Sentencia CIVIL Nº 153/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 64/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00153/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2019 0001012

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2019

Recurrente: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE ALBERITE

Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogado: RODRIGO SALICIO CALVO

Recurrido: Magdalena

Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Abogado: RAFAEL D'ORS LOIS

SENTENCIA Nº 153 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

En LOGROÑO, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 0195/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 64/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de noviembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño cuyo fallo dice: 'Estimo la demanda presentada por la representación de Magdalena y, por lo tanto, condeno a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000, de Alberite, a:

-el pago de 15.265,69 € como indemnización para reparación y reposición de los daños materiales.

-el pago de 2.238,50 € como indemnización del coste de la retirada de mobiliario y guardamuebles mientras se efectúen las reparaciones de la vivienda.

-el pago de 2.500 € como importe de las rentas por el alquiler de la vivienda a lo largo de los meses de septiembre/18 a enero/19 (ambos incluidos).

-el pago de 1.000 €, como indemnización por daño moral.

-el pago de la cantidad de 500 € mensuales, a partir de febrero de 2019 (incluido), y hasta 3 meses después de que la demandante haya percibido la cantidad fijada como indemnización para reparación y reposición de daños materiales, plazo razonable para la reparación. Si dicho plazo se prolonga, en ejecución de sentencia deberá justificarse debidamente para amparar la continuación en el abono de la renta arrendaticia durante el tiempo estrictamente necesario para la finalización de las obras.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 de Alberite, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de marzo de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:Alega la parte apelante error en la apreciación e interpretación de la prueba, pues el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que el perito Sr. Arturo no solo se ha basado en 'apreciación de fotografías' y en 'manifestaciones de terceros' para emitir su informe pericial como se dice expresamente en la sentencia, sino que también ha visitado la comunidad, y además la administración de fincas de la misma le ha facilitado toda la documentación relacionada con este siniestro; este perito fue el único, de los tres peritos que prestaron declaración en este procedimiento, que habló con la única persona que pudo ver la bajante de pluviales o tubería en cuestión por dentro, el señor Calixto; Por tanto, el perito Sr. Arturo dispuso de la mejor información posible en este siniestro: la del único técnico que pudo ver todo el tramo de la tubería en cuestión por dentro (los técnicos que habían acudido anteriormente solo habían hecho una pequeña cata en la zona) y la del único técnico que fue capaz de reparar el siniestro; en el informe pericial del perito de la demandante no aparece ninguna de estas fotografías tan claras e ilustrativas, básicamente porque dichas fotografías (principalmente las que constan en las páginas 2, 5, 13 y 15 del informe pericial del Sr. Arturo) solo le fueron facilitadas por el técnico Sr. Calixto al perito Sr. Arturo. De hecho, en el informe del perito de la demandante solo se observan fotografías del famoso codo de la bajante pero ya desmontado de la misma, pero en ninguna parte de dicho informe se observa ni una sola fotografía del interior de la bajante, siendo dichas fotos fundamentales para el objeto de este proceso porque es la única forma de averiguar que cantidad y que tipo de suciedad o elementos había dentro de dicha bajante para poder descubrir cuál fue la causa o el origen de este siniestro; el perito de la demandante tampoco pudo apreciar personalmente las circunstancias del hecho dañoso ni el día de la inundación, ni tampoco en días próximos, ni en las sucesivas caídas de agua acaecidas posteriormente en la vivienda.

Por otra parte, el testigo-perito de REALE, Sr. Desiderio, manifiesta en el acto del juicio que la primera vez que visita la vivienda de la demandante es el día 13 de julio, es decir, 5 días después de que ocurriera el siniestro (minuto 21:19 en adelante de la grabación de la vista). Por tanto, este testigo-perito de REALE tampoco estuvo presente el día del siniestro. Pero es más, en la segunda visita que realizó este perito de REALE tampoco pudo ver la tubería en cuestión por dentro porque reconoce expresamente en su declaración que dicha visita la realizó en el mes de noviembre (minuto 22:35 en adelante de la grabación de la vista), es decir, un mes después de haber sido reparada la tubería en cuestión.

Resulta totalmente incierto que dicha teoría del perito Sr. Arturo, la de que esa bajante era la que recogía menos cantidad de agua del tejado comparada con las otras once bajantes de la comunidad, fuera la premisa básica de su tesis, ni mucho menos.

Está teoría no solo no era la premisa básica de su tesis sino que solo era un dato más añadido para reforzar aún más su teoría o tesis principal.

Por esa razón resultaba innecesario realizar un estudio pormenorizado de la posible presión del agua que subía desde la red general. De hecho, este tipo de prueba además de no resultar necesaria para el objeto de este procedimiento, es una probatio diabólica ya que la práctica de la misma solo podía haberse llevado a cabo el día de la tormenta, y ese día no acudió ningún técnico ni perito al lugar de los hechos porque la tormenta tuvo lugar durante la tarde-noche de un sábado a un domingo (del 7 al 8 de julio de 2018). Es decir, que si no se hubiera producido dicho tapón, no se hubiera salido el agua por dicha bajante de pluviales. Y el tapón se produce por las piedras, barro y suciedad que suben desde la calle, y suben desde la calle porque el colector no da abasto, y si no dio abasto en esa tormenta del 7 de julio fue porque o bien no habían llevado a cabo las debidas labores de limpieza o mantenimiento exigidas por la normativa municipal, o bien porque no estaba bien construido o diseñado ese colector o red de alcantarillado municipal. Por tanto, la responsabilidad de este siniestro fue del Ayuntamiento de Alberite.

Y, por supuesto, en este procedimiento ha quedado fehacientemente acreditado que la responsabilidad nunca fue ni pudo ser de la Comunidad de Propietarios demandada; las tuberías que desemboca en los fregaderos o sanitarios de una vivienda son las bajantes de fecales, no las bajantes de pluviales, y ambos tipos de bajantes no son la misma ni están conectadas; el hecho lógico de que se redujera algo la presión sobre las bajantes del inmueble porque las tapas de las alcantarillas se desbordaron, no justifica por sí mismo que la presión no fuera suficiente para hacer subir tierra, barro, piedras y diversa suciedad por la bajante de pluviales, básicamente, porque lo cierto es que todo ello se encontró dentro de dicha bajante; y tanto el perito de REALE, el Sr. Desiderio, como el perito Sr. Arturo reconocieron sin género de dudas que tanto la tierra, como el barro, como las piedras que se encontraban dentro de la citada tubería provenían de la calle, de las alcantarillas, por lo que resulta obvio que la presión del agua que entraba por las alcantarillas fue la suficiente como para hacer subir toda esa suciedad que provocó el tapón en la bajante de pluviales;

Tal y como se puede apreciar en la fotografía que constan en la página 3 de su informe perito señor Arturo pericial, dicho codo no estaba totalmente desencajado, solo se había salido de su situación original por la propia presión producida por el mencionado tapón; la instalación de aguas pluviales discurre por una falsa columna, sin acceso, por lo que la comunidad de propietarios no ha podido hacer ninguna acción que desencaje el codo de la bajante de pluviales del edificio, por lo que resulta evidente que el codo cedió o se desencajó como consecuencia de la presión o fuerza del agua que tuvo que soportar por el atasco producido en la red de alcantarillado municipal. En las fotografías ampliadas de la página 4 de su informe pericial, se aprecia perfectamente que el codo estaba bien encajado en su posición, como denota la marca de arrastre dejado por el tubo al salirse el codo. Se ve a simple vista que la marca de arrastre se inicia justo en la embocadura de la tubería. Además de todo ello, otra prueba más que no ha sido valorada por el Juzgador de instancia en la sentencia y que acredita que no puede ser cierto que los daños se hayan producido como consecuencia de un codo mal embocado o deformado en dicha bajante de pluviales, es que también se produjeron daños por filtraciones en la vivienda colindante ( NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Alberite) el mismo día 7 de julio del 2018, y estos daños en dicha vivienda colindante no los produjo el supuesto codo mal encajado, ya que dicho codo está situado sobre la cocina de la vivienda de la demandante y no sobre el techo de la vivienda del NUM001, por lo que si el agua solo hubiera salido por ese presunto codo mal encajado, como se dice en la sentencia, solo habría afectado al NUM002 NUM003, pero la realidad es que también resultó afectado el NUM001, con daños similares, y por esta otra vivienda no discurre esa concreta tubería de la bajante de pluviales del edificio. Es decir, que si realmente hubiera tenido algún defecto esa bajante, el codo o alguna de las conexiones de dicha bajante, se hubiera salido el agua por ella alguna vez o varias veces en los 12 años anteriores, porque ha habido múltiples tormentas en los últimos 12 años en las que ha caído la misma o incluso más agua que en la del 7 de julio de 2018. Por esa razón entendemos que no cabe la aplicación en este caso de la responsabilidad objetiva o por riesgo porque con una correcta valoración conjunta de las pruebas practicadas en este procedimiento no se puede considerar fehacientemente acreditado que existiera algún defecto o presentara un incorrecto estado dicha bajante de pluviales. Todos los peritos que declararon en esta vista manifestaron que no existe ninguna norma técnica que obligue cambiar o modificar una bajante de pluviales de un edificio cada ciertos años. En este procedimiento si que ha sido acreditada la culpa de tercero, en este caso la culpa ha sido del titular del colector general o red de alcantarillado municipal.

