Sentencia CIVIL Nº 1536/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 625/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000625/2019

K

SENTENCIA NÚM.: 1536/19

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSPURIFICACION MARTORELL ZULUETA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES SONIA MARTINEZ DE UCEDA

En Valencia, a 20-11-2019.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000625/2019, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Camino, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA ORTI NAVARRO, y de otra, como apelado a IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ISABEL CAUDET VALERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Camino.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 26-12-2018, contiene el siguiente FALLO:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortí Navarro en nombre y representación de Dª Camino, frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO, S.A., y en consecuencia:

1º Declaro la nulidad, por abusividad, de las cláusulas contenidas en la Escritura de Compraventa con Subrogación de Préstamo Hipotecario de 17 de enero de 2002, concretamente las cláusulas contenidas en el DICEN PRIMERO sobre redondeo al alza (página 16 de la escritura), interés de demora ( página 18 de la escritura), comisión por reclamación de posiciones deudoras (página 19 de la escritura), teniéndolas por no puestas.

2º No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula 'CUARTO.- GASTOS' contenida en la Escritura anteriormente referida.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Camino, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Camino se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima parcialmente su demanda formulada contra IBERCAJA BANCO S.A..

Declara la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas contenidas en escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita (redondeo al alza, interés de demora y comisión por posiciones deudoras) en 17 de enero de 2002. Rechaza la nulidad de la estipulación 'gastos' y no señala consecuencia económica alguna al no haberse acreditado por la demandante pago alguno que justifique reintegro. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la demandante:

i) Denunciando la inadmisión de prueba documental instada en la instancia ( art. 265 y 270 LEC) al haberse interesado extractos bancarios que justificasen lo percibido en exceso pro la entidad en relación la nulidad de la cláusula de redondeo al alza. SE considera pertinente y útil.

ii) Infracción del art. 217 LEC al haber intentado prueba (solicitado requerimiento denegado) para justificar tales pagos.

iii) Infracción del art. 218 LEC, incongruencia omisiva y falta de motivación, ya que en la demanda se solicitaba la condena a la entidad al pago de la diferencia indebidamente abonada por la nulidad del clausula.

iv) En relación con la denegación de nulidad de la estipulación sobre gastos, denuncia infracción del art. 10 bis LGDC y U y error en la valoración de la prueba, art. 217 LEC, con cita de Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017.

v) Por último, interesa que se califique la sentencia como estimatoria sustancialmente de sus pretensiones a los efectos de la condena en costas a la entidad demandada ( art. 394 LEC).

Se opone al recurso la entidad alegando:

i) Infracción del art. 466, 265 y 269 LEC debiendo haber sido aportados los documentos que fundan su pretensión junto con la demanda.

ii) Alega la prohibición de reserva de liquidación, por efecto del art. 219 LEC.

iii) Correcta valoración de la prueba al no haber formado parte la entidad del negocio jurídico de compraventa.

iv) Alega prescripción de la acción de manera subsidiaria.

v) Por último, considera correcta la declaración sobre las costas, acorde con la estimación parcial dada y el art. 394 LEC.

SEGUNDO.- Sobre la documentación pretendida, denegación y omisión de pronunciamiento.

La demandante interesó en la instancia que se requiriera a la entidad de mandada para que aportara extractos bancarios sobre los que calcular el importe abonado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula de redondeo de intereses al alza (cuarto de punto). También se pretendía que se aportara documento bancario donde constaran los gastos sufragados por el demandante.

Tal petición fue denegada y considera el apelante que le ha causado indefensión.

1.Tiene resuelto esta sala que, en materia de gastos, ya que se reclama por unos desembolsos realizados a terceros, tal cantidad debe cuantificarse y justificarse documentalmente. Siendo carga de la demandante, debe esta formalizarse junto con la demanda y no en un momento posterior ( Sentencias 30/4/208. R 207/18; Carga probatoria. 28/5/2018 R 258/18). En el mismo sentido SAP Las Palmas de5 de julio de 2019; 4 de julio de 2019; Granada 21 de marzo de 2019; Madrid 17 de julio de 2019, entre otras).

Estas resoluciones convienen también la imposibilidad de dejar para ejecución de sentencia tal determinación sin infringir la prohibición prevista en art. 219 LEC. Nuestra sentencia de3 de junio de 2019 (R. 2225/2018).

Lo anterior, en cualquier caso es irrelevante ya que se confirmará el pronunciamiento desestimatorio de la estipulación cuarta de gastos.

2.Sin embargo, el tratamiento que ha de darse al efecto económico de la declaración de nulidad de la estipulación de 'redondeo al alza' es diferente.

En este caso, no se trata de pagos realizados a terceros indebidamente, sino de llevar a cabo una liquidación con la entidad para comprobar el alcance de lo percibido por ella en exceso, como efecto restitutorio previsto en art. 1.303 CC. Ello supone una operación aritmética que consiste en restar, a las cuotas pagadas por el cliente, las cuotas que hubieran correspondido de no haber sido aplicado el redondeo al alza.

Ello no exige aportación documental alguna inicial al proceso y es perfectamente compatible con llevar a cabo tal cuantificación en ejecución de sentencia, tal y como se admite sin discusión en los asuntos en los que se declara la nulidad de las denominadas 'clausulas suelo'.

Y no se puede negar que la petición de condena se hizo expresamente en la demanda en su suplico, apartados 2) y 3), remitiendo a ejecución de sentencia.

Es por ello que debe estimarse esta parte del recurso, rechazando la impugnación sobre la prueba, pero admitiendo la liquidación en ejecución de sentencia sin infracción del art. 219 LEC.

TERCERO.-En relación con la estipulación 'gastos'.

El motivo de rechazo de la nulidad pretendida es que tal estipulación (cuarta) es referida a gastos de compraventa que se imponen al comprador en la que, como es patente, ni interviene ni tiene interés alguno la entidad. Se acepta así la falta de legitimación pasiva de la demanda tal y como ha reiterado esta sala, entre otras, en sentencia 1/2/2018 (R. 1521/2018):

'Precisamente al comprar la vivienda el Sr Manzanera, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente.

Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.

Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora.'

En el mismo sentido, por ejemplo, SAP GRANADA. 30 de mayo de 2019; Asturias 14 de mayo de 2019.

CUARTO.-Pese a la estimación parcial del recurso, no puede calificarse como estimación sustancial de la demanda, aquella en la que se desestima la nulidad de una de las cuatro clausulas denunciadas (rechazando además la condena económica que se pretendía por ella). Procede mantener el pronunciamiento sobre costas de la instancia acorde con el art. 394 LEC.

En relación con las costas de esta alzada, estimándose parcialmente el recurso, tampoco procede efectuar condena en costas ( art. 398 LEC) y sí la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Camino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº25 bis de Valencia de 26 de diciembre de 2018, que revocamos parcialmente y, condenamos a la entidad IBERCAJA BANCO S.A. a devolver a la demandante las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la cláusula de redondeo al alza declarada nula.

Tal importe se determinará en ejecución de sentencia mediante la diferencia entre cada una de las cuotas satisfechas y las que hubieran resultado de no haberse aplicado la estipulación nula, aplicando el interés legal desde cada uno de los pagos indebidos.

A la cantidad final se aplicará el interés previsto en art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.