Sentencia CIVIL Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 12/2018 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2017 0002240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000123 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR S A
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO
Recurrido: Adriana
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL
Abogado: MARIA BELEN INFANTES PENA
S E N T E N C I A Nº153
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dos de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de esta Audiencia Provincial, los Autos de
juicio Ordinario de CONTRATACION-249.1.5 00123 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
012 /2018, en los que aparece como parte demandada apelante e impugnada el BANCO POPULAR S A,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. COLOMA CASTAÑER ABELLANET, asistido por el

Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO, y como parte demandante apelada e impugnante, Dña. Adriana
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EULALIA ARBONA NIELL, asistida por el
Abogado D. MARIA BELEN INFANTES PENA.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2017 , en el procedimiento juicio ordinario 123/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Adriana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eulalia Arbona Serra, contra la entidad contra la entidad 'BANCO POPULAR SA', representada por la Procuradora de los Tribunales doña Coloma Castañer Abellanet, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos: A) Se declara la nulidad por ser abusiva de las siguientes cláusulas: 1. Respecto de la Escritura de subrogación de préstamo hipotecario otorgado el 30 de octubre de 2006 ante el Notario D. Ángel López-Álamo Calatayud: A. La cláusula suelo: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.3.3.

B. La comisión por apertura: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.3.7.

C. La cesión del crédito renunciando el consumidor a su derecho a tener conocimiento de la cesión.

Dicha cláusula viene incluida en la cláusula cuarta.

2. Respecto de la Escritura préstamo hipotecario otorgado el 28 de julio de 2009 ante el Notario D.

Pablo Cerda Jaume: A. La cláusula suelo: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.3.3.

B. La comisión por apertura: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.1.

C. La comisión por posiciones deudoras: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.3 D. La comisión por expedición de certificado saldo cero: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.6.

E. La comisión de gastos de constitución de préstamo en el apartado 1.5.1.2 y gastos procesales por impago de la cláusula 1.5.1.4.

F. El pacto impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.5.2.1.

G. La cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.7.1.1.

3. Respecto de la Escritura préstamo hipotecario otorgado el 8 de marzo de 2012 ante el Notario D.

Francisco-Javier Company Rodríguez- Monte: A. La cláusula suelo: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.3.3.

B. la comisión apertura: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.1.

C. La comisión posiciones deudoras: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.3.

D. La Comisión por expedición certificado saldo cero: dicha cláusula viene incluida en la cláusula 1.4.6.

E. Los gastos de préstamo hipotecario a cargo del consumidor: dicha cláusula viene incluida en el apartado de la cláusula 1.5.1.2 relativa a los mismos.

F. El pacto impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada: dicha cláusula viene incluida en el apartado de la cláusula 1.5.2.1.

G. La cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota: dicha cláusula viene incluida en apartados de la cláusula 1.7.1.

B) Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas demás como consecuencia de la existencia de cláusula suelo en las escrituras de préstamos mencionadas, así como a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por la demandante en concepto de gastos de préstamos hipotecarios (registro) que ascienden a la cantidad de 58,16 euros por la Escritura de 2009 y de 224,51 euros por la Escritura de 2012, lo que hace un total de 282,67 euros así como los gastos abonados por la demandante en concepto de comisión por apertura por importe de 1.340 euros.

C) Se condena a la demandada a recalcular y rehacer separadamente de cada uno de los préstamos hipotecarios, con exclusión de las cláusulas suelo impugnadas relativas a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios suscritos, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, y se especifiquen las cantidades cobradas demás separadamente correspondientes a cada uno de los préstamos hipotecarios, como consecuencia de dicha cláusula suelo.

D) Una vez firme, se procederá a la inscripción como abusivas y por tanto nulas, el contenido las cláusulas denunciadas en los tres préstamos hipotecarios, en los Registros de la Propiedad correspondientes a cada uno de los préstamos, así como en el Registro de condiciones generales de la contratación.

E) No se hace expresa imposición de costas a ninguna parte.

F) Se ABSUELVE a la entidad demandada del resto de peticiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada Banco de Popular S.A. se interpuso recurso de apelación, presentando la parte demandante oposición al recurso e impugnación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de marzo del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente litis ejercita pretensión declarativa y pecuniaria formulada por DOÑA Adriana , trae razón de los siguientes antecedentes de hecho, según el relato que se consigna en el escrito de demanda y reproduce la sentencia apelada: a) La actora suscribió con la entidad bancaria demandada los siguientes préstamos hipotecarios: 1.