Alega además la parte apelante que en cualquier caso, tampoco se han valorado correctamente las pruebas aportadas por dicha parte en virtud de las cuales se impugnó la valoración de los daños, indemnizaciones y rentas realizada por la parte demandante en el acto del juicio. En primer lugar, respecto a la razón de naturaleza procesal, fue la parte demandante la que no fijó el importe total de la cantidad que reclamaba ni en su escrito de demanda ni en el acto de la Audiencia Previa, por lo que no se le puede exigir a la demandada que alegara esta causa de oposición en el escrito de contestación de demanda cuando en ese momento no sabía ni siquiera el importe total que pretendía reclamar la demandante en este procedimiento. Además es preceptiva la aplicación de la depreciación por antigüedad y uso de los bienes muebles. Y no procede ningún tipo de indemnización por daño moral ya que la demandante podría haber obligado a la compañía aseguradora con la que tenía contratado su seguro de hogar (MAPFRE) a que procediera a la reparación de todos los daños derivados del siniestro lo antes posible, como hizo su vecino del NUM001, D. Mauricio, para poder volver a vivir en su casa cuanto antes, y que fuera dicha aseguradora (MAPFRE) la que después reclamara la responsabilidad de dicho siniestro a quien considerara responsable. Además de todo ello, no puede existir ningún impacto emocional, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad (como exige la jurisprudencia para apreciar el daño moral) en la demandante por no vivir en su vivienda durante este tiempo, porque en ese caso no hubiera esperado a interponer la demanda que ha iniciado el presente procedimiento hasta el 2 de febrero de 2019, es decir, 7 meses después del siniestro, y porque la vivienda que ha arrendado hasta que se proceda a la reparación de los daños del siniestro se encuentra en la misma localidad en la que vivía, en Alberite, por lo que el cambio de domicilio no le ha supuesto ningún perjuicio ni en los desplazamientos, ni en sus posibles costumbres locales ya que sigue viviendo en el mismo pueblo a escasa distancia de donde vivía antes del siniestro. Y suplica a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia dictada en la primera instancia y dicte otra desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante tanto de la primera como de la presente instancia.

SEGUNDO:En el recurso de apelación la parte apelante discrepa de la valoración probatoria llevada a cabo por el juez de instancia, que determina la responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada por los daños causados en la vivienda de la demandante por la entrada de agua en dicha vivienda, singularmente el día 7 de julio de 2018 en que hubo una gran tormenta de agua en la localidad de Alberite, y en días posteriores en que seguía entrando agua a la vivienda cada vez que llovía de forma más o menos intensa.

Al respecto de la valoración de la prueba debe recordarse, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de junio de 2015, 'que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )'.

En el acto del juicio la testigo doña Marisa declara que es vecina de Magdalena, lleva viviendo en el edificio desde el principio, unos doce años, desde que se construyó, en julio 7 y 8 hubo una tormenta y se produjeron las inundaciones en toda la calle y también filtró a las garajes, llamó al seguro de la comunidad, grabó varios videos y tomó fotos, las alcantarillas estaban totalmente colapsadas y el agua salía al exterior, se le exhiben las fotografías de la contestación a la demanda, las tomó ella, esa alcantarilla es la más cercana a la vivienda de Magdalena, pero estaba toda la calle inundada, las dos calles colindantes al edificio, la alcantarilla lateral todavía estaba peor, el agua subía hasta la acera, grabó desde el portal, la planta del garaje es la menos dos, primero filtró a la primera y luego a la segunda y se ve que caen cascotes del techo, semanas después vino un camión de desatasco con el alguacil del Ayuntamiento de Alberite. Estaba Magdalena con ella, estaban las dos intentando llamar al seguro de la comunidad, les dijeron que como era Domingo habían puesto la incidencia pero los gremios no la cogieron y no vino nadie, envió los videos a la administradora de la comunidad, a Magdalena no. No tiene constancia de otras filtraciones, ni derramas para reparación de bajantes o tuberías de la comunidad en estos doce años. Cuando grabó el video había varios vecinos, enfrente está la fábrica de conservas Tarvis y le comentó que se le había inundado toda la zona, que le salió el agua del wáter al exterior con lodo y piedras, después comentaron y le dijo que ya no había problema. Hubo otras tormentas después pero no volvió a pasar nada. El agua de las conducciones subterráneas del Ayuntamiento salía a la calle, no vió la casa de Magdalena, las dos plantas de garaje están por debajo de cota cero, el piso de Magdalena no sabe, es un NUM002, la planta baja no sabe si está a nivel de la acera. El agua de las alcantarillas salía hacia afuera, totalmente seguro, no sabe por qué Reale, el seguro de la comunidad, no se hizo cargo.

El testigo don Mauricio declara que es implicado, es habitante del piso vecino del inmueble, propietario del NUM001, lleva viviendo allí doce años, entraron de nueva, desde que se construyó el edificio, se considera perjudicado, se le inundó la casa, le entró también el agua el 8 de julio del año pasado, como a Magdalena, le entró por la caldera y por ahí se le inundó todo el piso, el suelo levantado, pintura, muebles, puertas..., reclamó a su seguro y al final le pagaron, fue una lucha, había que estar todo el día llamando, no querían pagar, se pasaban la pelota unos a otros, vino uno del seguro para peritar los daños y a los meses les pagaron y lo arreglaron, estuvieron seis o siete meses viviendo fuera. A partir de ese día no ha entrado agua y anteriormente tampoco le había entrado agua; aparte de Magdalena, que vive al lado suyo, cree que ningún vecino ha tenido problemas de filtraciones con anterioridad. En la calle estaba una tubería y salía para arriba un bulto de agua para afuera de la alcantarilla, la de enfrente del portal, no daba abasto a recoger el agua, era increíble, salía agua por todos lados, también por la otra alcantarilla, fue un camión de desatascos para desatascar la tubería y limpiar todo, no sabe quién lo mandaría. El agua salía por la alcantarilla como un geiser. La caldera está en un armario alto, no sabe a qué altura del suelo, el agua le reventó la caldera, no subía el agua del suelo, el agua le caía de arriba, de la caldera, el piso es un NUM002, se imagina que a la altura de la calle, el piso de Magdalena está a la misma altura, una vez que el agua sale de la alcantarilla no coge presión, el agua le caía por la caldera más o menos a la altura de su cabeza, no vió por dónde caía el agua en casa de Magdalena.

El 1 de agosto de 2018 la empresa JMC emite informe en el que indica que se gira visita al inmueble el 27 de julio de 2018, la propietaria de la vivienda NUM002 NUM003 informa que cuando se producen lluvias tiene una fuerte entrada de agua a través del hueco de la caldera y de la campana de cocina. La cantidad de agua que entra en la vivienda es tal que hace pensar que la red de evacuación de aguas pluviales del edificio está obturada; se comprueba que cuando hay lluvias fuertes la red de saneamiento general entra en carga y no tiene capacidad para evacuar las aguas del edificio; esto puede darse porque se haya descalzado el pozo de saneamiento y la red municipal no tenga las pendientes correctas; y concluye que para solucionar el problema se debería confirmar que la red municipal de evacuación de aguas está en correcto estado y dimensionada para las necesidades locales.

El testigo perito don Desiderio informa en el acto del juicio que les hizo el encargo Reale, la compañía de seguros de la comunidad de propietarios, Reale no se hizo cargo del siniestro, hace dos intervenciones, una el 13 de juliocinco días después del siniestro, se verifican daños en el NUM001 y NUM003 daños en las viviendas alcanzadas por una caída de agua importante desde los techos de las cocinas de las viviendas, la comunidad de propietarios envía a un reparador inicial JMC que indica un colapso del colector por la tormenta como causa inicial de la entrada de la gua a la vivienda, se finaliza como consorciable, luego se avisa de forma particular, en noviembreque sigue cayendo agua en el NUM002 NUM003 se abre una cata, se había abierto otra cata por la comunidad de propietarios y se ve que han reparado una bajante que la han retirado por deficiencias importantes, que promovían que volviera a caer agua, además con lodo por la tormenta y en el mismo tramo tenían deficiencias importantes, como no les encajaron las piezas las deformaron calentándolas, los codos no encajaban y el tramo recto no iba recto, en circunstancias normales el agua corría al colector, pero el agua al revocar sale, hizo fotografías y se las facilitó al perito Herminio, no son las que se le exhiben, hizo un montón, el codo estaba mal,había más piezas mal, el codo en su sección de la junta en la parte derecha hay una deformación para que encaje en la siguiente pieza, lo deformaron para encajarlo , el agua baja y va al desagüe municipal, inicialmente cuando viene el agua por el colector viene en carga y hueco que coge hueco que ocupa, y la tubería queda con una capa de lodo, se levantaba la tapa de la alcantarilla,en su primera visita no se habían realizado catas, la bajante la ve por dentro en la visita de noviembre, se le exhibe le informe de Arturo, y las fotografías del mismo, página 15, se aprecia la bajante, el atasco de barro y suciedad lo vió en la segunda intervención, la conducción va recta por el techo de la cocina, estaba totalmente apelmazado ese tramo por el lodo que lanzó el colector de la red municipal de alcantarillado, en la página 5 se ve la arqueta municipal enfrente del portal, ha tenido esa foto o parecida, se la mandan en la primera intervención, en otra se ve la bajante con piedras, no sabe si es el tramo de la vivienda de la demandante, cuando él va ya se había reparado, se ve el tramo atascado y los tramos deformados, puede coincidir con esa zona y con los restos del colector, fueron Íñigo y Calixto de parte de la comunidad, repararon en octubre y él fue en noviembre,vio lo reparado y los tramos de tubería, pero esa foto en concreto puede coincidir con el agua del colector, son residuos de la calle, no del tejado, son piedras, después ha habido más tormentas y siguió cayendo agua, en las dos ocasiones vio la vivienda del NUM001, la bajante pasa por el NUM003, coge las lluvias de las zonas de las terrazas que coge las lluvias al quedar atascada la tubería no podía el agua salir y entró por las terrazas al NUM001, se inundaron las terrazas, ese tramo solo pasa por el NUM002 NUM003, no por el NUM001, primero le cayó por el techo de la caldera y luego ya vio que cuando abrían el agua de la casa salía el agua por la caldera, en el NUM001 no caía agua por el techo, no sabe si el Ayuntamiento desatascó; hasta el día que intervino caía agua pero no ya del colector, el primer reparador dice que es consorciable, el CCS no se hizo cargo, no es hasta noviembre que les informan que no se han atendido los daños y se añade en el segundo informe la circunstancia de las tuberías de la comunidad. Entiende que el Consorcio tiene que hacerse cargo de los revoques que hagan los colectores cuando entran en carga, y van simplificando sus actuaciones, si no entra por el suelo no lo consorciamos, y eso es muy discutible. No sabe si las comunidades de propietarios tienen que cambiar las bajantes cada ciertos años. Había piedras lodo barro la presión del agua podría hacer que por cualquier zona de cualquier tubería pudiera hacer que no aguantara por la presión: el colector municipal tuvo un colpaso y lanzó agua a las conducciones particulares, y después añadió las importantes deficiencias que se determinan en la reparación de octubre y en noviembre que provocaban que el agua siguiera cayendo.

