Sentencia Civil Nº 154/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 391/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apel·lació 391/08

Verbal 85/08 del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 27 d'abril de 2009

Vist en aquesta Secció 3ª de la Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 DE CAMBRILS,

representada en aquesta instància pel Procurador Sr. Farré Lerín i defensada pel Lletrat Sr. Béjar Egido, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus de data 25-2-2008 , en procediment Verbal 85/08, en el que figura com a demandant Comunitat de propietaris de l'edifici DIRECCION001 de Cambrils, i com a demandada la

recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- En data 29-4-2008 es va presentar per COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància que disposava: "Estimo la demanda presentada per Comunitat de propietaris de l'edifici DIRECCION001 contra COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 , i condemno a dit demandat a retirar l'obra de tancament que la comunitat demandada realitzat en la zona de pas i accés existent entre ambdues comunitats tal i com estava abans de la instal·lació de la porta metàl·lica, al menys respecte de la propietat de la comunitat DIRECCION001 , amb expressa imposició de costes a la part demandada".

SEGON.- La Comunitat de propietaris de l'edifici DIRECCION001 en data 10-6-2008 es va oposar al recurs.

TERCER.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent el Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- S'exercita en el present plet l'acció de l' art. 41 LH (Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente), i art. 250.1.7 LEC .

Al·lega que l'actora que és propietària d'un pas contigu amb l'edifici de la demandada, ja que la inscripció registral de la finca de l'actora diu que "el resto de superfície del solar, no ocupado por la edificación propiamente dicha, está destinado a zona de pasos y desahogo y a guardar las distancias con respecto a los predios colindantes"; que en data 6-2-2007 la demandada va instal·lar una porta metàl·lica en la franja que hi ha entre els dos edificis, ocupant la totalitat del pas i accés propietat de l'actora; demana que la demandada sigui condemnada a retirar la porta metàl·lica en la zona de pas i accés propietat de l'actora, deixant la zona de pas i accés existent entre ambdues comunitats tal i com estava abans de la instal·lació de la porta metàl·lica.

S'interposa recurs al·legant inadequació de procediment, al considerar que el procediment verbal tramitat no és el procedent, ja que ni permet la defensa de les dades fàctiques del Registre, ni està identificada amb exactitud la finca de l'actora ni si li pertany en propietat o comunitat.

SEGON.- Com ja dèiem a la nostra Sentència de 18 de febrer de 2008, l'acció de l' art. 41 LH no es pot utilitzar per aconseguir el que es vol en el present cas, ja que aquest és una acció exclusivament per a tutelar el dret inscrit al Registre (existència del dret real, titularitat i contingut del mateix), però que no empara ni permet la defensa de les dades fàctiques que consten al Registre, com són la superfície de les finques, els llindars de les mateixes, etc. En definitiva, quan la pertorbació no es refereix al dret inscrit, si no a les dades fàctiques o físiques inscrites de les finques -superfície, cabuda, llindars, etc.-, dades que queden fora de la presumpció d'exactitud del art. 38 LH , de manera que el que es vol defensar són tals dades fàctiques, l'acció a exercitar no pot ser la de l' art. 41 LH .

I, en el present cas, es tracta de determinar si efectivament la demandada havia alterat els llindars de les finques i ocupat part de la finca de l'actora, per la qual cosa l'objecte del plet excedeix de l'acció especial i limitada de l' art. 41 LH , més encara quan la descripció registral de la finca de l'actora ni tant sols diu quins metres li pertanyen i on està el llindar amb la finca de la demandada.