Escritura de subrogación de préstamo hipotecario otorgado el 30 de octubre de 2006 ante el Notario D. Ángel López-Álamo Calatayud. Por el que se prestaba por la entidad demandada la cantidad de 72.000 euros a satisfacer en 23 años y con 276 cuotas. Todo ello para la adquisición de la finca n° NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Casas Ibáñez tomo, NUM001 libro NUM002 folio NUM003 .

2. Escritura préstamo hipotecario otorgado el 28 de julio de 2009 ante el Notario D. Pablo Cerda Jaume.

Por el que se prestaba por la entidad demandada la cantidad de 105.000 euros a satisfacer en 15 años y con 180 cuotas. Todo ello para la adquisición de la finca n° NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca n° 7, tomo NUM005 libro NUM006 folio NUM007 .

3. Escritura préstamo hipotecario otorgado el 8 de marzo de 2012 ante el Notario D. Francisco-Javier Company Rodríguez-Monte.

Por el que se prestaba por la entidad demandada la cantidad de 205.000 euros a satisfacer en 30 años y con 360 cuotas.

Todo ello para la adquisición de la finca n° NUM008 inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca n° 11, sección NUM009 , tomo NUM010 libro NUM011 folio NUM012 .

b) En los referidos préstamos y en la forma que ha quedado indicado en los antecedentes de hecho, se introdujeron diversas cláusulas que deben ser reputadas nulas por abusivas por falta de transparencia y proporcionalidad. En concreto, se introdujeron, cláusulas suelo, comisiones de apertura, cláusula de cesión del crédito renunciando el consumidor a su derecho a tener conocimiento de la cesión, comisiones de posiciones deudoras, comisiones por expedición certificado saldo cero, comisión de gastos de constitución de los préstamos hipotecarios a cargo del consumidor y gastos procesales por impago, pactos que imponen al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada y cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.

c) La actora se vio obligada a suscribir todas dichas cláusulas siendo que las negociaciones giraron en torno al capital prestado, los plazos de devolución y al tipo de interés de las cuotas correspondientes.

d) Dichas cláusulas contravienen normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, así como que deben considerarse abusivas hallándose dentro del ámbito de las condiciones generales de la contratación.

Por todo ello, considera que la suscripción de dichas cláusulas deben ser consideradas nulas, por ser abusivas, considerando que se trata de condiciones generales de contratación no negociadas individualmente.

En el acto de la audiencia previa, y tras haber sido requerida la parte actora para que procediera a la cuantificación de los gastos hipotecarios cuya restitución reclama, aclara que se incluye en la reclamación los gastos de la Escritura de 2009 y la de 2012. Respecto de la Escritura de 2009, la factura del Notario asciende al importe de 510,64 euros y respecto de la Escritura de 2012, la factura del Registrador reclama el importe de 449,03 euros.

La demandada, la entidad 'BANCO POPULAR', formuló escrito de contestación dentro del plazo legal, formulando oposición a todas las pretensiones ejercitadas en su contra, solicitando la desestimación de la demanda respecto de las mismas.

Con carácter previo, invoca la excepción de defecto en el modo legal de proponer la demanda por pretensión ilíquida e indeterminada de la cuantía reclamada. Como aspectos más relevantes de la contestación a la demanda cabe reseñar que si bien reconoce que suscribiera dichas Escrituras de Préstamo con garantía hipotecaria, manifiesta que la cláusula suelo impugnada no ostenta la consideración de condición general de la contratación; que todas las cláusulas fueron negociadas con el prestatario; que la prestataria fue debidamente informada; que dicha cláusula define el precio de la operación y es objeto principal del contrato; subsidiariamente solicita no se aplique de forma retroactiva; mantiene la validez de la comisión de apertura, por reclamación de posiciones deudoras y por expedir certificado de saldo cero, al haberse pactado dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad; sostiene la validez de las cláusulas quintas relativas al abono de los gastos notariales y registrales así como del IAJD; que la normativa de dicho gastos atribuye los mismos al prestatario; que se trata de una cláusula avalada por el Banco de España. En relación con la validez de la cláusula 4ª, sostiene su validez al amparo de lo previsto en el artículo 149 LH . En relación con la cláusula que impone la obligación de nombrar beneficiario del seguro de daños al banco, se ajusta a lo establecido en la ley 2/1981, de 25 de marzo; y respecto de la cláusula de vencimiento anticipado era válida de acuerdo con la legislación vigente en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario.