El perito don Herminio realizó un primer informe pericial el 17 de agosto de 2018, por encargo de Mapfre, compañía con la que doña Magdalena tenía concertada póliza de seguro de su vivienda. Informa el perito que visitó la vivienda el 19 de julio de 2018;que habían intervenido el seguro de la comunidad Reale, y también operarios avisados por la comunidad para intentar determinar el origen de la filtración, abrieron tres catas en el techo de la cocina pero no se apreciaba nada que aclarara la procedencia del agua; como durante alguna de las tormentas también se producía encharcamiento en la calle y salida de agua por las arquetas pensaron que quizás había algún atasco en la red municipal o en la red de evacuación de aguas pluviales del edificio. Y concluye el perito que no ve claro que este sea el motivo, el agua caía por encima de la caldera y en menor medida por encima de la campana extractora, lo que hace pensar que el agua se introduce de alguna manera en el conducto de evacuación de humos y por tanto el problema puede estar en el tejado y no en la red de saneamiento municipal o en la red de evacuación de aguas pluviales del edificio.

El 4 de diciembre de 2018 el perito realiza un informe ampliatoriodel anterior, en el que informa el perito que realizó una nueva visita a la viviendade doña Magdalena el 26 de noviembre de 2018, indicándoles doña Magdalena que durante el mes de agosto y principios de septiembre siguió cayendo agua por el techo de la cocina cada vez que había tormenta, debido a las continuas inundaciones de la vivienda la habitabilidad resultaba imposible y después de la tormenta del 8 de septiembre se marchó a un piso de alquiler. Los operarios enviados por la comunidad abrieron una cata más grande y localizaron la avería en la bajante de pluviales, en concreto en el codoque está justamente encima de la caldera, que no estaba correctamente embocadoen la tubería y estaba deformado, por lo que cuando llovía el agua salía al exterior cayendo por el techo de la cocina justo encima de la caldera. Informa además que contactó con el perito del seguro de la comunidad, contratado con Reale, y le indica que el seguro no se va a hacer cargo porque consideran que la avería del codo de la bajante es un defecto de obra.

El perito don Herminio ratifica sus informes, informando que intervino por encargo de Mapfre, siendo asegurada doña Magdalena; había una inundación en la cocina caía agua abundantemente, en la primera intervención no se pudo determinar el origen del siniestro, luego una ampliación y luego otra ampliación en la que se veía la causa del origen del siniestro, las tuberías de desagüe de pvc se habían doblado con soplete uno de los codos no estaba encolado, y se suelta, las conducciones de pvc hay que encolarlas, se van haciendo por piezas, cañas de tubería, codos, contracodos, y tiene que llevar pegamento y no tenía, además la pieza tiene una hendidura hacia adentro cuando se calentó con soplete o similar y claramente por ahí sale el agua. A posteriori se les comenta que había un atasco en una de las tuberías y ven unas fotos que corresponden a esa tubería, no les habían comentado nada en las conversaciones con Desiderio, pero a la vista de las fotografías ven el atasco, las fotografías del expediente de Noretoc, ese atasco según las fotografías de los otros peritos se ve que es una sedimentación gradual que va dejando en la parte de arriba del tubo, se ven restos de macetas de color rojo, se ve la parte de arriba el atasco que no tiene piedras, en la página 12 hay que darle la vuelta a la foto, en la página siguiente hay que girarla 90º y se ven unos sedimentos correspondientes con tierra vegetal o asimilados que se van depositando con el tiempo, por sedimentación gradual, esa tubería va dando curso al agua pero va reduciendo su sección, hay tormentón entra en carga y el agua sale por todas las deficiencias de la instalación, las piedras no son trozos de cerámica, parece lógico que si recoge las aguas del tejado y de las terrazas algún vecino las habrá tirado o se le habrán caído, en absoluto ve que vengan de la tubería municipal. Las aguas municipales no pueden llevar los lodos por ahí, aportan fotografías con tapa municipal levantada, y con ello la presión del agua disminuye, el tema es la sedimentación, son posos que viene de arriba, de un mes, de años..., el mantenimiento o limpieza de bajantes no hay porqué hacerlo si no hay nada, el agua le caía a la vivienda de Magdalena desde arriba, es un problema de la conducción de la comunidad, el agua sale por el atasco de la tubería en el lado contrario de abajo, en el lado del agua que viene de arriba, de lo que recoja la bajante general. No se hubiera inundado la vivienda si la instalación no fuera defectuosa, el agua hubiera seguido subiendo y hubiera salido por las terrazas o por alguno de los elementos conectados a la tubería, si las redes están conexionadas hubieran salido por wc, lavabos..., por la teoría de los vasos comunicantes, no ha visto las tuberías las vió por las fotografías que le mandaron los compañeros, las vió en noviembre, los restos que había allí, la tubería por dentro no la vió, no vió la bajante, ha estado en la vivienda de la asegurada, no por dónde va, se ven unas terrazas, las pequeña terraza tiene que desaguar ahí necesariamente, las terrazas tienen sumideros, unas cazoletas con unas salidas, no llegó a ver las terraza, ni el sumidero, suelen ser de 40 o 50 el tubo de desagüe, el sumidero de 16 o 18 cms. de diámetro y una rejilla que se quita y se pone, se le exhiben las piedras de la página nº 5, piedras de tamaño medio caben por un sumidero de la terraza, son de color rojo, también gris, para saber el tamaño hay que ir a la comparación, la tubería es de 12 cms, por una rejilla no entra, pero si quita la rejilla sí, hay veces que se suele hacer es quitar la rejilla porque en el otoño las hojas de los árboles, se acumulan en las rejillas, hay que tener precaución, la gente quita la rejilla para no tener que estar vigilándola, no ha visto la cubierta del edificio, los tejados, no es normal que haya macetas en la cubierta, pero en las terrazas sí, da por hecho que el lodo o suciedad es antigua, esas fotografías se toman en septiembre u octubre, en la fotografía a la izquierda la parte blanca son las bovedillas del forjado, la zona blanca no puede ser cola, no sabe lo que es, la cola se vuelve transparente después de aplicarla, vio el codo en el suelo, no colocado, es arquitecto técnico, no le consta ninguna norma técnica que obligue a las comunidades de propietarios a cambiar las bajantes del edificio cada ciertos años; es posible que la presión del agua haga subir el agua, no estuvo el día de la tormenta; la valoración de los daños han hecho a valor de mercado actual no ha aplicado la depreciación, ha valorado valor a nuevo, es una reparación, la casa tenía doce años.

El perito don Arturo, de Noretoc, emite el siguiente informe el 4 de julio de 2019: 'El pasado mes de julio, como consecuencia de unas fuertes tormentas, comienza a caer agua por los techos de los pisos sitos en los NUM002 NUM003 y NUM001, llegando a inundar los mismos, filtrándose el agua al garaje comunitario justo en la zona debajo de las mencionadas viviendas.

La comunidad de propietarios comunica el siniestro a la aseguradora Reale, con la que tiene contratada la póliza número NUM004, que garantiza entre otros riesgos, la garantía de daños por agua y riesgos extensivos, interviene perito y reparadores de Reale, que no llegan a localizar la causa de la entrada de agua.

La comunidad de propietarios requiere los servicios de la empresa JMC y tras realizar diversas pruebas, el día 19 de julio del 2018, aprovechando que estaba lloviendo con cierta intensidad, se personan en el edificio asegurado y comprueban que la red de saneamiento municipal esta atascada, saliendo el agua por los sumideros de la calle, pudiendo ser esta la causa de la entrada de agua al interior del edificio. Por lo que la comunidad de propietarios comunica esta circunstancia al Ayuntamiento de Alberite, en varias ocasiones.

La comunidad de propietarios remite reparadores, que tras descubrir por el NUM002 NUM003, verifican que la tubería de recogida de aguas del tejado esta totalmente atascada, en el tramo entre el techo del NUM002 NUM003, hasta el garaje, lo que hace que cuando llueve, el agua no pueda desaguar en el colector general, por lo que el agua se sobra por los desagües de la terraza y un codo de la bajante, que se ha desencajado a la altura del techo del NUM002 NUM003.

Para la elaboración del presente informe se ha realizado visita al edificio reconociendo los garajes e instalaciones exteriores, así como he contado con diversa documentación y fotografías, facilitadas por la comunidad de propietarios que ha requerido mi informe.

Cuando los profesionales remitidos descubren por el techo del NUM002 NUM003, verifican que la tubería de recogida de aguas de lluvia, esta totalmente maciza y atascada por barro, que se ha introducido en la tubería por el sistema de alcantarillado municipal.

Esto ha provocado que cuando llueve, el agua de lluvia que cae al tejado y a las terrazas y que es canalizada por esta tubería a la red de evacuación de aguas publica, no pueda desaguar, lo que hace que el agua se sobre por los sumideros de la terraza y por el codo sito a la altura del techo del NUM002 NUM003.

Esto explica que tras la primera tormenta que ocasiono el atasco de la bajante, cada vez que lluvia volvía a entrar agua en el edificio, ya que el agua de lluvia en lugar de desembocar en el colector general se acumulaba en la tubería, hasta que se llenaba, desbordando la bajante de aguas.

En cuanto al codo, tal y como se puede apreciar en la anterior toma fotográfica, no está totalmente desencajado, pero si se ha salido de su situación original, posiblemente por la propia presión producida por el atasco y por el agua. En el análisis de la anterior toma fotográfica y realizando una ampliación de la misma se aprecia que el codo estaba bien encajado en su posición, como denota la marca de arrastre dejado por el tubo al salirse el codo.

En la ampliación se aprecia perfectamente que el codo estaba bien encajado, iniciándose la marca de arrastre justo en la embocadura de la tubería.

Por todo lo anteriormente expuesto queda acreditado que la causa de que la bajante de pluviales no pueda desaguar en el colector general del Ayuntamiento, no es otra que el atasco que sufrió la tubería por acumulación de lodos y piedras.

