Sentencia CIVIL Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21227/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009159
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009159
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21227/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia (Familia) - UPAD
Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Zibileko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 389/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luciano y Berta
Procurador/a/ Prokuradorea:SAIOA ETXABE AZKUE y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: NORA ESNAOLA BARRENA y MARIA DEL CARMEN MARINA JAUREGUI DE
LA ENCARNACION
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 153/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio
contencioso 389/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia (Familia) - UPAD Civil, a instancia de
D. Luciano (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª Saioa Etxabe Azkue y defendido por
la Letrada Dª Nora Esnaola B arrena, y de Dª Berta (apelante - demandada), representada por la Procuradora
Dª María Aranzazu Urchegui Astiazaran y defendida por la Letrada Dª Carmen Jauregui Encarnación, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Etxabe, en nombre y representación de Luciano frente a Berta , y, en consecuencia: 1º) Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 11 de abril de 2009 en DIRECCION000 (Guipuzcoa), por Luciano y Berta , ambos mayores de edad, con todos los efectos legales, que se producirán desde la fecha de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

2º) Declaro la disolución del régimen económico matrimonial.

3º) Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

4º) Respecto de la hija común, Fermina , menor de edad , se acuerdan las siguientes medidas: A) Patria potestad . La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a Fermina serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a).- Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero salvo en caso de viajes vacacionales.

b).- Elección inicial o cambio de centro escolar.

c).- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d).- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e).- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

El progenitor en cuya compañía se encuentre la hija podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que el normal transcurrir de la vida con un menor, puedan producirse.

La documentación original de la menor (DNI, pasaporte, tarjeta de Osakidetza) estará con el progenitor que, en cada momento, ostente la custodia de la misma, pudiendo efectuar ambas partes copias de la referida documentación.

B ) Régimen de guarda y custodia , visitas y vacaciones . La guarda y custodia de la hija menor de edad, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, en la forma siguiente: - Se ejercerá por períodos semanales alternos, permaneciendo la hija con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por períodos semanales, realizándose el intercambio los viernes a la salida del centro escolar, o, en su defecto, a las 16:00 horas, en el domicilio del progenitor donde la menor haya pasado esa semana.

- El progenitor que, en cada momento, no tenga atribuida la custodia, tendrá derecho de visitas dos días cada semana, sin pernocta, que, a falta de acuerdo entre las partes, serán los lunes y miércoles , desde la salida del colegio o actividad extraescolar si la hubiera, o, en su defecto, desde las 16:00 horas, hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrada la menor en el domicilio del progenitor custodio, por el progenitor no custodio o por familiares directos, en caso de imposibilidad de los padres.

- Durante los periodos vacacionales escolares el anterior régimen quedará en suspenso, repartiéndose por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera: - Vacaciones de Navidad : el padre disfrutará de la compañía de la menor el primer periodo en los años impares, enconcreto desde el día de la salida del colegio el mismo día de vacaciones hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas. Y la madre, en los años impares en el segundo periodo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día de comienzo del curso escolar, que los llevará al Colegio. El padre disfrutará de la compañía de los menores el segundo periodo de navidad en los años pares, que comenzará a las 20:00 horas del 30 de diciembre, hasta el día de comienzo del curso escolar, correspondiendo por tanto, en los años pares, a la madre, el primer periodo de vacaciones de navidad, que transcurre desde el día de la salida del colegio, el mismo día de vacaciones, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa : el padre, en los años impares, disfrutará de la compañía de su hija la primera mitad de las vacaciones escolares, desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, correspondiendo la segunda mitad de las vacaciones escolares a la Sra.

Berta , desde el Domingo de Resurrección a las 20:00h hasta el primer día lectivo, a la hora de entrada en el colegio. En los años pares, se hará de forma inversa.

- Vacaciones de Verano : Las vacaciones de verano comprenderán exclusivamente los meses de julio y agosto y se dividirán en los siguientes periodos, que serán disfrutados de forma alternativa: 1).- desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 16 de julio.

2).- desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

3).- desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto.

4).- desde las 20:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

El padre disfrutará de compañía de la menor los primeros períodos en los años impares y los segundos períodos en los años pares, y a la inversa la madre.

Finalizados los períodos de vacaciones escolares, la custodia semanal se reanudará a favor del progenitor que no haya disfrutado el último período de vacaciones, disfrutando el tiempo que reste hasta el viernes siguiente, momento en que comenzará la semana del otro progenitor.

