento privado de fecha 26 de octubre de 1999 en virtud del cual se obligó a transmitir a la hoy concursada la propiedad de una casa y finca en el lugar y parroquia de DIRECCION001 , municipio de Teo, que le pertenecía por herencia de su padre (inscrita a su nombre como finca nº. NUM014 del Registro de la Propiedad de Padrón), a cambio de un piso, plaza de garaje y bodega en u edificio ( EDIFICIO000 ) sito en el mismo lugar de DIRECCION001 , que le habría de ser entregado a finales del año 2000, y un piso, una plaza de garaje, un trastero y un bajo comercial en el edificio que la adquirente proyectaba construir sobre la finca permutada, para cuya entrega se convino un plazo aproximado de dos años a contar desde la concesión de la licencia de edificación.

6. En la casa instaló la promotora una oficina de ventas que mantuvo abierta por tiempo no precisado, entre el año 2000 y el año 2004, hasta que fue trasladada a otro lugar. El Sr. Roman mantiene la inscripción de la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad, y ha hecho frente durante todo el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato al pago de los recibos del IBI y de la tasa municipal de basuras, uno y otra girados a su nombre.

7. Mediante demanda de juicio declarativo ordinario de fecha 3 de septiembre de 2013 -anterior, por lo tanto, al auto de declaración del concurso voluntario de HERMANOS LAGO RÍOS S.L., que es de fecha 9 de octubre de 2013-, don Roman promovió la resolución del contrato de permuta de 1999 por incumplimiento de la contraparte, y solicitó la condena de HERMANOS LAGO RÍOS S.L. a restituirle la propiedad y posesión de casa y finca que fue objeto del referido contrato. La demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Santiago de Compostela (autos 530/2013) que en fecha 22 de septiembre de 2014 dictó sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones del actor, declarando así resuelto el contrato de 26 de octubre de 1999 debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas en cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato.

8. Frente a lo que la apelante sostiene en su recurso, es en nuestro criterio claro que tras la firma del contrato de 1999 el Sr. Roman entregó a la otra parte la posesión de la casa y finca que fueron objeto de dicho contrato pues, además del hecho de haber ocupado la casa para abrir en ella una oficina de ventas que se mantuvo durante varios años, no tiene sentido que pretendiera en su demanda la restitución de la propiedad y posesión de la finca permutada, como efecto de la resolución, si resulta que la conservaba y que nunca la transmitió. Y si, anómalamente, continuó pagando el IBI y la tasa de recogida de basuras de la finca, que continuó inscrita en el Registro a su nombre, también es cierto que fue la otra parte la que pagó el IBI del piso del EDIFICIO000 que el Sr. Roman recibió en cumplimiento parcial -y defectuoso- del contrato, y lo mantuvo y mantiene inscrito a su nombre.

9. Ello no obstante, el contrato de permuta fue judicialmente resuelto en virtud de sentencia recaída en un proceso promovido con anterioridad a la declaración del concurso. Puesto que el artículo 53.1 de la Ley concursal establece quelas sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda, la cuestión radica en decidir cuál debe ser el tratamiento concursal que debemos dar a la situación jurídica que define la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Santiago de Compostela de 22 de septiembre de 2014 .

10. Al referirse a la resolución por incumplimiento dice la STS de 20 de septiembre de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:5294) que éstaproduce efectos 'ex tunc', retornando a la situación jurídica preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, quedando resueltos los derechos que se hubieren constituido. Entre las sentencias que cita como antecedente, la de 24 de julio de 1999 reproduce la misma doctrina (los efectos resolutorios se producen 'ex tunc', por lo que una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituir); y añade que 'esta regla general tiene su excepción en el párrafo final del artículo 1124, al decir que 'esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '; esta protección que se dispensa a los adquirentes de buena fe y a los terceros amparados por la fe pública registral, no impide que se produzca la resolución del contrato sino que limita el alcance restitutorio de la misma, dado que aquel precepto sólo trata de proteger los derechos de terceros adquirentes; en tal caso la obligación de restitución se transforma en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al vendedor, de acuerdo con el último párrafo del artículo 1295 del Código Civil .En el mismo sentido, la STS de 11 de junio de 1991 dice que 'la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido'.