Cuando se produce un atasco de este tipo e intensidad, el agua llena la totalidad del conducto, hasta desbordarse por las juntas de las tuberías o desagües que estén a menor cota de altura, como es el caso que nos ocupa, sin que los vecinos del edificio puedan hacer nada para evitarlo.

Sobre la causa y origen del atasco se llega a la conclusión de que la tierra y piedras que produjeron el atasco, provinieron de las canalizaciones municipales, siendo imposible que provinieran de la cubierta del edificio asegurado.,

Como se puede apreciar en la toma fotográfica facilitada por los vecinos, los desagües generales de la calle estaban atascados, llegando a saltarse las tapas de alcantarillas, es decir que en lugar de canalizar y conducir el agua fuera de las calles, lo que hacen es inundarlas y verter agua y residuos a las tuberías del edificio asegurado.

Durante las labores de reparación se constató la presencia de gran cantidad de tierra que tapono la tubería así como piedras de tamaño medio, que es imposible que puedan provenir de la cubierta, de donde queda acreditado que estas piedras solo pudieron provenir del sistema municipal de alcantarillado, ya que la instalación tiene como entrada las canales y como salida la conexión al sistema público.

La tubería afectada por el atasco es una bajante del edificio, que va por el interior de las viviendas y oculta a la vista, que no tiene un mantenimiento especifico y que desde la fecha de construcción del edificio que data del año 2006, no existen antecedentes que se haya producido ningún siniestro relacionado con el tramo de bajante afectado por el siniestro, siendo la causa del atasco imprevisible por los vecinos del edificio y sus representantes, no existiendo ninguna acción que puedan realizar los vecinos para prevenir lo ocurrido, al tratarse de una causa externa al edificio.

De lo actuado se llega a la conclusión de que la causa que ha producido los daños en los pisos y garajes afectados del edificio sito en la calle DIRECCION000, NUM000 de la localidad de Alberite, fueron producidos por el atasco provocado por la red de alcantarillado municipal, siendo la comunidad de propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 NUM005- NUM000 de la localidad de Alberite un perjudicado más por los hechos acaecidos, no pudiendo la comunidad de propietarios realizar ninguna acción o omisión capaz de producir la causa de los daños'

En el acto del juicio el perito don Arturo informa que es perito tasador de seguros, ha elaborado el informe aportado, intervino después de ocurrir todos los hechos a partir de marzo o abril de 2019, la tubería está ya reparada, a instancia de la comunidad de propietarios le facilitan fotografías realizadas por el reparador Calixto, habló con él, le pone en antecedentes de lo tortuoso que ha sido este siniestro, si es consorciable o no, y recaba información, se basa en la declaración del fontanero que reparó la tubería y las fotografías que hizo este reparador, que son las que incorpora al informe, el sistema de la red pública no da abasto, la alcantarilla está levantada por la presión del agua, la tormenta es de intensidad alta, lógicamente cuando el sistema de alcantarillado no da abastos es por la cantidad de agua que aporta, todas las aguas de lluvia de toda la calle, si tiene algún atasco o el conducto no puede admitirla sale por la tapa de la alcantarilla t por la tubería del edificio, choque de fuerzas entre el agua que va al colector y el colector que empuja el agua hacia afuera, el agua del colector va a la tubería y con lodo y piedras, tiene doce bajante s y sol ose produce en esta, es la más débil, se llena de piedras y de tierra el resto de la tuberías no tiene daño la tubería entra en carga, en la cocina de la vivienda NUM002 NUM003 coge mucho peso más el agua de la cubierta que no puede salir, y la tubería se descuelga, se le exhiben las fotografías de su informe, página 13, la primera es una tubería horizontal con tierra, la foto está girada, el techo a la izquierda, hay que girarla 90º a la derecha, lo blanco a riba y no a la izquierda se ven depósitos de barro alrededor, lo blanco es la masilla de unión entre los tubos, es cola, las tuberías hay que pegarlas, si no hubiera cola se hubiesen salido hace diez años, baja una tubería de hierro desde el tejado, la conexión con la horizontal tiene cuatro o cinco codos, si no los pegamos se hubiera soltado hace años. En las páginas 3 y 4 detalle de uno de los codos marca de arrastre, esta fotografía la hizo Calixto, primero se hicieron unas catas, no saben han estado muchos gremios, el que rompió el techo y dio con la avería fue Calixto, cuando se produce el atasco el agua no puede salir, empieza a empujar muy fuerte y se descalza la tubería, hay una huella de arrastre de la tubería, que se ha ido hacia abajo el codo por la presión y el arrastre, página 2, este barro o lodo está, el reparador rompe el techo toca la tubería y ve que no está hueca sino maciza, rompe con la radial, no puede limpiarla, tiene que cortarla y poner una nueva, hace una cata y ve toda la tubería cegada de piedras y de barro, se une la bajante general de chapa con la tubería de plástico, no pueden venir del tejado, hay piedras, de tamaño medio que no pueden venir del tejado, tenemos doce bajantes del tejado, si esta cantidad de tierra viene del tejado las otras doce tendrían que estar igual, tendría que ser acumulada de hace mucho tiempo, van cerrando y no dejan hueco, no se ha ido depositando poco a poco, toda la tierra tiene el mismo aspecto y consistencia, no se ha ido depositando poco a poco, el que más le ha llevado a esas conclusiones es el reparador, parecía que el agua salía por el primer codo y el reparador le dice que no, que por la tubería de chapa que descalza el codo, los sumideros de la terraza que están justo encima le dijo el reparador que van embocados a esta tubería, la tubería es de 110 las piedras pueden tener 3 o 4 cms, si fueran trozos de macetas la rejilla del sumidero tendría que estar rota, y la comunidad de propietarios le dice que no han hecho ninguna reparación de terrazas ni sumideros, no pasan por la rejilla, es muy difícil situarlas ahí, tiene macizo, parte de piedras y macizo, es muy difícil o imposible ponerlas en medio del tubo, tiene el aspecto de que han venido de abajo empujadas por el barro o por el lodo, no puede determinar que por el color sean de alguna maceta. Cuando se descuelga la tubería el agua cae al falso techo, los falsos techos están comunicados, en el NUM001 llueve en su casa por la zona de la caldera, aparte hubo rebosamiento de los sumideros de las terrazas, seguro que pudo salir por la terraza, y entrar agua por las terrazas, el reparador le dijo que pasó agua por el falso techo del NUM002 NUM003 al NUM001, las filtraciones en el garaje del techo del bajo al suelo y del suelo al techo de los garajes, lo pudo reconocer y vio fotos, las viviendas se inundan enteras, hay mucha agua, hubo más tormentas y no volvieron a ocurrir filtraciones, preguntó por descartar posibilidades y no hubo ningún otro incidente solo el NUM002 NUM003 y el NUM001 y solo esta tubería. En el NUM002 NUM003 cada vez que llovía le entraba agua a partir del 7 de julio, porque la tubería estaba descolgada y maciza, y o puede desaguar, revoca a la vivienda, todo el agua que viene del tejado. Se reparó la tubería el 5 de octubre de 2018, le pidió las fotografías originales. La causa es el colapso de la red de alcantarillado municipal, no le consta que se hayan limpiado, le dijo un vecino que después un camión había limpiado pero a él no le consta. No contactó con los otros peritos, solo la comunidad de propietarios y la gente que trabajó para la comunidad de propietarios no ha visto la tubería ni el codo, es por la información y las fotos y la verificación que hace él, ha visto las fotos del codo, estamos hablando de un codo y no es un codo, son cuatro codos, para poder ajustar la tubería de chapa a la tubería de plástico, no se pueden ver ahora, se han tapado, solo una bajante se descalzó, porque cuando tenemos una tormenta la bajante recoge las aguas del tejado de la fachada trasera, la parte que menos agua del tejado recoge, agua que cae directamente al tejado y a las bajantes, esta es la que menos presión o fuerza tiene a la hora de aportar agua al colector, cuando el agua no puede sale por la alcantarilla va por la que menos presión tiene, son plantas bajas, el tubo estaba a medio del forjado, la altura es de 2,60, la tubería procedía de la cubierta, desemboca en la conducción del Ayuntamiento, el codo está justo en la parte inferior del forjado la tubería está taponada de ahí hacia abajo, el tapón esta de ahí para abajo, la tubería se tapona del codo que se descuelga que va a la parte recta de la cocina, el tapón viene del desagüe de la red municipal, al taponarse la tubería el agua que cae al piso es el agua del tejado, las alcantarillas se destapan y el agua sale por las calles, la boca de la alcantarilla es cien veces más grande que la bajante.

TERCERO:Son hechos reconocidos por las partes, y así resulta acreditado con la documental, fotografías y videos aportados al procedimiento, con la declaración de los testigos doña Marisa y don Mauricio, del testigo perito señor Desiderio y de los peritos señor Herminio y señor Arturo, que el día 8 de julio de 2018 hubo una intensa tormenta de agua en la localidad de Alberite, hasta el punto que la fuerza del agua levantó las alcantarillas de la red municipal de evacuación de aguas, desbordándose el agua e inundando la calle.

No es discutido que dicho día entró gran cantidad de agua en la vivienda NUM002 NUM003 del edificio de la comunidad de propietarios calle DIRECCION000 nº NUM000 de Alberite, vivienda propiedad de doña Magdalena, tal como se acredita con la escritura de compraventa de fecha 29 de junio de 2007 aportada al procedimiento.

Y ha quedado acreditado con las pruebas practicadas: testigo perito señor Desiderio, y pericial de los peritos señor Herminio y señor Arturo, que el agua entraba por la bajante general de aguas pluviales que discurre desde el tejado hasta el colector municipal, y que estaba atascada con lodo y piedras en el tramo que discurre por la vivienda de la demandante.

Igualmente ha quedado acreditado que el codo de unión de la bajante con la tubería que discurre horizontalmente por el hueco del forjado de la vivienda de la demandante estaba deformado, desencajado y mal embocado, de modo que el agua salía en gran cantidad por el techo de la cocina de dicha vivienda, en la zona inmediata a la caldera.

