Sentencia CIVIL Nº 153/2021, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 51/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00153/2021

SENTENCIA Nº 153/21

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACION 51/20.

CONCURSADA: GANADEROS EXTREMEÑOS DEL CAPRINO S.COOP.

DEMANDADOS:Don Blas (2)

Don Carlos (2)

Don Ceferino (1)

Don Constancio (1)

Don Cosme (1)

Don Dionisio. (2)

ABOGADO:Don Fernando Luna Fernández (1)

Don José Blas Fernández Escobar (2)

PROCURADOR:Doña María Dolores Isabel López Juliá (1)

Doña María Luisa Bueno Faundez. (2)

MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don José Luis Alonso Tejuca.

ADMINISTRADOR CONCURSAL: Doña Rosaura.

En Badajoz, a 28 de diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 14 de diciembre de 2020 se presenta por Doña Rosaura, administrador concursal de GANADEROS EXTREMEÑOS DEL CAPRINO S.COOP, demanda solicitando la calificación culpable del concurso de esta, estando afectado por la calificación los miembros del Consejo Rector, Don Blas, Don Carlos, Don Ceferino, Don Constancio, Don Cosme, y el gerente, Don Dionisio. postulando su inhabilitación durante 3 años, y la condena a cubrir el del déficit concursal por importes de 60.000 o 50.000 euros, según el afectado.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de enero de 2021, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma los miembros del Consejo Rector citados por la AC, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso y obligación a la cobertura del déficit concursal por importe de 50.000 euros cada uno de ellos.

Los demandados, Don Blas, Don Carlos y Don Dionisio, presentan contestación a la demanda el 26 de abril de 2021, oponiéndose a la calificación.

Los demandados, Don Ceferino, Don Constancio y Don Cosme, en escrito de 1 de marzo de 2021 se oponen a la demanda.

SEGUNDO: Citadas las partes a la vista, tuvo lugar el 29 de septiembre de 2021, donde tras la práctica de prueba testifical y conclusiones, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado y la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el presente caso, Doña Rosaura, administrador concursal de GANADEROS EXTREMEÑOS DEL CAPRINO S.COOP, demanda solicitando la calificación culpable del concurso de esta, estando afectado por la calificación los miembros del Consejo Rector, Don Blas, Don Carlos, Don Ceferino, Don Constancio, Don Cosme, y el gerente, Don Dionisio. postulando su inhabilitación durante 3 años, y la condena a cubrir el del déficit concursal por importes de 60.000 o 50.000 euros, según el afectado.

Las causas en que basa dicha culpabilidad son cuando durante los dos años anteriores a la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, e incumplimiento de la obligación de presentar contabilidad, del artículo 443. 2º y 5º, y todas las causas del articulo 444, esto es, , incumplimiento de la obligación de presentar el concurso, del articulo 444.1ª, e incumplimiento del deber de colaboración con la AC, del artículo 444. 2º, no formulación de las cuentas anuales, o la falta de depósito de en el Registro Mercantil, en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, del articulo 444.3º.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de enero de 2021, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma los miembros del Consejo Rector citados por la AC, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso y obligación a la cobertura del déficit concursal por importe de 50.000 euros cada uno de ellos.

Basa la culpabilidad en las causas del articulo 443. 5º del TRLC, es decir, inexistencia de contabilidad, y no depositar las cuentas desde el 2016, retraso en la solicitud de concurso, del articulo 444. 1 y 3.

Los demandados, Don Blas, Don Carlos y Don Dionisio, presentan contestación a la demanda el 26 de abril de 2021, oponiéndose a la calificación.

Argumentan que no concurren las causas citadas por la AC y el Ministerio Fiscal, ya que no se explica ni fundamenta la agravación de la insolvencia. Además, añaden, que la situación de insolvencia e impago se produce durante el mandato del actual Consejo Rector, ya que los procedimientos judiciales son en su mayoría del 2019, al igual que los impagos.

Los demandados, Don Ceferino, Don Constancio y Don Cosme, en escrito de 1 de marzo de 2021 se oponen a la demanda.

Ellos argumentan que la demandada carece de concreción en cuanto a los hechos imputados y la determinación de los daños y la relación causal entre aquellos y estos. Por otro lado, niegan la concurrencia de las causas imputadas a los mismos, o son responsabilidad del antiguo Consejo Rector.

El artículo 442 del TRLC, sucesor del antiguo artículo 164 de la LC, con una redacción casi idéntica, dispone que, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudoro, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Por su parte, el 443 del TRLC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Por último, el artículo 444, añade que, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Estos preceptos que son coincidentes, casi en su totalidad, con la redacción de los anteriores artículos 164 y 165 pueden ser interpretados a la luz de la jurisprudencia recaída al analizar estos últimos. Así, ssegún la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, ( hoy 442) y del que es complementario el artículo 165, ( hoy el 444) y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC, hoy 443 del TRLC, se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165, hoy 444 del TRLC, regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba. Solución: Las demandas han de ser parcialmente estimadas.