11. La primera conclusión es que no son de aplicación los artículos 61 y 62 de la Ley concursal , que se refieren a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos. Los dos preceptos presuponen contratos vigentes al tiempo de la declaración del concurso -unos ya íntegramente cumplidos por una de las partes y otros pendientes de cumplimiento, total o parcialmente, por las dos partes contratantes-; en este caso, sin embargo, el contrato quedó judicialmente resuelto con efectosex tunc,en virtud de demanda promovida antes del auto de declaración del concurso. Quiere ello decir que del contrato de permuta no se puede derivar ya ningún crédito para ninguna de las partes, ni concursal ni contra la masa.

12. Puesto que, en palabras del Tribunal Supremo, quedanigualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituiry ha de volverseal estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido,las obligaciones de recíproca restitución que la sentencia impone se proyectan, por lo que a la concursada se refiere, sobre un bien inmueble cuya posesión material detenta pero con respecto al cual carece de título de dominio, sin que concurran en este caso derechos de terceros adquirentes con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria . La casa y finca que fueron en su día objeto del contrato de permuta no forman parte de la masa activa porque, ejercitada la acción resolutoria antes de la declaración del concurso y en virtud de la eficacia retroactiva de la sentencia estimatoria, su posesión ha quedado desprovista del título, que es el otro presupuesto de la adquisición del dominio ( artículo 609 del Código civil ). Si constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento ( Artículo 76. 1 de la Ley concursal ), es claro que la casa y finca litigiosas no forman parte del patrimonio de la deudora. Se trata de bienes de propiedad ajena que se encuentran en poder del concursado y sobre los cuales éste no tiene derecho de uso, garantía o retención, por lo que deben ser entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos ( artículo 80 de la Ley concursal ). Paralelamente, a la masa activa del concurso pertenece el piso del EDIFICIO000 , con la plaza de garaje y trastero, que el Sr. Roman debe restituir, si es que no lo ha hecho hasta la fecha, en cumplimiento de la sentencia resolutoria dictada.

13. Siendo el expuesto el tratamiento concursal que, en nuestro criterio, debe darse a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Santiago de Compostela, estimaremos el recurso de apelación con desestimación de la demanda impugnatoria promovida contra el ahora apelante don Roman .

CUARTO.- Recurso de apelación de doña Marí Jose .

14. La Sra. Marí Jose suscribió con HERMANOS LAGO RÍOS S.L. un contrato de permuta en documento privado de fecha 25 de octubre de 2007 en virtud del cual se obligó a transmitir a la hoy concursada la propiedad del suelo urbano -pendiente por entonces de determinación- que formaba parte de dos fincas (una de ellas, casa y terreno) que pertenecían a la permutante por título de herencia, sitas en el lugar de DIRECCION004 , municipio de Teo (A Coruña). A cambio de la entrega de la parcela comprometida, HERMANOS LAGO RÍOS S.L. se obligó a transmitir tres viviendas, con plaza de garaje y trastero, en edificación futura y en el plazo de tres años a contar desde la obtención de la licencia de edificación, además de veinte mil euros que seríán pagados en ese mismo momento.

15. La cláusula sexta del contrato privado es del tenor literal siguiente: 'En el momento en que la mercantil HERMANOS LAGO RÍOS S.L. disponga de la pertinente licencia de edificación, doña Marí Jose deberá abonar la vivienda objeto del presente contrato de permuta en el plazo de diez días a partir del requerimiento efectuado por la empresa'. La cláusula octava dice que 'El presente documento se elevará a público, otorgando la correspondiente escritura, en el momento en que la mercantil HERMANOS LAGO RÍOS obtenga la licencia de edificación del ayuntamiento de Teo. Hasta ese momento doña Marí Jose continuará en la posesión de las fincas objeto de la permuta'.

16. Mediante escritura pública de 12 de mayo de 2008, doña Marí Jose procedió a segregar de su propiedad una parcela de 2.287 m2 (neta de 2.162 m2) situada urbanísticamente dentro de la clasificación de U.R.T.A., Suelo Urbano Residencial y Terciario en Edificación Abierta del Concello de Teo.