Ninguno de los peritos que han intervenido en el acto del juicio vió la tubería averiada instalada en el hueco del forjado de la vivienda de la parte demandante. El perito señor Herminio, y el testigo perito señor Desiderio, si vieron, en noviembre de 2018, tras la reparación, el codo que había sido retirado de la conducción. El perito señor Arturo no vió personalmente dicho codo.

Y ambos, perito señor Herminio, y testigo perito señor Desiderio, coinciden en afirmar que el codo estaba deformado, que lo habían deformado para encajarlo, que no estaba correctamente embocado en la tubería. Y en la cuarta de las fotografías que se incorporan al informe del perito señor Herminio se aprecia la deformación en la embocadura del tubo. El testigo perito señor Desiderio informa que el tramo de la bajante que repararon tenía deficiencias importantes que promovían que volviera a caer agua, además con lodo por la tormenta, como no les encajaron las piezas las deformaron calentándolas, los codos no encajaban y el tramo recto no iba recto, en circunstancias normales el agua corría al colector, pero el agua al revocar sale, el codo estaba mal, había más piezas mal, el codo en su sección de la junta en la parte derecha hay una deformación para que encaje en la siguiente pieza, lo deformaron para encajarlo; y el perito señor Herminio informa que la avería en la bajante de pluviales, en concreto en el codo que está justamente encima de la caldera, que no estaba correctamente embocado en la tubería y estaba deformado, por lo que cuando llovía el agua salía al exterior cayendo por el techo de la cocina justo encima de la caldera, que la pieza tiene una hendidura hacia adentro cuando se calentó con soplete o similar y claramente por ahí sale el agua.

Alega la parte apelante que el perito señor Arturo para emitir su informe examinó entre otros, todas las actas de las juntas de propietarios donde se ha ido discutiendo cada paso llevado a cabo en dicho siniestro y donde se recogen todas las gestiones realizadas en relación al mismo; todas las comunicaciones de la administración de fincas con el perito de la compañía aseguradora de la comunidad de propietarios, REALE; y el informe-factura del fontanero que definitivamente reparo el siniestro, Calixto. Sin embargo, ni en el acto del juicio ni en el informe emitido por el perito señor Arturo, se hace por dicho perito mención alguna a dicha documentación, documentación que por otro lado no ha sido aportada al procedimiento.

En cuanto a las fotografías incorporadas al informe del perito señor Arturo, las mismas fueron exhibidas en el acto del juicio al perito señor Herminio y al testigo perito señor Desiderio, que dieron al respecto las explicaciones que constan en la grabación del acto del juicio.

Alega la parte apelante que tal como se aprecia en las fotografías incorporadas al informe del perito señor Arturo, e informa dicho perito, e informa igualmente el testigo perito señor Desiderio, en la bajante de pluviales se produjo un tapón depiedras, barro y suciedad que subió desde la calle por la presión del agua, no dando abasto el colector municipal para recoger todo el agua; de modo que si no se hubiera producido dicho tapón, no se hubiera salido el agua por dicha bajante de pluviales. Y que el codo no estaba totalmente desencajado, solo se había salido de su situación original por la propia presión producida por el mencionado tapón, el codo cedió o se desencajó como consecuencia de la presión o fuerza del agua que tuvo que soportar por el atasco producido en la red de alcantarillado municipal, y así, se aprecia la marca de arrastre en una de las fotografías, y su ampliación, incorporadas al informe del perito señor Arturo.

Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los acertados razonamientos del juez de instancia, que se comparten por la Sala. Como ya se ha expresado, el codo estaba deformado y mal encajado en la embocadura de la tubería, y por ese tramo defectuoso en un elemento común salía el agua de la bajante a la vivienda de la demandante. La fotografía a que se refiere el perito señor Arturo en su informe no acredita que el codo estuviera bien encajado, pues precisamente se aprecia desencajado, solo se aprecia en dicha fotografía una marca, un roce, que no se sabe cuando ni cómo se produjo, pudiera haberse producido al intentar en su día encajar el codo a la tubería. El perito señor Arturo informa que los reparadores, tras descubrir por el NUM002 NUM003, 'verifican que la tubería de recogida de aguas del tejado está totalmente atascada, en el tramo entre el techo del NUM002 NUM003, hasta el garaje, lo que hace que cuando llueve, el agua no pueda desaguar en el colector general, por lo que el agua se sobra por los desagües de la terraza y un codo de la bajante, que se ha desencajado a la altura del techo del NUM002 NUM003. Esto ha provocado que cuando llueve, el agua de lluvia que cae al tejado y a las terrazas y que es canalizada por esta tubería a la red de evacuación de aguas publica, no pueda desaguar, lo que hace que el agua se sobre por los sumideros de la terraza y por el codo sito a la altura del techo del NUM002 NUM003'. Pues bien, si el codo de la bajante hubiera estado perfectamente encajado en la bajante y no estuviera deformado, el agua no saldría por el codo, el agua se hubiera sobrado por los sumideros de la terraza, pero no por el codo del NUM002 NUM003. De hecho, de las doce bajantes del edificio que desaguan en la red pública, solo en la que nos ocupa, la que presentaba un estado defectuoso, el agua se desbordó; las demás bajantes, sometidas también a la fuerza e intensidad del agua, la soportaron sin desplazarse los codos ni desbordarse el agua.

A lo que ha de añadirse que no ha quedado acreditado que el agua que no alcanzaba a recoger el colector municipal y que se desbordaba por las alcantarillas, tuviera la presión suficiente para alcanzar, arrastrando en su recorrido vertical barro y piedras, hasta una altura de 2,60 metros, que es la altura, según informa el perito señor Arturo, a la que se produjo el tapón.

No obsta al razonamiento del juez de instancia: que el agua que subía de la red general no se desbordara por fregaderos o sanitarios de la vivienda, cuando están a una altura manifiestamente inferior, suscita una duda de entidad sobre la realidad de la presión del agua que la parte demandada afirma que subía desde la calle; que las tuberías que desembocan en los fregaderos o sanitarios de una vivienda son las bajantes de fecales, no las bajantes de pluviales, y ambos tipos de bajantes no son la misma ni están conectadas, como alega la parte apelante; pues la cuestión no es que el agua de la bajante de pluviales del edificio que no pudo llegar al colector de la red pública no pudiera salir por lavabos o fregaderos por esa falta de conexión; sino que no se explica cómo el agua que no podía absorber la red de alcantarillado, desbordándose, alcanzara presión suficiente para entrar y desbordarse por la bajante de pluviales a una altura de 2,60 mts y sin embargo no alcanzara presión suficiente para entrar por la bajante correspondiente y desbordarse por los lavabos y sanitarios de la vivienda, necesariamente situados a una altura muy inferior a la del forjado o el techo de la vivienda.

En cuanto a la caída de agua que también acaeció el mismo día en la vivienda NUM001 propiedad de don Mauricio, el perito señor Arturo informa que los falsos techos están comunicados, el reparador le dijo que pasó agua por el falso techo del NUM002 NUM003 al NUM001, las filtraciones en el garaje van del techo del bajo al suelo y del suelo al techo de los garajes; no consta ninguna otra causa del siniestro ocurrido en el NUM002 NUM003 que no sea el paso del agua hasta el techo del NUM001 y a los garajes desde la bajante de pluviales que pasa por el NUM002 NUM003.

Y no consta que en los últimos 12 años haya acaecido en la localidad de Alberite una tormenta de la misma o mayor intensidad que la ocurrida el 7 de julio de 2018, afirmación de la parte apelante huérfana de toda prueba.

Ha quedado pues determinada la relación causal entre los daños sufridos en la vivienda de la demandante y el defectuoso estado de la bajante de aguas pluviales de la comunidad de propietarios en su entronque con la tubería horizontal en el hueco de forjado de la vivienda de la demandante. Con ocasión de las fuertes lluvias acaecidas el día 8 de julio de 2018, la bajante general de aguas pluviales del edificio recibió gran cantidad de agua, lo que provocó que el agua saliera por la defectuosa embocadura del codo con la bajante general, inundando la vivienda de la demandante, quedando el codo desplazado, al no estar bien encajado a la bajante, lo que provocó que con ocasión de siguientes tormentas, hasta que no fue realizada la reparación, volviera a entrar agua en la vivienda de la demandante. Por lo que procede declarar la responsabilidad de la comunidad de propietarios por el siniestro que nos ocupa, por la aplicación del artículo 10.1 de la L.P.H al recaer sobre dicha comunidad de propietarios la obligación de conservación del inmueble realizando las obras necesarias, concretamente para que ostente las adecuadas condiciones de estanqueidad y habitabilidad, responsabilidad que se incardina en la extracontractual del artículo 1910 del Código Civil, que responsabiliza al 'cabeza de familia' de los daños causados por las cosas que cayeren de su vivienda, dentro de lo que se incluye también los daños por filtraciones de agua; .sin perjuicio de las acciones de repetición que dicha comunidad de propietarios pudiera en su caso ejercitar.

