Sentencia Civil Nº 154/2016, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 2, Rec 940/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚMERO DOS DE SANTANDER.

JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO Nº 940/2015/2.

NIG núm. 3907542120150010008. Sección A.

D. Mariano y Dña. Inmaculada/Banco de Santander, Sociedad Anónima.

SENTENCIA

En la ciudad de Santander, jueves, a 9 de junio de 2016.

Vistos por mí JAIME FRANCISCO ANTA GONZÁLEZ, juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, los autos de juicio declarativo ORDINARIO, registrado con nº 940/2015y seguido a instancia de D. Mariano y Dña. Inmaculada, representados por el procurador D. Diego-Francisco Diego Lavid y defendidos por los letrados D. Antonio Davide Musumarra y D. Juan-José Ortega García, contra Banco de Santander, S.A., representado por el procurador D. Raúl Vesga Arrieta y defendido por el letrado del ICAM D. David Fernández de Retama Gorostizagoiza, sobre ANULACIÓN, RESOLUCIÓN y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD de instrumento financiero, en consideración a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.El procurador D. Diego-Francisco Diego Lavid se persona a instancia de D. Mariano y Dña. Inmaculada a cuya instancia presenta demanda contra Banco de Santander, S.A. el día 9/7/2015 en la oficina de reparto del Juzgado Decano de esta ciudad, cuyo conocimiento corresponde por turno de acuerdo con las normas de reparto aprobadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, a este Juzgado, que la recibe en fecha 17/7/2015, concluyendo con la súplica, tras los hechos y fundamentos que allí se desarrollan y que se dan por reproducidos aquí, que se dicte sentencia por la que:

Estimando la demanda que (sic) en consecuencia se declare principalmente la nulidad por vicio del consentimiento basado en el error prestado por dicha parte a causa del incumplimiento de (sic) Banco de Santander, S.A. de su obligación de informar a los clientes (sic) conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de las órdenes (sic) de compra de dichos valores y contratos que estén vinculados con la citada compra, y en sus méritos conforme al art. 1303 C.Civil, se proceda a la restitución de las prestaciones condenando a la demandada a devolver a los demandantes como principal la cantidad de 10.000 €, menos los intereses cobrados por dicha parte según se acrediten por la adversa a lo largo del procedimiento o en todo caso a determinar en ejecución de sentencia, más el interés legal del importe invertido en la contratación hasta que se dicte sentencia incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago y todas las costas de este pleito; (sic) y, que en consecuencia se declare la titularidad de Banco Santander, S.A (sic) o entidad que ésta designe sobre los valores o acciones objeto de la litis (sic), consolidando la propiedad sobre las mismas.

Y, subsidiariamente, si no se concede la nulidad interesada, solicitamos se declare el incumplimiento por parte de 'Banco Santander, S.A.' o entidad que le suceda en sus derechos y obligaciones de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda y se declare la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información tanto a nivel activo como pasivo en fase precontractual, contractual y postcontractual, y en sus méritos se proceda a la restitución de las prestaciones o en su caso a la Indemnización (sic) de Daños (sic) y Perjuicios (sic), condenando a la demandada a devolver a los actores como principal la cantidad invertida más el interés legal desde la inversión, 10.000 €, menos los intereses cobrados por dicha parte, y todas las costas de este pleito; (sic) y, que en consecuencia se declare la titularidad de Banco de Santander, S.A (sic) o entidad que ésta designe sobre (sic) los valores o acciones objeto del caso, consolidando la propiedad sobre ellas.

SEGUNDO.Registrada la demanda en el seno de los autos nº 940/2015, una vez subsanados los defectos procesales que padecía, se admite a trámite por decreto de 1/9/2015 en el que se acuerda emplazar a la demandada, que, tras emplazarse y notificarse, se persona formulando su procurador D. Raúl Vesga Arrieta contestación con fecha 15/10/2015 en la que interesa que dicte en su día sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte accionante.

