Sentencia CIVIL Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 394/2018 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000153/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a17 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 394/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5230/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-
BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, los demandantes Dª Felicisima , Dª Florencia y
D. Urbano , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz
Serrano; parte apelada-impugnante, la demandada CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CRÉDITO,
representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez De Maldonado y asistida por el Letrado D. Asier Enériz
Arraiza.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5230/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Felicisima , doña Florencia y don Urbano frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOP.DE CREDITO y, en consecuencia: 1- SE DECLARA la NULIDAD de pleno derecho por abusivo del apartado b) de la cláusula séptima relativa al vencimiento anticipado, del contrato de prestamo hipotecario otorgado el día 24 de febrero de 2010 ante el Notario don Ernesto Rodrigo Catalán, con nº de protocolo 439.

2.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Financiera Quinta (Gastos) inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria anteriormente mencionada.

3.-SE CONDENA a CAJA RURAL a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura de préstamo mencionada, la Cláusula Financiera Quinta y el apartados b) de la claúsula Septima, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

4. -SE CONDENA a CAJA RURAL a abonar a los demandantes un total de 665,14 euros desglosados de la siguiente forma: Aranceles de Registro, por un total de 114,97 €, acreditados por el documento nº 4 de la demanda.

- Aranceles de Notaría, por un total de 393,57 €, acreditados por el documento nº 3 de la demanda.

- Gestoría, por un total de 156,60 €, acreditados por el documento nº 6 de la demanda.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta sentencia hasta el completo pago. Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados . Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Felicisima , Dª Florencia y D. Urbano .



CUARTO.- La parte apelada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 394/2018, habiéndose señalado el día 5 de marzo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes y también la que regulaba la facultad de vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, con las consecuencias que detalla en su fallo que antes hemos transcrito.

En el recurso interpuesto por los consumidores demandantes se alega en primer término incorrecta determinación en la Audiencia previa de la cuantía del procedimiento como determinada, postulando un pronunciamiento en la alzada que la fije como indeterminada.

El motivo no prospera por tratarse de una alegación improcedente en este trámite.

La cuantía del proceso únicamente puede ser objeto de impugnación en la fase declarativa del juicio ( arts.

255 y 422 LEC) y por lo tanto objeto de decisión en la primera instancia y objeto eventual de apelación, cuando tenga relevancia para la adecuación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Ninguna de dichas circunstancias concurre en este caso.

Por lo tanto la cuestión solo será relevante, en su caso, para una eventual tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 19¬99, ¬600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].



SEGUNDO.- En cuanto a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, el recurso se centra en combatir la desestimación del reembolso de lo satisfecho por los actores en concepto de Impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD) y lo abonado por la intervención de una gestoría en los trámites administrativos y registrales.

Respecto a la primera impugnación, el motivo de apelación no prospera.

Si el efecto de la nulidad de la llamada 'cláusula de gastos' es, como establece la jurisprudencia, que deba afrontar cada parte en el contrato los gastos e impuestos según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como si la cláusula predispuesta no hubiera existido, en Navarra el artículo 21 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto Foral Legislativo 129/1999, de 26 de abril, aplicable al caso por motivos temporales, determina que el sujeto pasivo del impuesto es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que los insten o soliciten, o aquéllos en cuyo interés se expidan. El propio artículo 21 en su párrafo segundo especifica que, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente el prestatario.

Por tanto, el legislador navarro ha establecido sin lugar a dudas que en las escrituras de constitución de préstamos con garantía el sujeto pasivo es el prestatario. Y ha de remarcarse también que la norma foral se refiere específicamente a la escritura de constitución de préstamo y no a otras escrituras relacionadas con el préstamo, como pueda ser la de cancelación.

Y si bien la Ley Foral 25/2018, de 28 de Noviembre, ha modificado dicha disposición estableciendo ahora que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el sujeto pasivo será el prestamista, los cambios normativos afectarán a los hechos imponibles producidos a partir de la entrada en vigor de dicha ley foral, es decir, a las escrituras públicas de préstamos con garantía que se formalicen a partir del día siguiente a la publicación de la norma legal.

La jurisprudencia del la Sala Civil del Tribunal Supremo ha establecido la misma solución en el ámbito fiscal sometido a la normativa estatal en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, en línea con las sentencias del pleno de la Sala Tercera de ese Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre.



TERCERO.- Por lo que hace al importe abonado a la gestoría, la sentencia condena a la restitución de la mitad de su importe, lo que impugnan los demandantes alegando que es a la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de gestoría de conformidad con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo recogido en el artículo 85.5 TRLGDCU y artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000.

Tampoco este motivo de apelación va a ser acogido.

Respecto a los gastos de gestoría, la doctrina jurisprudencial respecto a este gasto, establecida en las SSTS de 23 de enero de 2019 que antes se han citado, lo atribuye por iguales partes a la entidad financiadora y al consumidor financiado: '2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo'.



CUARTO.- También la impugnación deducida por la entidad financiera contiene un motivo relativo a estos efectos restitutorios de la nulidad de la que se ha venido en llamar usualmente 'cláusula de gastos'. La sentencia condenó a la entidad financiera a reembolsar el total pagado por éste concepto al entender que 'es la entidad demandada la que solicita los servicios del Notario, precisamente por ser la principal INTERESADA en la documentación y elevación a público del contrato de préstamo hipotecario. Y decimos principal interesada pero no única, ya que no puede negarse que el prestatario también ostente cierto interés en la elevación a público del contrato'.

