Sentencia Civil Nº 154/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 807/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 807 ( 464 ) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1143 / 09.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 12 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 154/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de marzo del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por PITUSOS JARDÍN DE INFANCIA, SL, apelante, por tanto, en esta alzada, representada por la Procuradora D. ª CARMEN LOZANO PASTOR, con la dirección del Letrado D. ANTONIO GUIU BORONAT; siendo la parte apelada ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y D. Borja y D.ª Aurora , que actúan en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo Germán , representados, respectivamente, por los Procuradores D. VICENTE MIRALLES MORERA y D.ª MARÍA JOSÉ MERINO DÍAZ, con la dirección respectiva de los Letrados D. CLAUDIO JOSÉ PITA GARCÍA y D. JOSÉ RAMÓN DE PÁRAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 10 de febrero del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Merino Díaz en nombre y representación de D. Borja Y Dª . Aurora , EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SU HIJO D. Germán contra PITUSOS JARDIN DE INFANCIA S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADAS A PAGAR A LA PARTE ACTORA LA SUMA DE 441.682,41 ?, MAS LOS INTERESES LEGALES, CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO VIGESIMOPRIMERO DE LA PRESENTE. Asimismo, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Merino Díaz en nombre y representación de D. Borja Y Dª . Aurora , EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SU HIJO D. Germán , contra LA ENTIDAD ASEGURADORA ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODAS LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA CONTENIDAS EN LA DEMANDA. TODO ELLO SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 / 12 / 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al volumen de señalamientos, a la complejidad de los asuntos correspondientes al ponente, a enfermedades, permisos y licencias del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda, en la que, dicho sea muy en síntesis, se pretendía, sobre la base jurídica de la responsabilidad extracontractual, la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la caída del niño de quince meses Borja , cuando se encontraba siendo cuidado en el establecimiento (guardería) de la mercantil PITUSOS JARDÍN DE INFANCIA, SL (en adelante, PITUSOS), por darse todos los presupuestos precisos para que dicha responsabilidad se origine; y ello, al entender del magistrado, por haberse cometido una serie de errores en el cuidado y vigilancia del bebé, que desembocaron en la caída de éste del cochecito en el que se encontraba y en las graves lesiones que derivaron de ella. La absolución de la aseguradora ALLIANZ dimana del contrato de seguro concertado con la sociedad antes citada.

Recurre únicamente la codemandada condenada.

SEGUNDO.-

El primer motivo de recurso se refiere al sustento jurídico de la acción de la que dimana la responsabilidad, pues se afirma que no sería extracontractual (que es la expresamente señalada en la demanda) sino contractual, dado que "... el accidente se produjo en el centro contratado, en el horario contratado y mientras el niño estaba bajo la supervisión del personal contratado ". De ahí que, no habiéndose ejercitado acción de responsabilidad contractual alguna, se ha afectado el derecho de defensa de la demandada, puesto que no ha tenido ocasión de defensa respecto de ésta.

Ahora bien, en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, el juzgador, tras analizar el conocido principio de unidad de culpa, concluye que va a proceder a analizar el supuesto de hecho, la dinámica del siniestro y la concurrencia de aplicación no solo desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual sino también de la contractual, y efectivamente así lo hace en la resolución, pues si en los fundamentos siguientes se aborda con detalle la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 1902 CC para el nacimiento de la obligación de indemnizar, en el fundamento noveno, in fine, afirma que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, del que, de conformidad con el art. 1101 CC , nace la obligación de indemnizar los daños y perjuicios cuando, en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato, se haya incurrido en dolo o negligencia; resultando, en definitiva, que los mismos elementos de la responsabilidad extracontractual (acción u omisión, daño, nexo o relación de causalidad y reproche a título de culpa o negligencia) son exigidos para el nacimiento de la responsabilidad contractual.