TERCERO.Luego de ello se acuerda tener por contestada la demanda en plazo, ordenando convocar a ambas partes a la audiencia previa regulada en los artículos 414 y concordantes de la LEC, prevista para el día 17/2/2016.

Se celebra la audiencia previa sin acuerdo admitiéndose todas las pruebas (por los actores documental aportada con la demanda, dos sentencias aportadas en la audiencia previa y petición al Banco para que exhiba la comunicación que realiza a la CNMV el 26/8/2009 donde pide que cataloguen el producto como complejo y por la demandada documental y testifical de D. Juan Francisco) señalando para celebrar para el día 16/5/2016.

CUARTO.Admitidas todas las pruebas se señala para celebrar la vista el día indicado, lunes, 16/5/2016, fecha en la que comparecen las partes, celebrándose el juicio con arreglo a las formalidades legales y con el resultado que consta en el acta levantada por la Sra. Secretaria Judicial, documentada en soporte videográfico, como disponen los artículos 147 y 187 de LEC, practicándose en unidad de acto, como dice el artículo 290 de la LEC, cuantos interrogatorios resultan factibles, tras lo cual quedan los autos para sentencia.

QUINTO.Con fecha 24/5/2016 la parte actora aporta una sentencia dictada por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ante lo que se acuerda dar traslado a la parte demandada, con suspensión del plazo para dictar sentencia, tal como dispone el artículo 271.2 de la LEC, alegando la demandada cuanto tiene a bien, tras lo que, por diligencia de 7/6/2016, se pasan nuevamente las actuaciones a S.Sª. para dictar sentencia.

SEXTO.En la tramitación del proceso se han observado todas las prescripciones legales aplicables inclusive el plazo para dictar sentencia del artículo 434.1 de la LEC.

Fundamentos

PRIMERO.El presente procedimiento, registrado con el número 940/2015, tiene como antecedenteslos siguientes:

Los actores, D. Mariano y Dña. Inmaculada, interponen demandacontra el Banco de Santander, S.A. con el fin de recuperar su inversión en un instrumento financiero conocido como Valores Santander, comercializado por el Banco, previa su anulación o resolución, y subsidiariamente reclaman una indemnización por el incumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente la demanda aspira a dos pretensiones:

1/ a la declaración de ineficacia de un producto financiero conocido en el tráfico como Valores Santander (en lo sucesivo VS) y 2/ recuperar el capital invertido.

Partiendo de calificar el contrato con el Banco como compraventa postula propugna la anulabilidadde la compra por estar su consentimiento viciado por error y por dolo.

Por lo demás y consecuentemente a dicha ineficacia pide la restitución del capital invertido cifrado en 10.000 €.

En última instancia pretende una indemnizaciónbasada en el incumplimiento por el Banco de su deber de informar.

Y consecuentemente a dicha resolución pide una indemnización por 10.000 €,valor del capital perdido.

Los actores se presentan como minoristas con perfil conservador, sin formación y sin experiencia financiera.

La demanda se centra en explicar el producto, dice que los actores lo suscribieron sin conocerlo en la creencia de que era un producto seguro y sin riesgo asimilado a un depósito (dice que se vendió como producto amarillo cuando debió calificarse como rojo porque no garantizaba la recuperación el capital a su vencimiento) y se queja de que los empleados no conocían su experiencia inversora ni les entregaron el folleto informativo y acusa al Banco de incumplir el manual de procedimientos por no figurar rellenado de forma manuscrita ni firmarse su anexo 2.

También se alude a que la CNMV ha impuesto al Banco Santander dos multas por infracciones grave y muy grave ante la inadecuada comercialización de la emisión de VS y se hace referencia a una causa en la Audiencia Nacional.

En otro orden de cosas invoca la normativa de protección del inversor, más intensa cuando es minorista, reconoce que el régimen vigente es anterior a la transposición de la conocida Directiva MiFID pero considera que cuenta con suficiente protección con el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, la LMV y el RD 629/1993, invoca la STS de 18/4/2013 y defiende que hubo un error esencial y un incumplimiento que justifica la resolución por recomendar un producto inadecuado a su perfil sin cabal información.