Al respecto son de aplicación los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de julio de 2020, nº de recurso: 49/2020, nº de resolución: 345/2020 en un supuesto similar al que nos ocupa: ' Ya sobre un caso similar, se cita la SAP Madrid, sec. 8ª, S 10-11-2016, nº 522/2016, rec. 874/2016 que dice..... c).- Decisión de esta Sala. El art.10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal(EDL 1960/55), cuya aplicación también se invoca en la demanda, en su redacción en vigor hasta el 28 de junio de 2013 establecía que '1. Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad'. Tras la Ley 8/2013, de 26 de junio (EDL 2013/104919), de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas que '1.Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación '.Atendiendo a la literalidad y finalidad de la norma, como destaca la doctrina, la realización de las obras necesarias no es una mera facultad de la junta de propietarios o el resultado de una decisión caprichosa o arbitraria de la misma sino un auténtico deber jurídico pues el art. 10LPH(EDL 1960/1955) impone una obligación de 'origen legal' que constituye un acto debido por la comunidad frente a los copropietarios que así lo demanden, sin que sea posible que la junta se niegue a su realización. Es desde esta indubitada obligación comunitaria de realizar las obras necesarias, que ha de atribuirse a la Comunidad de Propietarios demandada, al margen de que eventualmente pueda ejercitar las acciones de repetición que estime le asistan, el mantenimiento y reparación de los elementos comunes cualquier que sea el origen de la necesidad de su realización. En esta línea la SAP de Asturias (Sección 4.ª) de 5 marzo 2003 y 24 marzo 2006 , señala que: ' es obligación ineludible de la comunidad de vecinos , derivada del precitado art. 10.1 de la LPH(EDL 1960/1955), la de ejecutar las obras necesarias en los elementos comunes a los efectos de garantizar la adecuada habitabilidad del inmueble a los distintos titulares de los pisos y locales en que se divide el mismo, sin perjuicio claro está que la precitada comunidad igualmente reclame los vicios constructivos del inmueble a los técnicos de la construcción a los que considere responsables, tratándose de dos tipos de responsabilidad perfectamente compatibles, lo que impide, por su contenido y sujetos, el nacimiento de la excepción de litispendencia, sin que se pueda exigir al propietario que accione directamente por la vía del art. 1591 del CC(EDL 1889/1) y no lo haga con base en el art. 10 de la LPH(EDL 1960/55), ejercitando un legítimo derecho que le corresponde frente a la comunidad en la que se haya integrado, como con indiscutible acierto se señala en el recurso de apelación interpuesto '.Y así, aun cuando el perito arquitecto D. Jose María dictamina que 'todas las deficiencias que presenta la vivienda NUM006 NUM007 tienen su origen en una deficiente ejecución de las obras realizadas por la Comunidad', la responsabilidad por estas es exigible a la Comunidad por la existencia de una norma legal que así la impone, sin perjuicio, como ahora sí acertadamente afirma la sentencia ' de las acciones que en su caso estime pertinente ejercitar la comunicad de Propietarios contra las entidades a las que encomendó las obras a fin de solucionar las humedades objeto de la presente Litis '.

En igual sentido citamos, la SAP Alicante, sec. 9ª, S 10-06-2009, nº 353/2009, rec. 125/2009 ,que dice 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO.- La sentencia de instancia que tras declarar la inexistencia de culpa por parte de la Comunidad de Propietarios demandada respecto de los daños ocasionados en el local de negocio como consecuencia de la inundación sufrida tras la rotura de la tubería de abastecimiento de agua del edificio y la inexistencia de nexo causal lo que al entender del juzgador de instancia determina la inaplicación del art. 1902 del CCEDL 1889/1 en que se funda el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, procede a condenar a la Comunidad de Propietarios demandada por su condición de propietaria de la cañería que reventó. Frente a la citada resolución se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandada alegando infracción del art. 1902 del CCEDL 1889/1 y de la jurisprudencia que lo interpreta, por no haber existido culpa o negligencia alguna por parte de la Comunidad, por haberse causado el daño de forma súbita, no siendo un daño previsible en relación con el art. 1105CCEDL 1889/1 , y la inexistencia de nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño; considerando que no es aplicable la doctrina de la creación de riesgos y objetivación de la responsabilidad, por no tratarse de una actividad de riesgo, puesto que los agentes constructivos del edificio no advirtieron a la Comunidad de la defectuosa instalación. Considerando que tampoco le puede ser aplicada la doctrina de la responsabilidad por hechos de otro del art. 1903 del CCEDL 1889/1, culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', pues es necesario que entre el causante del daño estuviese sometido a las órdenes o bajo la dependencia de la Comunidad. SEGUNDO.- Se circunscribe por tanto el presente recurso a determinar si alcanza o no responsabilidad a la Comunidad de Propietarios apelante. Es cierto que el juzgador de instancia no expresa en su fundamentación jurídica el precepto que le lleva a extender la responsabilidad a la Comunidad apelante, pese a que quedó acreditado que los daños tuvieron su origen en una defectuosa instalación de la tubería en cuestión; y si bien la acción ejercitada en su día en la demanda fue la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CCEDL 1889/1, lo cierto es que entiende esta Sala al igual que la apelante que no resulta de aplicación tal precepto, al no concurrir el elemento de la culpa. Sin embargo, siendo que nos encontramos ante un supuesto de caída de líquidos desde un elemento común, hecho este que no se ha puesto en duda, consideramos que no resulta de aplicación el art. 1902 del CCEDL 1889/1, sino el art. 1910 del citado cuerpo legal . Siendo posible la aplicación de oficio de dicho precepto, en virtud del principio iura novit curia, más cuando nos seguimos moviendo dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual; así la STS de 21 de mayo de 2001 dispone que 'la Sala de instancia se ha visto constreñida en sus razonamientos, dada su discrepancia con el Juzgador de primera instancia, por una supuesta incongruencia, que en ningún caso, compartimos: la de excluir, como apoyo jurídico de la condena, el artículo 1910 del Código civilEDL civil EDL 1889/1 estimando que la pretensión basada en dicho precepto no había sido ejercitada. Sin embargo, dentro de la pretensión por responsabilidad extracontractual, cabe perfectamente la incardinación de tal norma y las posibilidades de su aplicación según el oficio de juzgar. Establece -como doctrina general- la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , que 'el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ('iura novit curiae', conforme al conocido aforismo 'da mihi 'factum', dabo tibi ius'). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la 'causa petendi' o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados'. Del caso tal, como aparece formulado, no se infiere el ejercicio de una acción determinada, con exclusión de otras, sino la fijación de una pretensión material, respecto de la que cabe una concurrencia normativa...'. Resultando aplicable el referido precepto a las Comunidades de Propietarios, al atribuirle la condición de 'padre de familia', si los daños los ocasionan elementos comunes, independientemente de que la causa del daño se deba a un defecto constructivo, en cuyo caso la comunidad ejercitará las oportunas acciones frente al responsable. Este mismo criterio se mantiene en la SAP de Castellón de 23.9.08 al señalar que 'Ya señalábamos en nuestra sentencia núm. 45 de 26 de enero de 2007 con cita de la Sentencia núm. 285 de 5 de noviembre de 2005 , que dicha imputación es correcta puesto que el art. 1910 del Código civilEDL 1889/1, ofreciendo una clara muestra de la responsabilidad objetiva o por riesgo, responsabiliza al dueño o ocupante por cualquier título (cabeza de familia le denomina) de una casa o vivienda, de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de númerus clausus ( Sentencia de esta Sala de 12-4-1984 y 20-4-1993 ), ha de concluirse tanto las cosas sólidas, como los líquidos que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas. Del mismo modo, sostienen las Sentencias AP de León de 20 de julio de 2002 y de Málaga de 29 de marzo de 2006 , que independientemente que la causa del daño se deba a un defecto de construcción, la comunidad de propietarios debe responder de los daños que cause el estado del edificio, sin perjuicio de las acciones que le pueda corresponder en su caso contra el responsable, conforme a lo dispuesto en el art. 1910CcEDL 1889/1. Precepto que como señaló la doctrina del Tribunal Supremo viene a fijar un supuesto de responsabilidad objetiva ( SSTS 12- 4-1984 , 26-6-1993 y 20-4-1993 , 6-42001, 21-5-2001 más específico que el previsto en el artículo 1902 que contempla la juzgadora de instancia. En consecuencia, el presente caso se enmarca en el art. 1910 del Código CivilEDL 1889/1, en el que la condición de padre de familia la ostentaría la comunidad de propietarios ( Audiencia Provincial de A Coruña de 9 de marzo de 2001 , SAP Murcia de 6 de marzo de 2006 , SAP Cantabria de 1 de junio de 2005 , SAP Asturias de 9 de mayo de 2005 , SAP Málaga de 4 de septiembre de 2003 , entre otras) en relación con la titularidad de la bajante comunitaria. De ahí que se estime la apelación.'Pronunciándose en similar sentido la SAP de Valencia de 16.4.08 , al indicar que 'Por otro lado cuando, se produzcan tales filtraciones desde un elemento común también la Comunidad de Propietarios debe responder de los daños que cause el estado del edificio, sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder en su caso contra otros responsables, conforme a lo dispuesto en el artículo 1910 del Código CivilEDL 1889/1, que viene a fijar un supuesto objetivo de responsabilidad ( SSTS de 12-4-1984 , 26-6-1993 y 20-4-1993 , entre otras. 'Igualmente la sentencia de esta misma Sala de 16 de mayo de 2007 , que con referencia a otras de esta Audiencia Provincial de 15.3.04 y SAP de Madrid de 3.11.05 , viene a señalar esta última que 'La comunidad de propietarios demandada alega que de existir las deficiencias que se recogen en la sentencia éstas serían responsabilidad de la EMV, si bien cabe señalar con respecto a las humedades que es incuestionable la responsabilidad de la comunidad demandada, dado que el artículo 1910 del CcEDL 1889/1, que se ha aplicado a los supuestos de humedades provinientes de edificios y construcciones colindantes, determina un supuesto de responsabilidad objetiva, sin perjuicio de repetir en su caso contra la entidad responsable de tales filtraciones. 'Destacando también la SAP de Cantabria de 16 de octubre del 2006 , al indicar que 'El Tribunal Supremo ha declarado, en una línea jurisprudencial que se mantiene en el tiempo ( SSTS de 12-4- 1984 , 26-6- 1993 y 20-4-1993 , entre otras), que la obligación que impone el art. 1910CCEDL 1889/1 al 'cabeza de familia' es un caso de responsabilidad objetiva o por riesgo, una obligación legal de indemnizar, que no requiere culpa en el obligado a responder, y puede esta norma ser susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos, copropietarios, etc., por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad. Habiendo interpretado el TS en sentencia de 21 de mayo de 2001 que la expresión 'cabeza de familia' ha de interpretarse como la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto. Este tribunal estima que la responsabilidad que sanciona el art. 1910CCEDL 1889/1 le es exigible a la Comunidad de Propietarios, porque ella utiliza y a ella le incumbe un deber de control sobre los elementos comunes del edificio, independientemente de que en el cumplimiento de ese deber se comportara o no de manera culpabilísticamente reprochable. 'TERCERO.- La aplicación del art. 1910 del CCEDL 1889/1 al caso que nos ocupa, de conformidad con la doctrina expuesta, determina la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación planteado, en cuanto que como ya ha recogido esta misma Sala en diversas resoluciones, haciéndose eco de lo dispuesto en la STS de 21 de mayo de 2001 , la responsabilidad del artículo 1910 del Código CivilEDL 1889/1 es objetiva como claramente reconoce la citada sentencia al continuar diciendo que: 'Ya la 'actio de effusis vel dejectis' (Fragmento primero del Título III, del Libro IX del Digesto) tenía un claro matiz objetivo, que recogieron las Leyes de Partidas y reprodujo, con mayor extensión en cuanto a su contenido -dada su redacción- el artículo 1910 del Código español que, en este extremo, orilló la exclusión de tales normas del Código francés, y, por tanto, la necesidad del fundamento culposo, lo que, desde la perspectiva práctica, elimina la exigencia de prueba, pero no significa que su razón ético-jurídica se desvincule del deber general de evitar peligros potencialmente, causantes de daños, que asume institucionalmente, con mayor razón, el llamado por su especial posición, a crear las condiciones adecuadas para que no se produzcan. De aquí, la habilidad de la frontera entre las normas sobre responsabilidad extra contractual, las generales y las específicas, como el artículo 1910. El 'supuesto de hecho' anuda la responsabilidad al 'cabeza de familia' 'por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la casa que habita'. Y tal figura, se interpreta por la doctrina referida a la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto.'. Lo que hace innecesario atender a otros pronunciamiento expuestos por la apelante en su escrito relativos a la aplicación del art. 1902 del CCEDL1889/1 y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla...'.