Ciertamente, compartimos el razonamiento del magistrado de instancia. De cualquier modo, no está de más recordar que, conforme a la STS de 6 de mayo de 1998 " la moderna jurisprudencia ha acuñado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión de los demandados, en determinadas ocasiones y siempre que los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual o extracontractual, admitir una u otra acción, siquiera no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo da mihi "factum" dabo tibi ius Como excepciones..... en los supuestos de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en caso de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomodan a ello ". La responsabilidad civil es concepto unitario que comprende tanto la contractual como la extracontractual, de suerte que, la voluntaria transgresión de las obligaciones insertas en un contrato, constituye un acto ilícito de donde nace la responsabilidad civil. En definitiva, tanto la responsabilidad contractual como extracontractual responden a la idea de culpa o negligencia en el cumplimiento de obligaciones y, en general, consiste, bien en la omisión voluntaria, aunque sin malicia, de la diligencia exigible en las relaciones humanas, mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho y no querido -culpa extracontractual o aquiliana- o bien en la acción u omisión voluntaria, asimismo realizada sin malicia, que impiden el cumplimiento normal de una obligación contractual - responsabilidad contractual-.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará este motivo de recurso.

TERCERO.-

Se insiste en el recurso en el alegato de que, en las sentencias penales de primera y segunda instancia dictadas con ocasión de los hechos objeto del presente procedimiento, dichos hechos fueron calificados como fortuitos o no previsibles, razón por la que tanto el Juzgado de Primera Instancia como este Tribunal deberíamos quedar vinculados por esa calificación.

El motivo está abocado al fracaso.

Es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, Sentencias de 30 de marzo de 1983 y 24 de febrero de 1986 , 6 de marzo de 1992 , 23 de marzo , 24 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999 ) que establece que la Sentencia absolutoria recaída en juicio penal, no prejuzga la valoración de los hechos que pueda hacerse en la vía civil, pudiendo, en consecuencia, los Tribunales de este orden, apreciar y calificar los efectos que de los mismos se deriven, de manera plenamente autónoma, ya que fuera del supuesto de declaración de que el hecho no existió, los Tribunales de lo civil tienen plenas facultades para apreciar las pruebas obrantes en el juicio y sentar sus propias deducciones en orden a la finalidad fáctica.

Por lo dicho, este Tribunal, en su función revisora de lo resuelto en la primera instancia, no se encuentra vinculado por los razonamientos jurídicos de las sentencias penales a que se ha hecho referencia, gozando de autonomía para el análisis de la concurrencia de los presupuestos precisos para la viabilidad de la acción ejercitada y para la determinación de sus consecuencias jurídicas.

CUARTO.-

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación se manifiesta la completa conformidad con el relato de hechos probados que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

Tales hechos son los siguientes:

El niño (de quince meses de edad) fue llevado a la guardería por su madre y, tras realizar las actividades propias de su edad, se durmió y fue colocado en su carrito o sillita por la persona encargada del aula de los niños entre uno y dos años, y llevado al aula de bebés, a la zona de cunas, situando el carro en el hueco existente entre dos de ellas, debajo de un microondas, de cara a la pared. En algún momento, el niño realizó un movimiento, cuya forma y modo concretos se ignoran, pero que provocó su caída del carrito, produciéndose el choque de su cabeza con el suelo.

En el fundamento sexto de la sentencia se contienen otros hechos no discutidos por la parte en esta alzada: que el niño quedó sujeto en el carrito tan solo por los arneses de la cintura y no de los hombros y que en la habitación había un elevado grado de ruido.

Con estos antecedentes, queda clara la concurrencia de los requisitos precisos para que nazca la responsabilidad de la demandada. Compartimos los razonamientos del magistrado de instancia, como se verá a continuación.