En los períodos vacacionales, las entregas y recogidas de la menor, cuando no deban realizarse en el centro escolar, según lo anteriormente expuesto, tendrán lugar en el domicilio del progenitor que termine el periodo de estancia.

- Se establece un régimen de visitas específico para las siguientes fechas señaladas: - Cumpleaños de Fermina : La menor estará en compañía de aquel progenitor al que no le corresponda la custodia semanal por un periodo de dos horas que, a falta de acuerdo, será desde las 18 horas a las 20:00 horas. Será recogida y entregada en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la custodia.

- Cumpleaños de los progenitores: La menor estará en compañía de aquel progenitor al que no le corresponda la custodia semanal por un periodo de dos horas que, a falta de acuerdo, será desde las 18 horas a las 20:00 horas. Será recogida y entregada en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la custodia.

Fuera de estas fechas señaladas, se aplicará siempre el régimen ordinario de visitas previsto en la presente resolución, salvo acuerdo expreso y fehaciente de ambos progenitores.

- Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentre la menor en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso, sin que quepa establecer un horario determinado.

C) Uso del domicilio familiar. El uso del domicilio familiar sito en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , se atribuye provisionalmente a la Sra. Berta , por un plazo máximo de dos años, desde la fecha de la presente resolución, susceptibles de prórroga.

Mientras la Sra. Berta permanezca en el uso de la vivienda asumirá el pago de los gastos de consumo de los suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono- etc), así como de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

El Sr. Luciano asumirá el pago del préstamo hipotecario, en la forma establecida en la propia obligación.

D) Pensión de alimentos. Cada progenitor abonará y se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, higiene, vestido y calzado que genere Fermina durante la semana y el periodo vacacional en los que les corresponda ostentar la guarda y custodia de su hija.

Los gastos de escolarización tienen la consideración de gastos ordinarios (cuotas escolares, asociación de padres del colegio, libros de texto, excursiones escolares, uniforme, transporte-etc), y serán abonados por ambos progenitores en la cantidad de 195 euros mensuales por el padre y 105 euros mensuales por la madre (300 euros en total). Para ello los progenitores deberán abrir una cuenta de titularidad conjunta, expresamente designada al efecto. Esta cantidad la abonarán dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y siendo la primera actualización a partir del año 2019.

Los gastos ordinarios que superen lo ingresado por dichas cantidades serán abonados entre los progenitores, en la proporción del 65% el Sr. Luciano y 35% la Sra. Berta .

La pensión alimenticia establecida se abonará hasta que la hija, una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

E) Gastos extraordinarios . Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores, en la proporción de 65% el Sr. Luciano y 35% la Sra. Berta , debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes.

En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar, así como los gastos del polideportivo de los menores.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para la menor y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

F ) Recomendación de psicoterapia . Siguiendo las indicaciones del informe psicosocial y, con el fin de facilitar el ejercicio conjunto del régimen de coparentalidad establecido, se recomienda a los progenitores la participación en una psicoterapia individual, con el fin de abordar la necesidad de trabajar los conflictos familiares en un contexto terapéutico, y con el fin de que la Sra. Berta pueda superar el duelo por la ruptura matrimonial, lo cual redundará en beneficio de la hija menor.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Las medidas establecidas en la presente resolución serán eficaces desde la fecha de la sentencia, ostentando el padre la custodia de la menor la semana del 20 al 27 de abril de 2018, fecha en la que comenzará la estancia semanal con la madre, y así sucesivamente.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 389/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2018 , estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue, en nombre y representación de D. Luciano , declarando disuelto el matrimonio contraído el 11 de abril de 2009, acordando toda una serie de medidas tanto respecto a ellos como a la hija en común Fermina (menor). Hay otra Amanda .

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Arantxa Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de Dña. Berta , impugnando concretamente: - la custodia compartida, dado querer la custodia ella.

- uso de la vivienda más de dos años, todo ello en base a una errónea apreciación de las pruebas.

La juzgadora no siguió la opinión del Equipo Psicosocial.

Dejó de lado el enfrentamiento de los padres, y ponderó no tener clara la disponibilidad del padre.

En medidas provisionales se concedió la custodia a la madre, 13 de diciembre de 2017, dado principalmente que la madre tenia más facilidad para compaginar su trabajo con el cuidado de su hija, a diferencia del padre.