.....

En efecto, siendo el origen de los daños reclamados la bajante general y siendo ésta elemento común cuyo mantenimiento incumbe a la Comunidad según el art.10.1 de la LPHy ejercitada en la demanda una acción de culpa extracontractual al amparo del art.1902 del CCbasada en estos hechos cuya aplicación del derecho a ellos nos incumbe más cuando en la misma se cita la primera norma, ello nos hace concluir con que, si bien no es de aplicación tal art.1902 sí lo es su art.1910 y la responsabilidad objetiva que sanciona, porque a dicha Comunidad le incumbe un deber de control sobre los elementos comunes del edificio ( art.10.1 de la LPH), independientemente de que en el cumplimiento de ese deber se comportara o no de manera culpabilísticamente reprochable, sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder en su caso contra otros responsables'.

CUARTO:Alega la parte apelante que no está conforme con la indemnización concedida a la parte demandante; que fue la parte demandante la que no fijó el importe total de la cantidad que reclamaba ni en su escrito de demanda ni en el acto de la audiencia previa, por lo que no se le puede exigir a la parte demandada que alegara esta causa de oposición en el escrito de contestación de demanda cuando en ese momento no sabía ni siquiera el importe total que pretendía reclamar la demandante en este procedimiento; y que los tasadores deben realizar el cálculo del gasto por depreciación, que es igual al costo del activo según factura de compra, dividido entre su vida útil y eso es lo que debió haber hecho el perito señor Herminio y no hizo.

El art. 405 de la Lec. dice: 'En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor'.

Y el art. 414 de la misma ley dice: 'La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba'

En este caso, la parte demandante reclamó en la demanda: '* el pago de 15.265,69€ como indemnización para reparación y reposición de los daños materiales.

* el pago de 2.238,50 € como indemnización del coste de la retirada de mobiliario y guardamuebles mientras se efectúen las reparaciones de la vivienda.

* el pago de 2.500 € como importe de las rentas por el alquiler de la vivienda a lo largo de los meses de septiembre/18 a diciembre/19 (ambos incluidos).

* el pago de 1.000 €, como indemnización por daño moral, al verse obligada la actora, primero, a soportar durante dos meses las continuas inundaciones y humedades derivadas; y después, a abandonar su domicilio -y pese a ello seguir abonando los gastos derivados de la propiedad: impuestos, hipoteca, gastos comunes, etc.- sin poder disfrutar de su posesión efectiva, también durante meses.

* el pago de la cantidad de 500 € mensuales, a partir de enero/2019 (incluido), hasta que la vivienda dañada pueda volver a ser habitada por la actora.

Y expresamente nos reservamos el derecho a reclamar otros daños, no reflejados en el informe pericial aportado, que puedan llegar a descubrirse tras el desmontaje de los muebles para la reparación del parquet de la vivienda'.

En la audiencia previa se desestimó la alegación de la parte demandada de considerar el procedimiento como de cuantía indeterminada.

En la contestación a la demanda la parte demandada alegó:'respecto a la cuantía de 21.004,19 € que estima la contraria en el correlativo de su demanda, no estamos conformes y en principio nos oponemos a que se fije dicha cuantía puesto que esta parte no está inicialmente conforme con la valoración del importe de su reclamación líquida, consistente en varias indemnizaciones y rentas cuya naturaleza y valoración esta parte no acepta hasta que no sean fehacientemente acreditadas con la práctica de todas las pruebas que sean admitidas en este procedimiento' ' Esta parte se opone inicialmente al reconocimiento de los daños que se hacen constar en los informes periciales del perito del seguro de la vivienda de la demandante, el Sr. Herminio, hasta que no sean fehacientemente acreditados con la práctica de todas las pruebas que sean admitidas en este procedimiento, sin que ello suponga admitir la responsabilidad de mi mandante por estos hechos.

Asimismo, esta parte se opone inicialmente al reconocimiento de la existencia de los gastos por arrendamiento que se hacen constar en la demanda hasta que no sean fehacientemente acreditados con la práctica de todas las pruebas que sean admitidas en este procedimiento, sin que ello suponga admitir la responsabilidad de mi mandante por estos hechos'.

La parte demandada no concretó los motivos de su oposición a la valoración del perito señor Herminio, nada alegó acerca de la necesidad de aplicar criterio alguno de depreciación, alegación que extemporáneamente introduce en el acto del juicio.

Y frente a la prueba pericial de valoración de daños aportada por la parte demandante, no ha sido propuesta por la parte demandada ninguna otra prueba que contradiga aquella; tampoco indica la parte demandante que porcentaje de depreciación considera debe ser aplicado, ni a cuál de los conceptos indemnizables informados por el perito señor Herminio ha de aplicarse la depreciación.

Debe partirse de que la propietaria demandante disfrutaba de su vivienda y que dicha vivienda, a la vista de las fotografías aportadas, se encontraba en perfecto estado, y que la perjudicada tiene derecho a resultar indemne en los daños sufridos por una causa totalmente ajena a la misma e imputable a la demandada.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de diciembre de 2020: ' En cuanto a la opción de aplicar un coeficiente de depreciación a la valoración propuesta por el perito de la actora, ha de recordarse que el establecimiento de la obligación de indemnizar ha de inspirarse primordialmente en el principio de reparación in natura , conforme al cual el perjudicado ostenta el derecho a ver reintegrado su patrimonio, en la medida que sea posible, al estado que mantenía antes de su merma, idea que excluye cualquier posibilidad de enriquecimiento torticero y que a la vez es cauce de subsanación equitativa del menoscabo padecido.

Es decir, aunque la finalidad de toda indemnización de daños y perjuicios es la de conseguir la indemnidad del perjudicado y la de cubrir la totalidad del quebranto patrimonial sufrido a consecuencia del acto ilícito de que se trate, ello lo es siempre con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto, y con el presupuesto indeclinable de la cumplida acreditación por quien reclama de la real existencia de cada uno de los postulados y de su nexo causal con el acto ilícito.

En relación con el debate que se plantea esta sección ha venido sentando en diversas resoluciones (9 de enero de 2014 y 27 de diciembre de 2013, entre otras, y, más recientemente, sentencias de 7 de marzo y de 21 de septiembre de 2017 y de 31 de octubre de 2019 ) determinadas líneas de principio relacionadas con el principio de restitución integra, y que se podrían sintetizar en las siguientes dos consideraciones:

a) El principio de reparación íntegra del daño, inspirador del artículo 1902 del Código civilcomún, obliga, en utilidad del perjudicado, a restituir el bien dañado al estado que presentaba antes del siniestro, y ello, en el caso de desperfectos en el continente de un inmueble, supone la restauración de las condiciones de uso que presentaba antes del siniestro, lo cual incluye todas las partidas de albañilería y de pintura necesarias para ello. Y es que ninguno de tales conceptos puede estimarse constitutivo de una mejora o un enriquecimiento injusto a favor del perjudicado, por tratarse de trabajos necesarios para restituir el nivel patrimonial de este a su estado originario.

b) La reparación estética del daño forma parte de aquella reparación integral, por más que inevitablemente esa restauración estética implique una mejora respecto del estado que presentaba el bien u objeto en cuestión antes del siniestro.

c) La aplicación de criterios de depreciación o demérito es característica de los seguros de daños propios en los que la determinación de la suma asegurada y de la prima se hace en función de una variable de conceptos, entre los que destaca el de la antigüedad del bien asegurado o su depreciación por el uso, mientras que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual -y en el del seguro homónimo- la pretensión reparatoria del tercero perjudicado abarca la indemnización de todos los daños y perjuicios causados.

A partir de tales premisas, no se aprecia, en juicio objetivo, la razón por la que deba aplicarse un porcentaje de depreciación al valor de la partida referente a la aplicación de pintura en las paredes afectadas de la vivienda de la asegurada en Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Ya se ha razonado la improcedencia de aplicar factores de depreciación a las partidas de mano de obra o materiales de construcción empleados en la reparación de un elemento arquitectónico, por tratarse de tareas absolutamente necesarias para restaurar las condiciones de uso que presentaban los paramentos antes del siniestro.

Y ello con independencia de que, en efecto, del resultado de la reparación de los desperfectos resulte una revalorización de los elementos afectados porque, como señaló también esta sección en su sentencia de 1 de marzo de 2013 , ' es evidente que la invocada 'mejora' de los elementos afectados resultaba inevitable, y es que, dada su naturaleza, es poco realista pretender que hubieran de sustituirse por otros de equivalente antigüedad y estado de conservación'.

Lo propio debe predicarse respecto a pavimento y puertas. En cuanto a estas últimas, es cierto que consta suficientemente acreditado que las existentes en la vivienda antes del siniestro eran las instaladas en origen, en el año 1975, pero no lo es menos que el perito de la parte actora aseguró que se encontraban en un estado de mantenimiento correcto.