QUINTO. Sobre el incumplimiento de la demandada de su obligación de custodia del niño. Negligencia.-

El recurso presentado denuncia, en definitiva, infracción de los arts. 1101 , 1902 y 1903 del Código Civil , efectuándose una serie de disquisiciones acerca de la prueba practicada que conducen, al entender de esa parte, y sobre la consideración, en definitiva, de que ha existido un error en la valoración probatoria por parte del magistrado de instancia, a afirmar que no existieron deficiencias de funcionamiento y vigilancia en la guardería, pues se adoptaron las medidas normales y adecuadas a las circunstancias del caso.

Hemos de comenzar indicando que este Tribunal considera que las consecuencias jurídicas derivadas del ingreso del niño en la guardería han de ubicarse en el ámbito de la responsabilidad civil contractual contemplada en el artículo 1101 del CC . De cualquier forma, y como se ha anticipado en un fundamento anterior, tanto se opere bajo el prisma de la responsabilidad contractual ( artículo 1101 del CC ), como es el caso que nos ocupa, o extracontractual ( artículos 1902 y ss del CC ), es precisa la existencia de una actuación negligente, descuidada, productora de un daño, y la existencia de un nexo causal entra ambas.

En el supuesto ante el que nos encontramos el nexo causal, o relación de causalidad, se caracteriza por la omisión de una conducta que de haber sido observada habría evitado -con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificado- el resultado dañoso. La responsabilidad a imputar a los Centros hospitalarios, clínicas o guarderías, en casos como el que ahora se nos presenta, ha de ser indagada a través de las medidas de seguridad, control y vigilancia adoptadas, para cada caso concreto, exigiéndoles, desde el punto de vista de organización de los servicios, una individualización en la adopción de las medidas o medios materiales y personales en orden al caso particular de que se trate.

La STS 20 de diciembre de 1999 aborda un caso parecido al que ahora nos ocupa (daños personales de un niño en una guardería) y contiene una serie de razonamientos de plena idoneidad al pleito en que nos hallamos:

" Si toda actividad ha de producirse desde un deber de cuidado de indemnidad, ese deber no puede establecerse en un solo nivel como un prototipo válido para todo supuesto porque las exigencias de cada supuesto han de venir dadas en función del singular cometido asumido según precise el buen fin ante el que se presente o se asuma. Es claro, en este complejo de previsiones, el art. 1104 del Código civil partiendo, para valorar el buen o mal hacer en cumplimiento de todo tipo de contratos, de lo que normalmente pidan la naturaleza de la obligación contraída y sus circunstancias.

La prestación de servicios por precio, que constituye el objeto del art. 1544 de aquel Código, admite en su amplio abanico la de la actividad, generalmente de fines sociales facilitando el trabajo de progenitores o de guardadores, desenvuelta en el seno de guarderías infantiles que es el presupuesto que aquí nos ocupa tenido por cometido, además de un propósito formativo de los niños confiados, el de cuidado de sus personas según requiera su edad, siempre muy temprana por anterior a la fijada para la de escolarización.

En el supuesto contemplado los dos años de edad de xx, confiada por sus padres al cuidado de la demandada recurrida, con otros niños más, están advirtiendo a cualquiera que su personilla se mueve mas por instinto que por reflexión y que en su mente la sensación de peligro que avise de un posible mal escasamente se valora a través del miedo, que no por lo que supongan objetivamente la situación y los objetos que constituyen su entorno, por lo que parece necesario constituir ese entorno con inocuidad y además, puesto que esto no parece posible de obtener de un modo absoluto, con el cuidado personal permanente, velando sin agobiar ni coartar, estando siempre en compañía y presencia, cuidando en definitiva.

(...)

Esa diligencia exigida por el art. 1104 del Código civil es tan rigurosa como la que corresponde a la expresada función y sólo la interferencia de causas ajenas puede disculpar el mal resultado de la obligación, circunstancia que aquí no se ha producido pues actividad, percance y resultado indebido tienen lugar en el ámbito objetivo y subjetivo del contrato, que quiebra por imprevisión y por incompleto cuidado haciendo responsable de esa quiebra y de sus efectos a la demandada aquí recurrida tal como establece la sentencia de primera instancia, cuya confirmación, por lo mismo, se impone previa casación y anulación de la aquí recurrida mediante la estimación del recurso contra ella interpuesto ".