Com diu l'AP Toledo, sec. 1ª, S 12-2-2007, nº 24/2007, "las acciones que protegen el dominio son múltiples, cada una de ellas a hacer valer en el cauce procesal correspondiente y con distinta eficacia, una de las cuales es la acción de protección del derecho inscrito con fundamento en la legitimación registral prevista en el art.38 de la LH , acción a la que se refiere el art.41LH , y otra es la acción reivindicatoria que prevé el art.348 del C. Civil , que se puede hacer valer evidentemente fuera del cauce que refiere el art.41 LH y por los tramites del declarativo correspondiente. Por ello, el art.41 solo establece la posibilidad ("podrán ejercitarse") de que la acción real de protección del dominio inscrito se ejercite por esta vía, pero no concibe el procedimiento del art.41 LH como obligatorio ni como exclusivo cauce de defensa procesal y jurídica del derecho de propiedad. Además el del art.41 LH es un juicio sumario, rápido y privilegiado, tendente a lograr la efectividad de los derechos dimanantes de la inscripción registral frente a quienes se opongan a aquellos o perturben su ejercicio o frente a aquellos perturbadores que tengan titulo inscrito si este no fuera bastante para legitimar sus actos, y como se concibe como juicio sumario tiene motivos de oposición restringidos y sus sentencias no producen eficacia de cosa juzgada ( arts 444 y 447 de la vigente LEC ), siendo evidente que este no puede ser el cauce único al que deban reconducirse todas las acciones de defensa del dominio, ni desde luego en el que deba ejercitarse en todo caso una acción reivindicatoria."

I, resolent un cas semblant al present, AP Málaga, sec. 5ª, S 18-7-2006, nº 516/2006, "debe principiarse por el estudio de la inadecuación del procedimiento, por tratarse de una excepción de orden público que debe ser ventilada con carácter previo, y cuya estimación haría inviable entrar a conocer del resto de los motivos de oposición. Pues bien, se elige por el demandante para ventilar su pretensión, que se basa en una extralimitación en la construcción, el procedimiento del art. 41 de la LH ; este procedimiento es eminentemente especial habiendo sido definido como un procedimiento de ejecución fundado en un título inscrito en el Registro de la Propiedad en el que se verifican las relaciones materiales para la efectividad del título. Precepto cuya redacción ha sido modificada por la Disposición Final 9ª de la Ley 1/2.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , modificación que no afecta a lo que constituye el objeto del Proceso (esto es, el ejercicio de una acción real procedente de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio -acción que se basa en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 de la Ley Hipotecaria -) sino a los trámites procedimentales, de forma que el ejercicio de esta acción se sustanciará a través del Juicio Verbal regulado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y no mediante el procedimiento que establecía el propio artículo 41 de la Ley Hipotecaria y el artículo 137 de su Reglamento . Pero, ahora bien, no obstante haberse ejercitado por la parte actora la acción que contempla el artículo 41 de la Ley Hipotecaria y habiéndose interesado que tal acción se sustanciara por los trámites del Juicio al que, precisamente, este precepto se remite, sin embargo, la demanda se formula de forma harto confusa toda vez que según su relación fáctica se infiere sustancialmente el ejercicio de una acción reivindicatoria, cuya naturaleza, fundamento y efectos son absoluta y diametralmente distintos de los de aquella pretensión, confusión que se confirma en el contenido de su relación fáctica, se concreta en los Fundamentos de Derechos sustantivos, invocándose los artículos 348, 349, y 444 del Código Civil , y, finalmente, se fija de manera indubitada en lo que se interesa en el Suplico de la misma. De manera que todo el proceso (desde los fundamentos de la demanda, pasando por los propios razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida) se ha desarrollado ejercitando -las partes litigantes- y resolviendo -el Juzgado de Primera Instancia-, en realidad, una pretensión distinta de la propia del Juicio elegido por el actor, es decir, se esta dilucidando una pretensión "reivindicatoria" no de "legitimidad registral" y, en concreto, una cuestión de identificación de fincas o, si se prefiere, de delimitación o de límites entre ellas, que excede del marco del juicio verbal especial de referencia. De manera que la acción y el procedimiento del art. 41 de la LH no puede ampara los hechos en los que se basa la demanda, esto es, la perturbación denunciada que se imputa a la demandada, consistente en la construcción de obras ocupando su solar, puesto que su pretensión se fundamenta en el derecho de propiedad sobre los metros del solar que se dice ocupado, porque si bien la inscripción registral del título confiere una presunción frente a terceros de que el derecho de propiedad sobre la finca en cuestión pertenece a su titular, la presunción registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria no ampara los datos en el que se basa la demanda: la superficie de la finca, y en concreto la longitud de la linde. Toda la interpretación jurisprudencial y doctrinal del art. 38 de la LH unánimemente mantiene que la presunción no alcanza a los datos fácticos de la inscripción, refiriéndose sólo a los derechos reales inscritos. Los datos físicos de las fincas los facilitan los interesados al confeccionarse las escrituras y no gozan de ninguna garantía de exactitud. (SSTS 10 febrero 1992, 13 noviembre 1987, 23 octubre 1987, entre otras muchas). Por ello, el procedimiento del art. 41, íntimamente ligado a lo establecido en el art. 38, ya que consagra mediante una especial protección procedimental la fuerza de la presunción que se deriva de la inscripción del derecho real en el Registro de la Propiedad, no puede ser utilizado para ventilar otras cuestiones que las estrictamente amparadas por la presunción de exactitud registral. Y resulta, pues, evidente que cada una de las partes litigantes es poseedora y titular registral de una finca que es colindante con la de su contrario y que, en definitiva, la zona de terreno que se discute y pretende reivindicar, ambas partes estiman que forma parte integrante de la finca de la que, respectivamente, son titulares registrales. Es doctrina reiterada y constante del TS, que el procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria , regulador de las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, sólo pueden ejercitarse contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio; y que, cuando la oposición se funda en título inscrito en el Registro de la Propiedad y en la realidad lo único que se discuten son los linderos de dos fincas, inscritas ambas en el Registro de la Propiedad, es inadecuado este procedimiento. En esta situación, como ambos contendientes tienen un derecho registral igual y del mismo rango, no puede prevalecer la inscripción del uno respecto de la del otro. Por consiguiente, de no existir conformidad, se hace preciso que con arreglo al título que ostente cada uno de ellos se vaya a la medición y deslinde previo, y si no se pusieren de acuerdo, debe acudirse al juicio declarativo correspondiente para dilucidar en él la cuestión".