En el presente caso, el 30 de enero de 2.020 se presenta demanda de declaración de concurso voluntario abreviado, declarándose por auto de 2 de Marzo de 2.020.

La concursada, GANADEROS EXTREMEÑOS Del CAPRINO, SOCIEDAD COOPERATIVA según informe provisional de la AC, se constituye el 9 de Octubre de 2.009, con un capital social de 3.005 euros. Su objeto social es, entre otros; adquisición y comercialización de leche procedente principalmente de la cabaña ganadera caprina de los Socios de esta Cooperativa, e incluso su transformación en productos lácteos y derivados de la leche.

En los años anteriores a la solicitud de concurso se han sucedido en el tiempo dos Consejos rectores, uno elegido en Asamblea General de 10 de abril de 2.017, y otro elegido en Asamblea General celebrada el 4 de octubre de 2.018.

El ultimo deposito contable es el de las cuentas de 2016, no habiéndose acreditado la existencia de llevanza de contabilidad ordenada de la Sociedad.

1.-En primer lugar, se alega por los demandantes, incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

En relación con dicha causa, el punto de partida ha de situarse en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 del TRLC, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que 'insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso 'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilid ad,entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC.

Exigibilida d,en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularment e,refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el actual artículo 2. 4 del TRLC prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

La aparición de la insolvencia hace nacer en la cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar 'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 5 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses).

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936) 'estos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante, nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b) Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de diciembre de 2014 refiere: 'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses.

En el caso de autos, las obligaciones impagadas comienzan en el segundo semestre del 2018, según la lista de acreedores aportada con el informe provisional,ya que es cuando deja de abonarse la Leche a los socios, y en 2019 cuando comienzan los procedimientos reclamando deuda contra la Cooperativa. No obstante, durante dicho periodo se paga un crédito de 150.000 euros, y a partir de dicho momento, hay que sumar dos meses que tienen para solicitar el concuros.

Ahora bien, no sólo es necesario que haya incumplido su obligación de solicitar el concurso, sino que a ello debe anudarse la necesidad de un resultado, conforme al artículo 442, esto es, la generación o agravación de la insolvencia.

Pues bien, tanto el escrito de la AC como del MF, no solo carecen de concreción en cuanto al momento exacto en el que se produce la situación de insolvencia que impide pagar las obligaciones corrientes, sino sobre todo de las consecuencias de no haberlo hecho en el momento en que procedía.

Así, la AC manifiesta que el anterior CR ha adquirido maquinaria que ha supuesto un endeudamiento excesivo de la entidad, y por otro lado, suscribió varias pólizas de crédito que determinan un alto endeudamiento bancario para obtener financiación, lo que ha maquillado la situación de insolvencia pues se iban pagando créditos, ( por tanto no existía incumplimiento de obligaciones corrientes, a pesar de la mala gestión económica), y por otro lado que, el nuevo CR ha realizado los pagos de los créditos pero ha impagado a los ganaderos, lo que motiva que estos se marchen de la cooperativa y cause la falta de ingresos. En cualquier caso, no sólo no se determina el momento en que se debió solicitar el concurso, sino que tampoco se concreta la generación o agravación de la insolvencia y la cuantía.

La consecuencia es que no puedo apreciar esta causa de culpabilidad puesto que me resulta imposible determinar en qué medida el retraso, de no sé qué plazo, ha incrementado las deudas y la cuantía de estas, ya que el nuevo CR se elige en octubre de 2018, fecha en que comienzan los impagos a ganaderos y motiva los procedimientos judiciales, pero cuentan con un plazo de dos meses desde que conoce la situación de insolvencia para solicitar el concurso, esto es, aproximadamente enero de 2019, fecha en que las deudas ya se habían generado, no son consecuencia de la no declaración de concurso, habiendo pagado créditos con entidades financieras, con lo cual desconozco si existe una agravación motivada por la falta de solicitud de concurso, circunstancia que debería venir fundamentada convenientemente en la demanda, en lugar de realizar un batiburrillo de hechos difícilmente subsumibles en las causas de culpabilidad.

2.-En segundo lugar, se alega por el AC incumplimiento del deber de colaboración con el AC, dado que no se aporta ninguna documentación de la Sociedad.

Ha resultado acreditado que el AC ha efectuado numerosos requerimientos a la concursada para la remisión de documentación económica necesaria.

No obstante, no se acredita suficientemente que ello haya generado o agravado la situación de insolvencia, requisito necesario para que concurra esta causa de culpabilidad.

3.- No se hubieran formulado cuentas anuales o no se hubieran depositado en el Registro mercantil.

Ha resultado acreditado que el ultimo deposito contable es de las cuentas de 2016, sin que haya cuentas o documentación contable depositada con posterioridad.

Ahora bien, se desconoce si dicha causa genera o agrava la insolvencia puesto que no se acredita nada en relación con el particular.