En definitiva, sostiene que Banco Santander ha incumplido sus obligaciones contractuales de información, asesoramiento, diligencia y lealtad en la compra de VS.

Frente a ello se opone Banco Santander, S.A. en contestaciónque cuestiona tanto hechos como el derecho.

En cuanto a lo primero afirma que antes de la contratación facilitó a los actores el tríptico informativo (doc nº 2) - que la orden de suscripción (doc nº 21) reconoce como recibido - y la Nota de Valores (doc nº 3) y antes manifestaron interés cuando suscribieron un documento denominado manifestación de interés valores convertibles (doc nº 20) y aún hay un tercer documento (doc nº 22), un anexo en el que reconocieron haber sido informados y conocer los riesgos del producto contratado.

Añade que durante 7 años se aprovechan de los rendimientos de los VS sin queja percibiendo 2.280,83 €.

Pero sobre todo discute el perfil de los actores de los de los que dice que no son ahorradores por su experiencia en la contratación de productos financieros con riesgos.

En tal sentido alega que tenían en cartera al tiempo de la suscripción de los VS acciones con 15 acciones cotizadas (Antena 3, Banco Santander, Indra, Sistemas, Enagas, Telefónica, Mapfre, Tubacex, Iberdrola, Laboratorios Almirall, Realia Business, Endesa, BBVA, Gestevisión Telecinco, Altadis e Iberdrola Renovables) con una valoración conjunta de 190.000 €, destacando, especialmente, su participación en el capital del Banco Santander, principal valor porque tenían 7.000 acciones, lo que estima significativo porque el riesgo de los VS es su carácter convertible en acciones del Banco Santander.

De igual modo tenían fondos de inversión con Santander Acciones Euro, de riesgo alto, Santander Acciones Españolas FI Clase A, de riesgo alto, Santander Dividendo Europa FI Clase A, de riesgo alto, como también tienen dicho riesgo alto los fondos Santander RV España Reparto.

De igual modo menciona fondos aunque de menos riesgo, como Santander 104 USA 2, Santander Monetario, Santander Dinero Confianza, Santander Tándem 0 30, Santander Inversión Corto Plazo y Santander Select Prudente y varias EPSV vinculadas a fondos de inversión diversos.

En cuanto al producto en su tesis emitió los VS para financiar la operación de compra de un banco holandés, ABN Amro, vinculando la emisión a la operación de modo que si fracasaba los valores se amortizaban el 4/10/2008 devolviendo el principal más un interés fijo del 7.30 % y en caso de éxito se convertían en obligaciones (un título de deuda privada) necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander con un interés anual de 7.30 % el primer año y Euribor más 2.75 % en los años sucesivos hasta su necesaria conversión en acciones del Banco, que podía ser voluntaria y a su iniciativa u obligatoria tras transcurrir 5 años desde la emisión en octubre del 2007 a un valor o precio de conversión determinado de inicio, 16.04 €/acción, que defiende como razonable en 2007 (cuando nadie podía preveer la crisis) y con una prima del 16 % para evitar el efecto dilutivo (disminución del valor de cada título) sobre los demás accionistas que dice ser un mecanismo habitual en la práctica mercantil y que se aplicó a los propios titulares de VS rebajándose el precio de referencia definitivo hasta 12.96 €/acción.

Por tanto asimila los VS a la compra de acciones pero retribuyendo con un interés hasta la conversión, en una cuantía de 2.280,83 €tal como documenta con un certificado (doc. 15) y añade que era un producto líquido que podía venderse y adquirirse a precio de mercado en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

En cualquier caso la cuestión a dilucidar se centra en precisar si el contenido y alcance del producto discutido, puesto en relación con la actuación de Banco Santander, S.A., presenta los presupuestos que permitan afirmar su nulidad o anulabilidad, o que justifiquen su resolución, ya sea por los fundamentos aducidos en la demanda o por los que quepa considerar iura novit curia.