Por todo ello, considera que procede la desestimación de la demanda, por lo solicita se desestime la demanda con expresa condena en costas a la actora.

La Sentencia estimó parcialmente la demanda y contra ella se alza tanto la parte actora como la entidad demandada.

El BANCO POPULAR fija como objeto de su recurso los siguientes pronunciamientos de la sentencia: En cuanto a los pronunciamientos declarativos (apartado A del fallo): 1° En relación con la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 30.10.06: el punto B ( comisión de apertura) y C (cesión del crédito).

2° En relación con la escritura de préstamo de fecha 28.07.2009: el punto B ( comisión de apertura), punto C (comisión por posiciones deudoras), punto D (comisión por preparación de la documental para el otorgamiento de la cancelación de hipoteca), punto F (pacto que impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada), punto G (vencimiento anticipado).

3º En relación a la escritura de préstamo de fecha 08.03.2012: el punto B ( comisión de apertura ), punto C ( comisión por posiciones deudoras ), punto D ( comisión por preparación de la documental para el otorgamiento de la cancelación de hipoteca ), punto F ( pacto que impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada ), punto G (vencimiento anticipado).

En cuanto al pronunciamiento de condena (apartado B), la condena al pago de los importes abonados en concepto de comisión de apertura (1.340€).

Todo ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

La parte actora se opuso al recurso y a su vez impugnó la sentencia respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad del AJD; en concreto el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia por las consecuencias de la obligación de restitución de lo abonado en concepto de impuesto de AJD : En este fundamento y en fallo de la sentencia el Juzgador estima la nulidad de la cláusula, si bien no aplica las consecuencias que dicha nulidad comporta.

Pese a cierta confusión de este escrito, entendemos que también impugna la devolución del importe al que condena la sentencia por ser menor del que reclamó específicamente en cuanto a los gastos de notaría tal y como consta en la página 47: 'SUPLICO AL JUZGADO: ESTIME LA IMPUGNACIÓN POR EN LA PARTE POR LA QUE A PESAR DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVIDAD EN EL PAGO DE IMPUESTO Y NOTARIA NO SE CONDENA COMO CONSECUENCIA DICHA NULIDAD A LA RESTITUCIÓN DE LO ABONADO POR AJD Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD NI POR LA TOTALIDAD DE LAS FACTURAS NOTARIA DE PRÉSTAMOS 2009(REGISTRO 116,32 € NOTARÍA 510,64 € IMPUESTO 1.550,22) Y 2012(REGISTRO 449,03 € NOTARÍA 657,69 IMPUESTO 3.032,20 €) A LA ENTIDAD DEMANDADA, A FIN DE QUE SEAN RESTITUIDAS TODAS LAS CANTIDADES COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD ' LA ENTIDAD demandada se opuso a este recurso.



TERCERO . - Centrados los términos objeto de debate procedemos a resolver sobre las cuestiones que subsisten controvertidas en esta alzada.

En primer lugar, en cuanto al recurso presentado por la entidad bancaria BANCO POPULAR SA respecto a las clausulas identificadas en el fundamento primero: Pactos B) C) y D) DE Las escrituras de 2009 y 2012 Comisión de apertura, posiciones deudoras y comisión por preparación de la documental para el otorgamiento de la cancelación de hipoteca), Sobre los gastos a cargo del prestatario en concreto la comisión de apertura ,dado que la parte en su recurso, se limita para combatir la declaración de nulidad acordada en la instancia, a alegar su validez por tratarse un elemento esencial del contrato que la actora negoció y acordó con el Banco y que en cualquier caso, responde a servicios efectivamente prestados, baste para su desestimación, amen de lo ya expuesto en la resolución recurrida, traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017 , cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien ' la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual 'Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma' Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 'Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero.

Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites'.

En el caso, el cobro de la comisión tal y como está prevista en la(s) propia(s) escritura(s) implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal.