En el recurso se postula la validez en la asunción por la parte prestataria de los gastos de notaría por tratarse de la interesada en la intervención notarial, alegando también la eventual procedencia de 'una distribución equitativa de los mismos'.

Al respecto ha resuelto el TS en STS 44/2019, de Pleno, del 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 102/2019): '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Dicha doctrina jurisprudencial se reitera en SSTS 46, 47, 48 y 49/ 2019, dictadas el mismo día que la anterior, en la que se precisa que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En el caso no consta quien solicitó las copias simples por las que minutó en Notario autorizante, que atribuimos por igual a cada parte, sin que los demás conceptos de su minuta se considere que afectan a otra cosa que al otorgamiento de la escritura.

Procede pues estimar la pretensión revocatoria parcial subsidiaria del recurso, reduciendo la cantidad a abonar por la parte demandada por este concepto, fijándola en el importe de euros 196,79 euros.



QUINTO.- En la impugnación se combate también el pronunciamiento declarativo de la nulidad por abusivo del apartado b) de la cláusula séptima relativa a la resolución anticipada del préstamo.

La cláusula financiera séptima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes señala, entre otras menciones: 'No obstante el plazo fijado, para la devolución del préstamo, la CAJA RURAL DE NAVARRA podrá resolver el contrato, declarando vencida la operación, y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos: ....b) Cuando la parte prestataria no se halle al corriente en el pago de las mensualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos...

Se alega por la Caja impugnante que ambas partes resultan vinculadas por la modificación del art. 693.2 LEC que prevé la facultad de vencimiento anticipado en caso de falta de pago por el deudor de, al menos, tres plazos mensuales; que se trata de una cláusula autorizada por el artículo 85.4 TRLDCU, avalada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de una interpretación conjunta de los artículos 1255 y 1124 del Código Civil además de se un uso de comercio autorizado por el artículo 2 del Código de Comercio.

La impugnación no prospera en virtud lo argumentado con reiteración por este Tribunal y que seguidamente reiteramos.

El TJUE tiene establecido que la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo (SSTJUE de 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017 .TJCE 201731).

La última de las sentencias referenciadas (fundamentos 70 y 71) viene a establecer que cuando la cláusula controvertida 'no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC ... está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13... y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo'.

Por su parte la jurisprudencia nacional ( Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 diciembre. RJ20155714) señala que no supera tales exigencias 'una cláusula que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2 , LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio)' añadiendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

La aplicación de estas pautas conduce a la desestimación del recurso, en tanto que cuando menos el concreto punto de la cláusula examinada antes referido, debido a su generalidad posibilita el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento de la parte prestataria, sin introducir modulación alguna respecto a la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo, constituyendo una excepción o extralimitación de la facultad resolutoria establecida en el art. 1124 CC para los contratos con obligaciones recíprocas en que la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea grave o sustancial y reiterado o persistente ( STS de 25/10/2013. RJ 7257, entre otras) y sin que, como señala la referida sentencia sea óbice el que, con posterioridad a suscribirse el contrato, se haya introducido en el segundo párrafo del art. 693.3 LEC, la facultad del deudor ejecutado de liberar el bien abonando la totalidad de lo adeudado por principal, intereses e intereses de demora.

Cabe precisar por último que el criterio introducido por la reforma operada por la Ley 1/2013, que modificó el texto del artículo 693.2 LEC, constituye un dato añadido que permite situar en el impago de tres cuotas mensuales el umbral mínimo indispensable para poder considerar que la estipulación no es abusiva. Es obvio, que la estipulación cuestionada está por debajo de ese umbral, lo que determina su carácter abusivo.



SEXTO.- Volviendo al recurso de apelación de los consumidores demandantes, termina el mismo solicitando la revocación del pronunciamiento de la resolución de la primera instancia que acordó la no imposición de costas por tratarse de una estimación parcial de la demanda al haber ' estimado la acción declarativa de nulidad, pero no íntegramente la relativa a la devolución de cantidades', frente a lo que se alega que la estimación fue sustancial porque, aunque la estimación de los efectos restitutorios no fue íntegra, se acogieron las dos pretensiones principales de nulidad de dos cláusulas contractuales.

La sentencia de la primera instancia declaró la nulidad tanto de la cláusula de vencimiento anticipado como de la llamada cláusula de gastos, si bien desestimó parcialmente la reclamación de cantidad deducida como consecuencia del carácter abusivo de la cláusula de gastos al rechazar la pretensión relativa al IAJD y reducir a la mitad la atinente a los honorarios de gestoría.

En tal caso, venimos resolviendo que la estimación de la demanda es sustancial, desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso CRN, por acogerse la acción de nulidad de dos cláusulas contractuales y la mayoría cualitativa -no cuantitativa- de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos; la no imposición de costas en tal caso supondría limitar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas tendente a remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea que establece la STS 419/2017, de 4 de julio.

Por ello procede acoger el motivo de apelación esgrimido por la consumidora demandante y revocar el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

NOVENO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas causadas por los recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estiman en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Urbano , Dª Florencia Y Dª Felicisima y la impugnación deducida por la procuradora Dª Elena Díaz de Maldonado en nombre y representación de CAJA RURAL DE NAVARRA SC LIMITADA DE CRÉDITO frente a la sentencia de fecha 24 de enero del 2018 dictada en el procedimiento ordinario Nº 5230/2017 seguido ante el Juzgado de Pimera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña.

Con revocación parcial de tal sentencia, reducimos su pronunciamiento de condena a la cantidad de 467,56 euros, con imposición de las costas de la primera instancia a CAJA RURAL DE NAVARRA.

Sin imposición de costas causadas por el recurso y por la impugnación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.