17. En fecha 25 de marzo de 2009 las mismas partes suscribieron un nuevo documento privado de contenido sustancialmente idéntico al de 2007 del que difiere en el importe de la suma a entregar por la promotora, que ahora se fija en doce mil euros (cláusula tercera) y en el plazo de entrega de las unidades de obra objeto de la permuta, que se fija en 'tres años contados a partir de la firma de este contrato' (cláusula Cuarta). El nuevo documento reproduce las demás cláusulas del contrato de 2007, sin hacer alusión a él, y entre ellas las cláusulas sexta y octava antes transcritas.

18. En fecha que no consta, la Sra. Marí Jose abandonó la vivienda, que fue demolida por la promotora, si bien no se llegó a comenzar siquiera la construcción proyectada. No hay recibo de la entrega de la suma de dinero comprometida (distinta en las dos versiones del contrato, la de 2007 y la de 2009), que la actora afirma haber pagado y que la demandada no niega haber recibido.

19. Frente a lo argumentado en la sentencia apelada, coincidimos con la parte demandada en que de la lectura conjunta de las dos cláusulas del contrato antes transcritas se deriva que fue voluntad de las partes la de no asignar significación traslativa del dominio al abandono de la vivienda -y a las actuaciones materiales que sobre la finca pudiera llevar a cabo la promotora una vez que fuera puesta a su disposición-; antes bien, en garantía de la posición jurídica de la permutante previó el contrato que hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública (cláusula octava) la Sra. Marí Jose continuaría en la posesión de las fincas objeto de la permuta, y ello aunque en virtud de lo previsto en la cláusula sexta hubiese abandonado ya la casa para permitir que la promotora pudiera llevar a cabo actuaciones de preparación del terreno con vistas a la promoción proyectada. Esta técnica de protección de los intereses de la parte que ocupa la posición más débil en un contrato de permuta de solar por edificación futura - limitar el alcance de la puesta a disposición del solar y posponer la tradición posesoria que, con el título, transferirá la propiedad, hasta un momento posterior que asegure el avance de la obra proyectada y su normal conclusión- es una de las más eficaces de las que se puede dotar el permutante en un negocio que presenta un altísimo riesgo para quien, de ordinario, no tiene capacidad para anticiparlo y valorarlo adecuadamente. La STS 701/2009, de 3 de noviembre (ECLI:ES:TS:2009:6750 ) se refiere a una previsión contractual similar y a su finalidad de garantía: 'la parte contratante que entrega la parcela, generalmente en una posición más débil frente a los eventuales incumplimientos del constructor... se protege en los propios contratos por diversas vías: la principal, un tanto inadvertida por las sentencias de ambas instancias y las propias partes litigantes, la conservación de la propiedad de la parcela por la parte actora 'hasta el otorgamiento de la escritura pública de cesión o permuta'. Consideramos nosotros que la cláusula octava del contrato tiene un alcance similar, cuando prevé que hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública -que a su vez presupone la previa obtención de la licencia de edificación- la Sra. Marí Jose 'continuará en la posesión de las fincas objeto de la permuta'; de esta manera, el hecho de que el solar haya sido materialmente puesto a disposición de la promotora no implica tradición posesoria, puesto que la posesión -y con ella la propiedad- la retiene la permutante hasta el momento en que se otorgue la escritura pública prevista. Y como dicha escritura no se llegó a otorgar debemos considerar que el contrato está pendiente de cumplimiento por las dos partes contratantes ( artículo 61. 2 de la Ley concursal ); la actora tiene pendiente de transmisión el dominio de la parcela segregada y, por lo tanto, no forma ésta parte de la masa activa del concurso de HERMANOS LAGO RIOS S.L. Estimaremos por consiguiente el recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada en cuanto a este extremo.

QUINTO.-Costas y depósito.

20. En materia de costas procesales rigen los artículos 394 y 398 de la LEC con arreglo a los cuales las de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora, en tanto que no procede hacer especial imposición de las de la apelación, al ser los recursos estimados.

21. Se dispondrá la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente que no goza del derecho de justicia gratuita ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de don Roman y doña Marí Jose contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña , que revocamos en lo que se refiere a los pronunciamientos que atañen a los demandados apelantes. En su lugar, acordamos desestimar la demanda incidental de impugnación -sobre inclusión de bienes en la masa activa y reconocimiento y clasificación de créditos concursales- en cuanto que dirigida contra los referidos demandados.

Imponemos a la parte demandante las costas del incidente en primera instancia respecto de los demandados a los que esta sentencia absuelve, y no hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la representación procesal de don Roman el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.