En cuanto a la reclamación de la validez de las cláusulas que fijan condiciones por reclamación de posiciones deudoras confirmamos la nulidad por cuanto prevé un coste en abstracto antes de que se genere el gasto que tampoco guarda relación con el importe previsto.

En el mismo sentido resulta aplicable nuestro razonamiento a las cláusulas que imponen el pago de los gastos de la preparación de la documental para la cancelación de la hipoteca ratificando en este punto el razonamiento de juez a quo.

--LA RENUNCIA A CONOCER LA CESIÓN DE CRÉDITO pacto c de la escritura pública de 2006 Respecto a la renuncia al derecho a conocer cesión de crédito. Esta sala ha resuelto en sentencia dictada al rollo 537/2017 de 18 de enero: '

QUINTO.- Por lo que se refiere a la nulidad del pacto undécimo de la escritura de 2 de octubre de 2001, por el que expresamente se establece 'La PARTE ACREDITADA renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria', existen distintas posturas entre las Audiencias en orden a si dicha renuncia a la notificación de la cesión constituye o no un perjuicio para el prestatario consumidor y así y a modo de ejemplo la SAP de Valencia de 6 de abril de 2016 , SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017 y SAP de Granada de 21 de septiembre de 2017 , consideran que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito no es inocua para el consumidor, desde el momento en que constituye un derecho del deudor, y como tal la imposición de cualquier renuncia o limitación de dicho derecho implica que se considere abusiva al amparo de lo que establece el artículo 86.7 TRLGDCU; otro sector, SAP Zaragoza de 4 de octubre de 2017 , SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , consideran que no lleva aparajeda ningún efecto perjudicial, pues será en definitiva el conocimiento de la previa cesión y no su renuncia a conocerla lo que, en definitiva, no libere al deudor cedido que paga a quien no es su deudor.

Este Tribunal se decanta por la primera de las posturas expuestas por entender que dicha polémica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2009 , que si bien sostiene que la cláusula en aquel litigio analizada se refiere la cesión del contrato y no a la cesión del crédito, también añade, que aún en el caso de considerarse una cesión de crédito 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

--E n cuanto al pacto F pacto que impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada, En este punto el recurso analiza la validez de la cláusula relativa a la fijación de la entidad bancaria como beneficiaria del seguro de daños hasta el importe de lo que reste debido.

En este caso, no consta que la entidad aseguradora sea impuesta por la entidad bancaria y la cláusula específica que el importe se destinará a la devolución de lo debido por lo que en este caso no apreciamos la abusividad en los términos razonados en esta misma resolución.

En este sentido la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia num. 192/2017 de 5 mayo resolvió en supuesto similar:' 4. La actora en su demanda afirma que esta cláusula es abusiva, ya que implica conceder a la entidad de crédito una faculta absoluta para contratar el seguro del inmueble hipotecado, sin aceptación de la prestataria, y, por tanto, asumiendo mayores riesgos que los que hubiera aceptado la demandada.

5. El art. 88.1 TRLGDCU dispone que tienen la consideración, en todo caso, de abusivas las estipulaciones que supongan la imposición a los consumidores de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. La estipulación 18 de la Disposición Adicional de la LGDCU también contenía en su listado la misma estipulación.

6. Pues bien, en este caso, no apreciamos desproporción alguna. Resulta perfectamente lógico que la entidad de crédito pretenda proteger su garantía, es decir, el inmueble, frente a eventuales daños que pudiera sufrir la finca, imponiendo al prestatario su obligación de asegurarla frente a los riegos que pudieran afectar a la misma. La cláusula ni obliga al prestatario ni, en su caso, autoriza al prestamista a concertar una póliza que cubra cualquier tipo de riesgo, sino únicamente los que pudiera afectar al inmueble, fijando como capital asegurado el del valor de tasación del inmueble, y solo en el caso que el prestatario no cumpliera su obligación. Es cierto que el prestamista se reserva la posibilidad de rechazar la póliza que, en cumplimiento de esta obligación le presente el prestatario, pero también lo es que dicho eventual rechazo ha de deberse a una causa justa, por lo tanto, no puede ser arbitrario.