La sentencia apelada considera, en orden a la imputación de responsabilidad a la demandada, los siguientes aspectos de interés:

a) Que se ignora la causa que motivó la caída del niño del cochecito en que estaba sujeto, existiendo cierta imprecisión en las declaraciones de los testigos y directora del centro

b) Que el niño fue colocado en un sitio inadecuado, en atención a su edad y circunstancias del lugar.

c) Que el menor no fue sujeto por los arneses de los hombros, tan solo por el de la cintura, sin que la circunstancia de que esos arneses no estuvieran habilitados por los padres pueda servir para obviar la responsabilidad de la demandada, pues tratándose de una empresa con personal especializado en la asistencia a niños debería, aún en aquél caso, haber adoptado las medidas precisas para su seguridad mientras dormía.

d) En el lugar en que fue colocado el niño, de cara a la pared, había ruido, con lo que es previsible que si el niño hizo algún ruido, valga la redundancia, antes de caer, no pudiera ser advertido por las personas que los cuidaban.

e) En definitiva, el suceso era "perfectamente previsible y perfectamente evitable", en función de la actividad a que se dedica la demanda y los profesionales contratados por ella para la asistencia de menores.

Comparte este Tribunal estas consideraciones del magistrado de instancia, siendo necesario incidir en algunos aspectos que estimamos de especial interés:

1º) Si el niño quedó dormido y fue llevado a la sala de cunas, no se entiende cómo no fue colocado en una de ellas (lugar más propio y cómodo para dormir un niño de 15 meses no es posible encontrar); cunas que sí estaban plenamente acomodadas, en cuanto a medidas de seguridad se refiere, para que el sueño fuera seguro. En lugar de ello, se colocó al niño en una sillita de bebé, tan solo anclado por la cintura. No solo para un profesional del cuidado de niños, sino para cualquiera que haya sido padre, es previsible que un niño sujeto solo por la cintura (y no por la cintura y los hombros, al mismo tiempo) pueda caer, en un momento determinado, de la sillita (incluso con ella, sin desasirse, como fue el caso) por movimientos descoordinados propios de la edad.

2º) Colocar al niño, además, de cara a la pared impedía al personal de la demandada advertir, visualmente, si el niño se despertaba o, aún dormido, mostraba algún tipo de inquietud, cosas que suelen suceder antes de que los niños, recién despiertos o dormidos, se muevan. La colocación de cara a las cuidadoras hubiera permitido el contacto visual con la cara del niño y haber advertido cualquier anomalía en su situación.

3º) El ruido existente en el lugar coadyuvó a que las cuidadoras no se pudieran apercibir de que al niño le pasaba algo, de modo que solo lo vieron cuando ya había caído al suelo y golpeado la cabeza.

4º) En definitiva, que la propia demandada no sea capaz de dar una explicación de cómo se produjo la caída y qué fue lo que la motivó, revela la suma negligencia en el cuidado del niño.

Compartimos, pues, la conclusión de que la demandada no adoptó todas las precauciones que, en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, eran precisas para la indemnidad del bebé. Los padres lo llevaron, incólume, a un centro profesionalmente dedicado al cuidado de niños y lo recogieron dañado y con secuelas irreversibles de por vida.

En consecuencia, en tanto no se ha probado que las personas del Centro guardería emplearon la diligencia de un buen padre de familia (ya se ha dicho, las que exigían las circunstancias del tiempo y del lugar y personas, habida cuenta de la especialización de la demandada) para prevenir el daño, ha de apreciarse negligencia, imprudencia, descuido, germen tanto de la responsabilidad contractual como del incumplimiento, si nos movemos en el ámbito de la responsabilidad contractual.