Además la custodia de la madre permitia un permanente trato con Amanda , menor con doce años fruto de un matrimonio anterior de la madre. Finalmente tendriamos el dato de ser la vivienda propiedad exclusiva del padre quien atendería además una hipoteca.

Amén de resaltar que el padre no tenia un concreto plan de custodia, apuntó en último término lo denominado custodia ' nido', reiterando su labor como conductor de mercancías peligrosas (gas), y como la hija pasaria grandes temporadas con los abuelos paternos.

No profundizará el Tribunal sobre la solución de 'vivienda nido', es decir, permanencia de la menor y alternancia de sus padres ya que amén de precisar de dos viviendas más, los problemas que genera para nada compensan en la mayoria de los casos su implantación.

También recurrió el padre impugnando: - la adjudicación de la vivienda por dos años prorrogables - precisando que para nada cabia equiparar las dietas a las ganancias. Que su salario era de 1.834 € / mes, atendiendo una hipoteca de 923 € / mes, es decir, que le quedaban 600,700 €/mes.

En tanto la madre tenia unos ingresos de 857 € / mes.

- que el trabajaba toda la jornada y la madre no. Disponiendo además la madre de la pensión a la hija 300 €/ mes, más el dinero que recibió de anterior separación, 25.000 € aproximadamente .

- con el problema añadido de llevarse mal con su madre, abuela de la niña, lo que suponia no disponer de otra vivienda, a diferencia del padre, ya que era fundamentalmente las abuela paterna quien se encargaba de la nieta.

La ex-suegra del primer matrimonio le regaló además un coche.

Pidiendo a modo de conclusión : - la vivienda ó - utilización por un año por la madre.

- abono de la Sra. de 300 €/ por el uso de la casa.

- una reducción de la pensión alimenticia, sin apuntar cifra.

Destacamos por último como el Juzgado en sentencia fijó como pensión 195 euros el padre y 105 la madre, atendiendo los gastos extraordinarios 65% / 35%.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso del padre, y se adhirió al recurso de la madre en orden a la custodia, con apoyo del Informe Psicosocial de 10 de diciembre de 2018.

En Medidas provisionales se estableció un sistema de: - fines de semana alternos (jueves a lunes) - más los miercoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.



SEGUNDO.- A la vista de los puntos de discusión y argumentos de cada parte surge la duda, con el mayor respeto a las partes, acerca de si discuten en realidad la custodia de la hija o se trata de defender / recuperar la vivienda familiar, propiedad del padre, que es además quien atiende la hipoteca.

Lo que nos lleva a reiterar pese al sistema establecido, como se impone que junto a la separación o divorcio se proceda de manera simultánea a la liquidación de los bienes gananciales en su caso, en aras a eliminar de manera definitiva los lazos existentes entre los cónyuges, fruto de eternas discusiones como la experiencia acredita, quedando solamente los hijos, en cuyo caso y como última pregunta se pedirá indiquen quien de ambos quiere la custodia de los mismos, no existiendo entonces dudas acerca de la sinceridad de la petición que formulen.

Dicho esto también resulta comprensible como siendo el padre propietario de la casa, y atendiendo él solo la hipoteca, ve como es la madre quien disfruta de la misma al tener la custodia de su hija.

Aspecto a unir a la ya eterna discusión / dilema de difícil solución, acerca de bien trabajar a jornada completa necesitando la ayuda de terceros para atender a los hijos, o reducir la jornada laboral para poder cuidarlos, lo que acarrea menores ingresos, minoración también relativa en ocasiones, dado que si bien los abuelos lo hacen en ocasiones de mil amores al tercero hay que pagarle con lo que el mayor ingreso también se resiente.

A esto hay que sumar que por muy sincero que sea el interés del padre para vivir con su hija, en nuestro supuesto su trabajo le supone un gran inconveniente por sus desplazamientos, con lo que efectivamente seria su madre, abuela paterna de la niña, quien se encargaría en realidad de su cuidado.

Nadie pone en duda la doctrina emanada de las resoluciones de nuestro T.S. en orden a entender la custodia compartida como la solución quizás más ideal dado ser los hijos tanto de la madre como del padre, pero sin que ello implique dejar de lado las concretas circunstancias que caracterizan cada caso, como aquí ocurre ahora.