Puede admitirse que las mencionadas puertas de la vivienda padecieran un desgaste por la antigüedad o el uso, pero no se presenta otra alternativa que realizar la reposición con elementos nuevos, y la hipotética revalorización que ello comporta no encarna una consecuencia buscada por la perjudicada -ha de recordarse que la compañía actora ejercita la misma acción que correspondía a su asegurada-, y si se le indemnizara en una suma inferior al valor efectivo de la reposición para evitar un teórico enriquecimiento injusto, en definitiva tal solución equivaldría a obligarle a efectuar un gasto o inversión económica en la remodelación y renovación parcial de aquellos elementos, inversión que podía no tener proyectada y que, en función de su nivel patrimonial, podría afectar seriamente a su economía.

Parece obvio que el debate ha de decantarse por la solución que comporte menor perjuicio para el sujeto pasivo del acto dañoso, y con la matización de que tal opción, como máximo, podría generar en el perjudicado un enriquecimiento, pero nunca injusto, pues proviene de un acto negligente, no propio, sino generado por un tercero, sin intervención alguna del perjudicado. Cualquiera otra opción comportaría inexorablemente un empobrecimiento de la perjudicada, consecuencia radicalmente contraria al principio de reparación íntegra.

En definitiva, no puede compelerse a la perjudicada a soportar, siquiera de forma parcial, el coste de adquisición de las puertas interiores cuando no consta que las existentes antes del siniestro no cumplieran con eficiencia su función y su inutilización procede además de un acto negligente ajeno. Lo explica con nitidez la sentencia dictada por esta misma sección en fecha 28 de octubre de 2011 :

'No aceptaremos en cambio las deducciones por uso y antigüedad. Se trata de una cuestión que se suscita con frecuencia y el razonamiento siempre es el mismo: como lo que había era antiguo y usado y lo que se pone es nuevo, ello representa una ventaja económica para el afectado que no es justo que vaya a cargo del responsable de los daños. Ese razonamiento no venimos aceptándolo porque lo que ocurre es que el afectado tenía su casa en las condiciones en que las tuviese pero sin daño alguno. No tiene obligación de soportar el daño, pero tampoco puede ser obligado a realizar un desembolso económico para reparar un daño del que él fue víctima. Se le restaurará lo dañado y le quedará en mejores condiciones, pero porque ello es inevitable, ya que no es posible por ejemplo pintar una pared con aspecto de viejo. No es admisible que para que se repare lo dañado la víctima del daño sea obligada a realizar un pago por algo que no provocó sino que sufrió. Solo hay una forma de reparar y el perjudicado tiene derecho a que se aplique esa única forma de reparar, sin coste alguno para él y aunque ello represente una mejora económica para él. Es inevitable y es ocasionada por culpa ajena'.

Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de julio de 2019: ' Si bien habría que tener en cuenta la antigüedad de los objetos y su deterioro por el uso, se atiende a que estamos ante una acción de repetición y al tercero le son ajenos los pactos contractuales existentes entre las partes; sin embargo, no se olvida que la reparación se logra en este caso con la reposición de los elementos afectados, por lo que el perjudicado no tiene por qué soportar ningún perjuicio derivado de ello, ( STS de 14 noviembre 2012 ). Pues si bien se parte de que en el pago de las indemnizaciones a terceros se acude al valor real de la cosa con el porcentaje de depreciación, en la reposición de los bienes dañados que se hace a valor a nuevo, pues el tercero perjudicados por un siniestro, debe respetarse su total indemnidad, 'restitutio in integrum' al prevalecer el criterio de la 'restitución' sobre la de 'indemnización', ( artículo 1902 del CC), y si para dicha reposición se recurre a bienes de similares características y cualidades de los dañados, aun cuando dicha sustitución resulte beneficiosa para el perjudicado, no puede decirse que se produzca un enriquecimiento injusto por su parte pues dicha reposición nunca fue provocada ni buscada de propósito, por lo que no debe soportar ningún daño por dicho cambio'

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2016 : 'la pérdida de bienes del perjudicado a causa del siniestro (obligación del agente causante del daño y de su aseguradora de responsabilidad civil) debe resarcirse con la puesta a disposición de tal perjudicado de cosas que puedan sustituir a las siniestradas, que cumplan la misma función y procuren igual satisfacción, lo que no siempre puede lograrse con bienes semejantes con parecido estado de uso del que presentaban los inutilizados, de complicado hallazgo y de servicio dudoso, lo que es de apreciar en el caso de estos autos, y, de otra parte, indemnizar al perjudicado en la cuantía del valor real depreciado de los muebles o enseres perdidos implicaría, las más de las veces, un perjuicio para quien sufrió injustamente el daño, que se vería obligado a completar a su costa el precio de la cosa que sustituya a la que devino inservible o conformarse con un bien de calidad inferior, con lo que no se habría dado cumplimiento al deber de la íntegra reparación del daño'.

Por otro lado, ha quedado acreditado los graves daños que afectaron a prácticamente toda la vivienda, hasta el punto de hacerla inhabitable, por lo que la parte demandante no tuvo otra opción que alquilar otra vivienda, alquiler que ha quedado acreditado con la testifical de don Mariano, que declara que conoce a Magdalena del pueblo de Alberite, alquiló el piso a Magdalena porque tuvo una inundación en su piso y necesitaba un piso para vivir mientras le reparaban las averías, se le exhibe el contrato lo reconoce, sigue vigente porque todavía no se ha arreglado la casa, ; y con la documental consistente en contrato de arrendamiento de fecha 10 de septiembre de 2018.

QUINTO:Alega la parte apelante que no procede indemnización alguna por daño moral, pues la demandante podría haber obligado a la compañía aseguradora con la que tenía contratado su seguro de hogar (MAPFRE) a que procediera a la reparación de todos los daños derivados del siniestro lo antes posible, como hizo su vecino del NUM001, D. Mauricio, para poder volver a vivir en su casa cuanto antes, y que fuera dicha aseguradora (MAPFRE) la que después reclamara la responsabilidad de dicho siniestro a quien considerara responsable. Además de todo ello, no puede existir ningún impacto emocional, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad (como exige la jurisprudencia para apreciar el daño moral) en la demandante por no vivir en su vivienda durante este tiempo, porque en ese caso no hubiera esperado a interponer la demanda que ha iniciado el presente procedimiento hasta el 2 de febrero de 2019, es decir, 7 meses después del siniestro, y porque la vivienda que ha arrendado hasta que se proceda a la reparación de los daños del siniestro se encuentra en la misma localidad en la que vivía, en Alberite, por lo que el cambio de domicilio no le ha supuesto ningún perjuicio ni en los desplazamientos, ni en sus posibles costumbres locales ya que sigue viviendo en el mismo pueblo a escasa distancia de donde vivía antes del siniestro.

En un supuesto relativo al ejercicio de acciones derivadas de la LOE, pero perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 2012: ' ...la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona.

La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado.

También es cierto que la reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados, 'ex nunc' (desde ahora), pero no 'ex tunc' (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunes en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación.

Por ello, debemos valorar si el hecho de haber sido privados, desde el momento de la entrega, que se efectuó durante el primer trimestre de 2005, del íntegro disfrute de elementos privativos y comunes, es susceptible de producir un perjuicio moral.

Tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida son taxativas, reflejando la de la Audiencia, que ' existe un evidente daño moral'.

Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.

Como declara la sentencias de esta Sala de 17 de febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada.

En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006, rec. 4466 de 1999 , se declara que el daño moral , en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del 'quantum' (cuantía) indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o o expectativas'

Sobre la misma cuestión, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de Septiembre de 2014: 'Sobre los daños morales .El motivo de apelación relativo a la improcedente, se afirma, condena a abonar la indemnización solicitada por daños morales se rechaza por resultar indiscutida la posibilidad de su apreciación, luego de abundante doctrina al respecto, y así se decía en la sentencia de esta misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de 19 de junio de 2013, recordando que si bien es cierto que el Código Civil no contiene referencia normativa alguna respecto a los daños morales , la Jurisprudencia -a la que ha correspondido y corresponde completar el vacío legal- ha venido incluyendo, desde la conocida sentencia de 9 de diciembre de 1949 , los daños morales entre los daños y perjuicios sujetos a indemnización ex artículo 1.101 del Código Civil. El daño moral ha venido siendo caracterizado por la doctrina jurisprudencial -entre otras las SSTS de 27 de julio de 1994 , 22 de mayo de 1995 , 27 de enero de 1998 , 12 de julio de 1999 y 31 de mayo de 2000 - como sufrimiento o padecimiento psíquico, ansiedad, angustia, zozobra, temor, incertidumbre, desasosiego, malestar, irritación; debiendo añadir a lo anterior la doctrina representada en el brocardo ' in re ipsa loquitur', según la cual cuando la realidad del daño moral ' depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa ', no se exige demostración añadida a la de esta realidad ( SSTS de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 ). En la citada sentencia de 27 de julio de 1994 se declara que, ' Los daños son resarcibles por responder a un ataque no sólo a la propiedad, sino al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos.'

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, se estima acreditada la realidad del daño moral afectante a los propietarios de las viviendas que se señalan en la demanda, pues ninguna duda cabe que se han visto afectados en el goce pacífico de su vivienda...'.

En el caso que nos ocupa la demandante venía disfrutando de su vivienda, que constituía su hogar, en perfectas condiciones de confort y habitabilidad, y esta situación se quiebra cuando la vivienda se anega de agua, persistiendo esa situación durante meses, hasta el punto de tener que abandonar la vivienda y buscar otra vivienda en la que residir, situación que se prolonga durante varios meses, sin que haya podido hasta la fecha retornar a su vivienda, situación que por sí sola, sin necesidad de mayores consideraciones, a cualquier persona ha de crear necesariamente una situación de incertidumbre, desasosiego, intranquilidad, y preocupación que van más allá de meras molestias e incomodidades, y que constituye un daño moral que justifica la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO:Res pecto de las costas procesales de esta alzada, desestimado el recurso se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Gómez del Río en nombre y representación de la comunidad de propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 de Alberite, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 195/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 64/2020, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.