SEXTO.-

Lo expuesto con anterioridad excluye absolutamente la existencia del caso fortuito, pues para poder entrar a analizar éste sería precisa la prueba absoluta de cómo se produjo el daño, y ya se ha dicho que la demandada no es capaz de dar una explicación de ello. No es posible confundir caso fortuito con imposibilidad de explicación. Añadiremos a los razonamientos del juez de primera instancia dos aspectos más:

1º) Que el Tribunal Supremo tiene establecido, con reiteración, que no basta para atribuir tal carácter a un siniestro producido por causas desconocidas ( SS 29 enero 1996 , 13 junio 1998 , 11 febrero 2000 , 12 febrero 2001 , 23 noviembre 2004 , 3 febrero 2005 ) o cuando no está probada su causa, habiendo aplicado dicha doctrina de la responsabilidad del dueño o del que tiene el control de la casa a los casos en que el siniestro se produjo en el ámbito empresarial (S 22 mayo 1999), círculo de la actividad empresarial (S 31 enero 2000), o lugar en la que se desarrolla tal actividad (S 23 noviembre 2004) del demandado.

2º) La apreciación del caso fortuito requiere, inexcusablemente (por todas, la sentencia de 4 de abril de 2.000 con cita, entre otras, de las precedentes de 31 de marzo de 1.995 y 1 de marzo de 1.994) que se trate de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable. En definitiva, exige que se trate de supuestos totalmente insólitos y/o extraordinarios, siendo inexcusable en todo caso la prueba de esa imprevisibilidad del daño causado a tercero por el causante de los mismos. Ya hemos argumentado en esta resolución, compartiendo los razonamientos de la primera instancia, que el suceso pudo preverse y evitarse, si se hubiera empleado la diligencia propia que le era exigible a la demandada, empresa que buscaba un lucro con el cuidado de niños y bebés.

La relación de causalidad entre la negligencia y el descuido imputables a la demandada y el daño sufrido por el niño es algo que deriva con absoluta nitidez de los razonamientos vertidos en esta resolución.

SÉPTIMO. Conceptos y cuantías indemnizatorias.-

Comencemos con la transcripción del daño, contenida en la sentencia penal a la que se ha hecho referencia en los primeros fundamentos de esta resolución:

El niño " resultó con muy graves lesiones y secuelas, consistentes según informe del Médico Forense en TCE grave, fractura craneal, hematoma subdural masivo derecho con hemiparesia izquierdas y crisis convulsivas, atrofia frontal derecha, requiriendo para su curación de tratamiento ortopédico, quirúrgico y rehabilitador, habiendo tardado en curar de las lesiones 1085 días, estando hospitalizado 16 de ellos, quedándole como secuelas hemiplejia izquierda resudial de predominio inferior superior, grave deterioro de las funciones síquicas superiores, tales como retraso de lenguaje, mantenido por señales y reducido oralmente a vocales, no control completo de esfínteres, babeo incontrolado, retraso mental manifiesto, implicando supervisión continua, y perjuicio estético por cicatrización semicircular a lo largo de hemicara izquierda, cuero cabelludo cubierto por cabello y repercusión antiestética de marcha hemiparética inestable, requiriendo la supervisión continuada de tercera persona, viéndose limitada su vida profesional en un futuro a trabajos y tareas de índole física donde primen la repetición y la simplicidad, dadas las limitaciones síquicas superiores, estando recibiendo David en la actualidad distintas terapias diarias en centro especializados, lo que ha dado lugar a que los padres del menor hayan tenido que desatender desde el accidente sus propias ocupaciones profesionales para acompañar a diario al niño a las terapias de fisioterapeuta y logopeda, que se prevén con una duración indefinida, dada la situación actual del niño, que precisará de manera permanente en un futuro, también, del cuidado permanente de una tercera persona ".

Consiente la apelante la aplicación, orientativa no se olvide, que se ha efectuado en la resolución recurrida del Sistema de Valoración del Daño contemplado en la Ley 30/1995. Recordemos que, en casos como el que nos ocupa, es dable la aplicación el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación si bien de forma meramente orientativa...como medio analógico y aproximatorio para la determinación de la indemnización , teniendo en todo caso en cuenta, dice la STS de 10 de febrero de 2006 , las circunstancias concurrentes en cada caso en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño.