7. Este Tribunal ha admitido la validez de la cláusula en dos de sus sentencias, la sentencia 269/2015, 18 de noviembre (ECLI:ES:APB: 2015:10756 ) y la sentencia 210/2016, de 29 de septiembre (ECLI:ES:APB: 2016:9205). Los argumentos que utilizamos en ésta última fueron los siguientes: " 36. La cláusula estipula que la parte prestataria se obliga a asegurar la finca hipotecada contra daños, incluido el de incendios, durante toda la duración del contrato, por importe mínimo igual al Valor de Seguro contenido en el Informe de Tasación cuyo certificado se adjunta a la escritura; que en dicha póliza se designará irrevocablemente al Banco para que resulte beneficiario de las indemnizaciones correspondientes en caso de siniestro; el Banco queda facultado por el prestatario para suscribir, en su caso, en nombre y por cuenta del mismo, la correspondiente póliza; la parte prestataria se obliga a estar al corriente en el pago de toda clase de impuestos, contribuciones y arbitrios que pudieran gravar la finca, gastos de comunidad e importe de la póliza y primas del seguro de incendios, estando el Banco autorizado para efectuar estos pagos por cuenta de la parte deudora si ésta no los realizara y a cargarle en cuenta su respectivo importe; la parte prestataria se obliga a realizar lo necesario para la conservación de la finca hipotecada, haciendo en ella cuantas obras y reparaciones sean necesarias para conservar su valor (...); 37. La demanda y el recurso concretan el carácter abusivo de la cláusula por: (a) imponer al prestatario la obligación de asegurar los bienes hipotecados, lo que constituye una garantía desproporcionada; (b) resultar excesivo que se añada la designación del banco como beneficiario del seguro, ya que el art. 110.2º LH ya atribuye suficientes garantías al acreedor; (c) atribuir al banco plenas facultades para realizar las gestiones necesarias y percibir directamente las indemnizaciones; (d) facultar al banco para contratar el seguro por cuenta del prestatario y abonar las primas debidas y cargarlas en la cuenta de la prestataria.

38. Coincidimos con la valoración de la sentencia apelada, que rechaza el carácter abusivo de la cláusula. Entendemos que la cláusula no asigna al prestatario obligaciones o cargas desequilibrantes o desproporcionadas y el conjunto de sus estipulaciones es derivación o consecuencia razonable de normas legales aplicables al contrato.

Indica el art. 1.2 de la Directiva 93/13 que 'las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva'.

Interpretando el alcance de dicha disposición señaló la STJUE de 30 de abril de 2014, que 'la Directiva 93/13y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o ámbito de aplicación de tales disposiciones'.

39. Estimamos que la cláusula no modifica el alcance o ámbito de aplicación de las disposiciones legales aplicables y no hallamos tacha que justifique su carácter abusivo.

El art. 8 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario establece que los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen (norma que se desarrolla en el art. 10 del RD 716/2009 ), que se complementa con el art. 110 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencione en el contrato, las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los bienes hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca; si cualquiera de estas indemnizaciones debiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida en los art. 1176 y ss. del Código Civil .

Mediante el aseguramiento de la finca hipotecada se procura el mantenimiento y la integridad de la misma, lo que es acorde a la función de garantía del cumplimiento de la obligación de pago a que tiende la hipoteca.

Así mismo, la preferencia para el cobro de la indemnización, o la percepción directa por el prestamista del importe de las indemnizaciones por siniestro o expropiación, es coherente con lo que dispone el art. 109 LH : 'La hipoteca se extiende (...) al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados' . Y viene avalada, por lo que respecta al seguro, por el art. 40 de la Ley de Contrato de Seguro : el derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio; a este fin el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia; el asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio (...).

El conjunto de disposiciones de la cláusula cuestionada es reflejo, desarrollo y consecuencia razonable de las normas legales aplicables, por lo que descartamos su carácter abusivo.

40. La misma conclusión alcanzamos en cuanto a la facultad que se atribuye al banco para suscribir el seguro en nombre y por cuenta del prestatario, ya que en la cláusula se hace constar expresamente que el ejercicio de esta facultad será 'en su caso', lo que interpretamos para el supuesto de que esta obligación no sea cumplida por el prestatario en un plazo razonable, y deviene como un medio válido tendente a asegurar la conservación económica de la garantía".

Y la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia num.