En el mateix sentit, entre moltes, AP Jaén, sec. 3ª, S 9-12-2005, nº 246/2005 i AP Madrid, sec. 14ª, S 12-9-2006, nº 552/2006, que diu: "Téngase presente, además, que el procedimiento del artículo 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento civil , es de naturaleza sumaria al estar restringido el conocimiento del Juez, en función de la limitación de los motivos de oposición que puede invocar el demandado (...) Por otra parte, y respecto a la invocación de la fe pública registral, y el contenido de los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , es doctrina jurisprudencial reiterada que los asientos practicados en el Registro de la Propiedad conllevan una presunción de exactitud hasta que se demuestre o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extraregistral, dado que dichos Registros carecen de una base física fehaciente ya que reposan sobre las simples manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas, porque caen fuera de la garantía que presta el Registro cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública, como de la legitimación registral. La fe pública registral opera en relación a la titularidad, extensión y existencia de los derechos reales inscritos, pero no cubre los datos o circunstancias de mero hecho que consten en el Registro o que sirvan de soporte material a los derechos inscritos, por lo que éste no responde de que sean exactos los datos descritos de la finca inmatriculada. El ámbito protector de la fe pública registral no se extiende a los datos o circunstancias de mero hecho (extensión o cabida de las fincas, linderos de las mismas, etc.), sino sólo a los datos jurídicos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo) (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2003, 5 de febrero de 1999, 7 de febrero de 1998, 30 de mayo de 1995, 11 de julio de 1989, 13 de noviembre de 1987 y 10 de diciembre de 1986, entre otras muchas)".

Procedeix, doncs, estimar el motiu d'impugnació, sense entrar ja a conèixer dels demés, declarar la inadequació de l'acció exercitada per a la finalitat perseguida, desestimant la demanda i imposant, conforme l' art. 394 LEC , les costes de primera instància a l'actora.

TERCER.- Conforme als arts. 394 y 398 LEC , al estimar el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix.

Vistos els preceptes citats i demés de general y pertinent aplicació,

Fallo

ESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 DE CAMBRILS, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 6 de Reus de data 25-2-2008 , en procediment Verbal 85/08, que es REVOCA, fent els següents pronunciaments:

1.- Declarem la inadequació de l'acció exercitada, desestimem la demanda i imposem les costes de primera instància a l'actora.

2.- No es fa imposició de les costes del recurs.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.