En relación con las causas que constituyen presunciones iure et de iure de culpabilidad, se alega:

4.- Incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad,

la Audiencia Provincial de Sevilla declara en la citada Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015

'En segundo lugar la sentencia apelada aprecia que la ausencia del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario, con defectos desde 2005 a 2009, constituye un incumplimiento contable encuadrable en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .. Se trata de una presunción iuris et de iure de culpabilidad que no requiere probar que los incumplimientos contables hayan causado o agravado la situación de insolvencia, por lo que las alegaciones en tal sentido de la apelante carecen de sentido. Lo que exige el precepto es un incumplimiento sustancial o irregularidades relevantes de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Pues bien, como pone de relieve la sentencia la obligación de llevar la contabilidad en la forma legalmente exigida no se cumplió por la concursada en los cinco años anteriores a la declaración del concurso, puesto que la legalización de los libros diarios inventarios de 2005 a 2010 no tuvo lugar hasta este último año, lo que debe considerarse como un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad.'

Esta causa de culpabilidad no admite prueba en contrario, y concurre en el presente caso, puesto que ni el actual CR ni el anterior han aportado la contabilidad de la Sociedad, echándose las culpas unos a otros, y existiendo la sospecha del borrado de datos cuando se despide a la administrativa, Doña Felicidad, según las declaraciones testificales.

Dicha causa es imputable a ambos CR, sin que exista determinación de por qué imputa a algunos de los miembros de aquellos y a otro no, pero dado que no se puede condenar a quien no ha sido demandado, sólo se puede condenar a los imputados por el AC, esto es, Don Blas, Don Carlos, Don Ceferino, Don Constancio, Don Cosme.

No ha lugar a condena del gerente pues no es responsable de las obligaciones que recaen sobre la administración de la Sociedad.

5.- Por último, se menciona como causa de culpabilidad ' cuando en los dos años anteriores a la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

Pues bien, dicha causa no se analiza en absoluto, sino que se remite a las diligencias previas, sin aportar ni un solo dato que especifique qué bienes o derechos han salido del patrimonio de la cooperativa y en beneficio de quien.

Se relata que se ha creado una nueva cooperativa, desconozco por quienes, continuando la actividad de la anterior, habiéndose aprovechado de las instalaciones de la concursada, al parece con aquiescencia de la AC, sin que esta haya tomado las medidas adecuadas para asegurar el pago de una renta. También se afirma que se han apropiado de bienes en provecho de la nueva cooperativa pero no se detalla qué bienes y quien ha sido el autor de la sustracción, habiéndose deducido por este Juzgado testimonio de particulares a fiscalía por un relato semejante, desconociéndose en esta pieza los pormenores de los bienes sustraídos, cuales ha sido devueltos, daños en las instalaciones, etc.

En consecuencia, no se puede apreciar esta causa de culpabilidad.

TERCERO. -Efectos de la declaración de culpabilidad.

Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 455 y 456 del TRLC

El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El artículo 456 determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Blas, Don Carlos, Don Ceferino, Don Constancio, Don Cosme, administradores de la entidad por no llevar contabilidad.

Procede la inhabilitación de los mismos durante 2 años, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos.

La declaración de culpabilidad implica la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa.

No procede la afectación de Don Dionisio puesto que no se determina su participación en los hechos, y desde luego no le incumbe ninguna obligación en orden a presentar la contabilidad.

En relación con la cobertura del déficit concursal resulta necesario realizar una serie de apreciaciones acerca de su posible aplicación y la concurrencia con la indemnización de daños y perjuicios.

Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿ Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?

Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art. 172.2.3º y el art. 172 bis :

a) Por la suerte del concurso: mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cual sea la solución del concurso.

b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 172.2.3º es directa y el art. 172 bis tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.

c) Por los sujetos responsables, el art. 172 bis puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.

d) Por las conductas, el art. 172 bis puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 164.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.º y 4º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 164.2.1º y 2º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).

Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 172 bis como subsidiario lo que se pague vía 172.2.3º no se pagará vía art. 172 bis, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas

No obstante sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura. Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.

' La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748), en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'.

En el presente caso, no ha lugar a la apreciación de indemnización de daños y perjuicios ni tampoco cobertura del déficit, ya que resulta imposible determinar la cuantía de aquellos y la relación de causalidad entre la conducta apreciada, la falta de presentación de contabilidad, y los daños y perjuicios.

La ponderación no explicada que realiza la AC para determinar motu proprio la cuantía que debe abonar cada imputado carece de ningún rigor jurídico, pues desconozco cual es el déficit, la cuantía de los daños y perjuicios, y los criterios seguidos para determinar la cantidad que debe pagar cada uno y su relación con la causa de culpabilidad, y la participación de cada uno en dicha causa.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMOPARCIALMENTE la demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de GANADEROS EXTREMEÑOS DEL CAPRINOS.COOP, DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada, y la CONDENAde, Don Blas, Don Carlos, Don Ceferino, Don Constancio, Don Cosme, y el gerente, a inhabilitación durante 2 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa.

Las costas se imponen a la condenada.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El secretario.