La apelante manifiesta su conformidad expresa con varios de los apartados indemnizatorios, con lo que no se entrará en su análisis.

Con relación al resto:

1º) Daños morales complementarios, respecto de los que se propone su eliminación o una minoración muy sustancial.

La sentencia razona que, según el Baremo, los daños morales complementarios se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90, y, en el caso que nos ocupa, el total de puntos asciende a 92,72 y 20 puntos de perjuicio estético. El baremo dispone que este factor de corrección se aplicará hasta un máximo de82.685,58 ?, que es la cantidad a que se ha condenado por este concepto.

Confirmaremos la decisión, pues se encuentra dentro de las posibilidades del baremo al que, recordamos, se está acudiendo con carácter orientativo.

2º) Gran invalidez, que se dice no acreditada.

Este segundo factor de corrección, se indica en el fundamento décimosexto de la sentencia, se aplica cuando se trata de personas afectadas con secuelas permanentes que requieren de la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas. Razona el juzgador que las secuelas del niño no son meramente físicas sino también neurológicas, que se están manifestando desde el primer momento.

Desde luego, el informe del médico forense, que apoya la apelante en su recurso, no habla de gran invalidez, pero sí de aspectos que corroboran su existencia.

Pero dicho informe sí que indica:

a) Retraso en lenguaje, retraso mental.

b) Es previsible que el niño requiera supervisión continuada de una tercera persona, siendo de esperar no tanto en aquellos actos de índole más elemental, como control de funciones fisiológicas, alimentación, vestido, etc, sino en todas aquéllas que requieran mayor bagaje intelectual y cognitivo.

c) Su vida laboral, dadas las limitaciones psíquicas superiores referenciadas, se habrá de limitar a tareas de índole física donde primen la repetición y la simplicidad.

Recordemos las secuelas del niño: hemiparesia izquierda, grave deterioro de las funciones psíquicas superiores y perjuicio estético.

Desestimaremos este motivo de recurso.

3º) Perjuicios morales familiares, que se dice que no corresponden.

Se razona en la sentencia que este factor de corrección está destinado a familiares próximos al incapacitado, en atención a la sustancial alteración de la vida y la convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, con un máximo de 124.028,38 ?. Se concede un 75 % de esta cantidad, y confirmaremos la decisión, en atención a que se dan los presupuestos para ello: el niño precisa de la asistencia o atención continuada, si bien con el paso del tiempo ya no es tan constante; las secuelas y edad del niño, que precisará de la constante supervisión de sus padres, teniendo en cuenta que su edad mental es inferior a la real, siendo previsible que ello se mantenga con el paso del tiempo o incluso se agudice, todo lo cual ha producido una afectación indudable en la vida y convivencia de la familia.

OCTAVO.-

Concluye el recurso con una insólita pretensión: que se considere a la codemanda ALLIANZ como responsable y obligada al pago de la cantidad por la que resulte que debe indemnizarse.

La aseguradora ha sido absuelta en la primera instancia y los demandantes (que prepararon recurso de apelación con el que pretendían discutir tanto el quantum indemnizatorio como la absolución de la aseguradora y que, inexplicablemente, dejaron transcurrir el plazo para presentar el escrito de interposición del recurso de apelación, que fue declarado desierto, con lo que se ha privado a este Tribunal de entrar a analizar si la desestimación de la demanda respecto de aquélla era o no procedente) han consentido dicho fallo absolutorio. A un codemandado le está vetado solicitar la condena de otro ante el Tribunal de apelación, razón por la que no se atenderá la alegación efectuada.

NOVENO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

DÉCIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

UNDÉCIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de PITUSOS JARDÍN DE INFANCIA, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 10 de febrero del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 1143 / 09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.