188/2016 de 7 abril 4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' Punto G ) El Vencimiento anticipado Por último, en cuanto al recurso contra la nulidad de la(s) cláusula(s) del vencimiento anticipado , concordamos con el acertado razonamiento del JUEZ A QUO al que nos remitimos en este punto añadiendo que esta sala en sentencia de 15 de noviembre de 2017 rollo 441 /2017 resolvió: 'Concordamos en su integridad las razonamientos que respecto a la declaración de nulidad, por abusiva, de los citados pactos y las consecuencias que se derivan de dicha declaración, se contienen en la resolución recurrida, conclusión que es acorde, con la doctrina jurisprudencial que se cita en la propia resolución recurrida y que a modo de resumen vienen a establecer que sin perjuicio de considerar que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, esta facultado para reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo (art.s 1129 y 1124 del Código Civil) y que por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, si que los puede ser atendiendo a aquellos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso.' En conclusión se estima el recurso respecto a la cláusula redactada en punto F de las escrituras de 2009 y 2012: pacto que impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada, desestimándose respecto a todas las demás.



QUINTO .- En cuanto al recurso interpuesto por la parte actora DOÑA Adriana en cuanto a la impugnación de la condena al importe pagado por causa del impuesto de actos jurídicos documentados nos remitimos a la jurisprudencia de la Sala Primera que en sentencias de 15 de marzo n 147 y 148 para mantener la desestimación adoptada en la instancia tal y como razonaba también esta sala desde la sentencia 429/2017 .

En síntesis la Sala Primera concluye en el fundamento sexto de la STS 148: 6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Por lo que debe resolverse la consecuencia de la nulidad de la cláusula siguiendo el reparto de los gastos fijado en tales resoluciones.

En cuanto a la devolución de las cantidades derivadas de la imposición de los gastos de notaría y registro, recordemos que la sentencia apelada razona la pertinencia de imponer el pago por mitad: 'Realizando el mismo análisis que en el extremo anterior sobre aranceles notariales, resulta que la supresión o expulsión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora, el RD de 1989 citado, y por tanto, que los pagos de los gastos registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, en este caso lo son ambas partes, por lo que en este supuesto se impone la condena a la devolución del 50% del gasto, lo que conllevará que la entidad demandada deba satisfacer a la actora el importe de 58,16 euros por la Escritura de 2009 y de 224,51 euros por la Escritura de 2012, lo que hace un total de 282,67 euros.' En este punto esta Sala ha resuelto fijando criterio a favor de que pago sea asumido por la entidad bancaria por lo que procede estimar el recurso en este punto en coherencia con lo resuelto desde la sentencia de 26 de octubre de 2017 tal y como recuerda la sentencia de 21 de diciembre: ' c) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'. En consecuencia, en este extremo, confirmamos el pronunciamiento de instancia que obliga a la demandada a restituir los gastos notariales y registrales repercutidos indebidamente al prestatario.

En nuestro caso procede revocar para que la consecuencia de la nulidad sea el pago de todos los gastos derivados de notaria y registro por la constitución de las hipotecas al banco.' En conclusión, procede estimar el recurso de DOÑA Adriana en cuanto al pago de los gastos de notaría y registro que corresponde asumir al BANCO en su integridad en cuanto a la constitución de la hipoteca se refiera.



SEXTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente ambos recursos de apelación y revocar parcialmente la resolución recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Coloma Castañer Abellanet en representación de BANCO POPULAR S.A. contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de PALMA DE MALLORCA , en los autos de Juicio Ordinario número 123/2017 de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar, 1.- Se desestima la pretensión de la demanda en orden a que se declare nulo relativo la cláusula del punto F (pacto que impone al consumidor el designar como beneficiario del seguro de daños correspondiente al inmueble a la entidad demandada) 2.- Desestimando el recurso en los demás extremos En cuanto al recurso interpuesto por la procuradora Doña Maria Eulalia Arbona Niell en nombre de Doña Adriana , se estima el recurso en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la denominada cláusula de gastos en lo que se refiere a los de notaría y registros por los que de condena al pago de la totalidad de las facturas notaria de préstamos 2009 (registro 116,32 € notaría 510,64 €) y 2012 (registro 449,03 €, notaría 657,69 €) a la entidad demandada, a fin de que sean restituidas todas las cantidades como consecuencia de la nulidad.

3.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.