SEGUNDO.Realizadas las anteriores precisiones sobre los hechos objeto de debate resta acomodarlos a un trato jurídico ajustado a la ley, doctrina y la jurisprudencia.

Antes que nada procede una depuración de los hechosdebatidos en razón de las pruebas pedidas por las partes.

Luego de atender a esas pruebas pueden sentarse los siguientes elementos de hecho como premisas en este caso:

1/ Perfil de los demandantes.

El hecho más determinante es que se ha demostrado que tenían una sobresaliente experiencia inversora en magnitud significativa tanto cuantitativa (190.000 €) como cualitativa (en riesgos) previa a suscribir los VS.

No pueden dejar de considerarse las numerosas y significativas operaciones que documenta el Banco Santander, operaciones, todas, de riesgos elevados, inclusive la compra de acciones de la propia demandada.

Y esto último es muy significativo porque el riesgo de la acción del Banco de Santander y de los VS es el mismo.

En segundo lugar los actores tampoco cuentan a favor con otro dato significativo, objetivo y mensurable, que es la edad. No prueban una edad avanzada que siempre es indicio de que no se tienen incentivos para riesgos financieros.

2/ Contratación de los Valores Santander.

A los actores se les convence de la bondad de los VS, que se presentan como un instrumento financiero conveniente pero en un contexto de confianza fruto de una relación prolongada con el Banco Santander, igual que en otros casos de productos financieros enjuiciados en esta plaza.

Ciertamente este factor juega a favor de los actores pero es el único y el menor relevante de los hechos a valorar.

3/ Información recibida antes de la suscripción.

Ante todo hay que partir de que la carga de probar que el cliente fue adecuadamente informado y asesorado en el momento de contratarse el producto corresponde al Banco.

Es así por tratarse de hechos positivos, impeditivos, por su condición profesional y por la disponibilidad y cercanía a las fuentes de prueba, con sustento tanto en el artículo 217.3 como en el artículo 217.7 de la LEC .

En tal sentido se cita la reciente STS nº 588/2015, de 10/11, rec. 1381/2012, FJ.9. Es doctrina muy consolidada.

Y aún se añade la agravante de que, desde la STS de la Sala 1ª de 14/11/2005, está sentado que la diligencia que le es exigible no es la propia de un buen padre de familia sino la más rigurosa y específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de su cliente.

Ahora bien la información escritaque es dable considerar en este caso se puede, y debe, calificar como suficiente.

Está la ordende suscripción que los actores no aportan - dato que necesariamente debe jugar en su contra porque demuestra o falta de control o mala fe - y donde, aunque una cláusula preredactada, se dice recibido el tríptico.

Está la manifestación de interésde tenor muy simple y significativo - como nuevamente también lo es su omisión en la demanda no del documento sino de la noticia misma -al describir los VS como «valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander». Si la leyeron los actores sabían (o debían saber) que sus características se detallaban en un folleto que estaba pendiente de aprobar por la CNMV.

Está, en tercer lugar, un anexo- de nuevo omitido en la demanda, de nuevo juega en contra - en el que los actores afirman que han sido informados de las características y riesgos del producto «obligaciones convertibles»y que han decidido proceder a su «propio análisis»,así que los actores sabían (o debían saber) que compraban obligaciones convertibles, con características y riesgos propios y merecedoras de un análisis personal, hechos todos que refuerzan la posición del Banco Santander, S.A.

Esta es, junto con el perfil, la circunstancia más determinante de este proceso, y es que, solo valorando la información que consta en la orden, tríptico, manifestación y anexo es dable concluir que se explicaron de forma suficiente la operativa y riesgos de estos VS.

Mal pueden afirmar los actores que creían que contrataban un depósito (página 2 de la demanda) si en la orden, en la manifestación y en el anexo se habla de riesgos, que, como es sabido, nunca entraña un depósito a plazo fijo.

Y la manifestación y anexo califican como subordinado y convertible al VS, nuevamente no casa con un depósito.

