Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 996/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 996 (CL-972) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 3311/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 153/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a catorce de febrero del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, parte, por tanto, en esta instancia, interviniendo,
con su Procuradora D.ª ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO, con la dirección letrada de D. SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS; siendo la parte apelada D. Fausto y D. Florentino , representada por el Procurador D.
JAVIER FRAILE MENA, con la dirección letrada de D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Florentino Y Fausto la mercantilBBVAy en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2002.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 644,07 eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la acora en la cuantía de 778,91 eurospor exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Declaro la validez de la cláusula de comisión de apertura.

5)Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 / 1 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.- La sentencia recurrida ha declarado la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y ha condenado a la entidad bancaria a abonar a la parte prestataria el exceso pagado en su día por la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (778,91 €). Téngase en cuenta que dicha liquidación se efectúa tomando en consideración la cuantía fijada en la escritura de constitución de la hipoteca para la responsabilidad hipotecaria, que incluye conceptos tales como el principal del préstamo, los intereses remuneratorios, los intereses moratorios y las costas y gastos previstos.

La parte demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado. No se discute el importe que se pagó 'de más' por dicho impuesto ni se ofrece alternativa alguna de lo que debería haberse pagado, de haberse tomado en consideración un interés menor.

Como decimos, la sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD.

Confirmaremos la decisión del juzgador a quo, desestimando el motivo de recurso.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Si el interés de demora es declarado nulo, por abusivo, resulta que el prestatario ha pagado de más en la liquidación del impuesto.

Declarada, por tanto, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haberse incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.



SEGUNDO.- También constituye objeto de recurso la condena en costas que ha efectuado la sentencia de instancia, al considerar que la demanda ha sido sustancialmente estimada.

No compartimos tal decisión.

En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la entidad bancaria de todos los que habían sido satisfechos por la parte prestataria, incluido el ITPAJD.

Mediante escrito de ampliación de demanda, se solicitó también la declaración de nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora (con solicitud de condena a lo que se había pagado 'de más' por el IAJD) y de la cláusula que establecía la comisión de apertura.

A todo ello se opuso, en esencia, la demandada en su contestación.

En el acto de la audiencia previa, la actora desistió de la reclamación de lo pagado en concepto de ITPAJD.

La sentencia fija en poco más de seis mil quinientos euros la cuantía del procedimiento, en atención a las cantidades reclamadas por los distintos conceptos. Dicha resolución ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos (con condena al pago de poco menos de seiscientos cincuenta euros), la nulidad de la cláusula del interés de demora (con condena al pago de 778,91 €) y ha desestimado la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura.

Con estos antecedentes, entendemos, con criterio dispar al mantenido en la instancia, que la estimación de la demanda ha sido parcial.

De una parte, porque de las pretensiones declarativas, tan solo dos de tres han sido estimadas.

De otra, porque de los pronunciamientos condenatorios, existe una muy notable diferencia entre lo pretendido y lo concedido. Que la actora desistiera, en la audiencia previa, de la reclamación de lo pagado en concepto de ITPAJD (el más importante de los pretendidos), aparte de tener su explicación en el dictado de la sentencia TS de 15 de marzo de 2018, en nada afecta a la decisión sobre las costas, pues responde a una actuación dispositiva de la parte, en un momento posterior a la conformación del objeto del proceso, por demanda y contestación.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en los casos en que la pretensión de declaración de la cláusula de gastos incluye, entre otros, el pago del ITPAJD, y la sentencia no accede a este concepto, es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad que habrá de ser pagada por la entidad bancaria se ha visto reducida de modo importante, por los criterios del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. En este sentido, el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, en tales supuestos, el importe debido se ve rebajado sustancialmente, por eliminarse el concepto del ITPAJD. En estos supuestos, sí que entendemos que la estimación de la demanda (que acoge los conceptos de notaría y/o registro y/o gestoría, por ejemplo) es parcial y no sustancial.



TERCERO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por BANCO DE SABADELL, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 bis de Alicante, de fecha 12 de abril de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 3311/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de que la estimación de la demanda interpuesta en su contra por D. Fausto y D. Florentino ha sido parcial, dejando sin efecto la condena en costas y manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.