Y si bien con lo expuesto cabe reconocer que la hija estará mejor en orden a la mayor regularidad con su madre, con todos los contactos factibles con su padre, ello puede suponer y hay que corregirlo, que se prolongue hasta el 'infinito' el uso y disfrute de la vivienda por la madre dado cuidar de la hija, ya que supondría para el padre abonar la pensión, abonar la cuota de hipoteca y no poder además disponer de su propio piso, por más que pueda vivir de momento con su madre, convivencia que se puede complicar / alterar a nada que cualquiera de los dos encuentre una nueva pareja.

Con lo que resulta asumible que la madre disponga de la guarda de su hija, que ambas disfruten de la casa, teniendo como límite hasta que la hija cumpla los 18 años, abonando el padre en concepto de pensión la suma de 200 euros junto a 100 euros la madre. Los gastos extraordinarios en la proporción de 60% / 40 %, previo acuerdo o resolución judicial.

En relación al artículo 12 de la Ley 7/2005, de 30 de junio , dado ser el padre el propietario de la vivienda y estar esta atribuida a su hija y madre, procede señalar que tendrá que atender ésta los gastos propios del inmueble, comunidad, gas, agua, luz, etc. durante los años de uso y disfrute.

En la inicial demanda ninguna referencia se hacia al abono por parte de la madre respecto al uso en su caso, de la vivienda familiar propiedad del padre. Luego en la vista se mostro favorable a que se utilizara la vivienda de manera alternativa por los progenitores permaneciendo la hija en la casa (sistema 'nido'), siendo ello descartado por la juzgadora.

Se dictó sentencia y la madre al recurrir solicitó el uso poco menos que indefinido de la vivienda como parte mas necesitada de protección, en tanto que el padre en su recurso apuntaba que caso concederse ala madre el uso de la vivienda abonara concreta cantidad, a saber, 300 euros al mes.

Dicha petición fuera de lugar no cabe examinarse ahora, si bien procede recordar como este Tribunal al amparo de la citada Ley de 30 de junio de 2015, a la hora de peticiones como la presente destaca la necesidad de aportar los precios de alquileres en el entorno, para poder fijar en su caso una cantidad.

En relación las medidas cabe también precisar / corregir en aras a facilitar la convivencia y siempre salvo acuerdo de ambas partes: - concediendo la guarda y custodia a la madre, el padre podrá estar con su hija en semanas alternas y dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, siendo reintegrada al domicilio de la madre. Se fijó lunes y miércoles pero siendo posibles cambios en los dias en relación al trabajo del padre.

- en orden a la celebración de cumpleaños y eventos similares, se respetarán escrupulosamente los días establecidos para el padre entre semanan junto a sus fines de semana alternos, evitando el reparto entre los padres del dia en cuestión.

Como reiteradamente se viene indicando es usual que se traslade el festejo al fin de semana para celebrarlo con compañeros de colegio / familiares, con lo que a lo sumo dispondrá la menor de dos dias de fiesta, pero no el mismo dia o tarde con unos y otros.

- en relación a las llamadas telefónicas / e - mails, factibles sobre todo en los períodos de vacaciones, conviene una llamada o contacto semanal en día y hora prefijado, ya que de no ser así se podrá alterar la deseable convivencia de la menor con quien esté.

- procurar hacer coincidir los períodos de vacaciones en los que la menor esté con su padre, con los que correspondan a hermanastra Amanda con el suyo.

A tenor de lo indicado procede la estimación parcial tanto del recurso de Apelación como la Impugnación de contrario, modificando en parte la sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Arantza Urchegui Astiazaran, en nombre y representación de Dña. Berta , así como el también recurso interpuesto por la procuradora Dña. Saioa Etxabe Azkue, en nombre y representación de D. Luciano , contra la sentencia de 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de: - conceder la guarda y custodia de la menor a la madre.

- se concede a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar junto a su hija hasta que alcance los 18 años, debiendo luego abandonar la misma.

- asimismo atenderá los gastos propios del inmueble.

- como pensión alimenticia para la hija el padre abonará 200 euros /mes y 100 euros / mes la madre.

- los gastos extraordinarios se atenderán en proporción de un 60% y 40%, respectivamente, con acuerdo previo o resolucion judicial.

- aplicación de los matices expuestos en relación con la celebración de cumpleaños y similares festejos, comunicaciones telefónicas / e-mails, necesidad de acompasar las estancias del padre de la menor a las que mantiene su hermanastra Amanda con el suyo.

Manteniendo el resto de lo acordado en tanto no contradiga lo señalado, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias Devuélvase a D. Luciano y Dª Berta los depósitos constituidos para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1227/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.