Estos documentos aportan a Banco Santander una muy buena baza aunque aún es mejor la de su experiencia inversora.

Dadas las circunstancias en este caso la cláusula que figura al final la orden no queda neutralizada con el artículo 89.1 del RDL 1/07 que considera como abusivas:

«Las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios».

Sobre este extremo hay que destacar la STJUE de 18/12/2014, Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13, asunto CA Consumer Finance S.A.

Es de ver que las SSTS de la Sala 1ª nº 244/2013, de 18/ 4, nº 769/2014, de 12/1/2015, rec. 2290/2012, Roj STS 254/2015, FJ 7º6 y nº 397/2015, de 13/7, rec. 2140/2013, STS 3221/2015, FJ 12º, nº 535/2015, de 15/10, rec. 452/2012, STS 4237/2015, FJ 7º2, o nº 668/2015, de 4/12, rec. 1468/2012, FJ 5º6, enjuiciando casos análogos, rechazan que menciones genéricas y predispuestas por los Bancos sirvan para tener por cumplidas sus obligaciones.

La normativa que exige un elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir con sus exigencias bastara con la mención de cláusulas estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información.

Ahora bien, en esta ocasión a esta documentación se le une la información verbal, que luego se valorará, y los hechos posteriores demostrativos de conocimiento por parte de los actores. Cada caso tiene su propia suerte.

Eso sí, por agotar el debate el Banco Santander defiende en su contestación que esas normas no son aplicables con olvido de los términos del artículo 91 del Texto Refundido 1/2007 que no consienten esa forzada tesis por cuanto que su alcance se limita a las cláusulas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio, que no es el caso.

Además de que si no se aplica la norma española sí la europea. La Directiva 93/13/CEE no tiene ninguna salvedad y es directamente aplicable, conforme la mejor doctrina.

Muy complementariamente podría contar la información verbalque trata de probar el Banco Santander con el testimonio de un empleado, lo que es cuestionable en general (basta pensar que si la parte actora hubiera solicitado interrogatorio de parte sería este empleado quien declarara como tal) y más aún a la luz de la doctrina que tiene sentada la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a lo que se suma en este caso que quien comercializó los VS, D. Juan Francisco (DVD, 13.11 - 13.15), reconoce que no recuerda este caso, que no sabe decir de qué informó a los instantes. Su valor es nulo.

Aun así, la información sobre los riesgos de los VS fue suficiente, se transmitió de forma comprensible y los actores tenían manejo, conocimientos y perfil inversor.

TERCERO.Esta determinante premisa lleva a que ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda pueda ser acogida.

Los VS se sitúan entre los valores llamados convertibles.

Se trata de un producto que se comercializó con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir un Banco holandés, ABN Amro, por un consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis y sus características dependían de la compra o no de ese Banco.

Si no se adquiría ABN Amro los inversores recuperaban íntegramente su inversión con una remuneración del 7.30% transcurrido un año. Si la operación tenía éxito, como sucedió, los VS se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, conversión que podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, momento en que pasaba a ser obligatoria. Durante este periodo, los inversores percibirían unos intereses del 7.30% el primer año, y de Euribor + 2,75% los siguientes.

El riesgo de la inversión en Valores Santander residía en las posibles bajadas de precio de las acciones en el momento de la conversión, pudiendo perder todo el capital.

No es este un riesgo distinto del que es propio de una acción y no puede dejar de considerarse que los actores tenían 7.700 acciones del Banco Santander antes de suscribir los VS y compraron en 2008 otras 1.500 acciones.

CUARTO.Así las cosas no hay base que permita prosperar ninguna de las distintas acciones que se han ejercitado.

No se dan las condiciones para acoger la acción de anulabilidadpor dolo y error vicio en el consentimiento.

Hay que comenzar por recordar que no todo error puede anular el contrato. Desde el tenor del artículo 1.266 del Código Civil , con afinado desarrollo jurisprudencial, se exige para ello que sea esencial, sustancial y excusable.

Aunque este último requisito no aparece en el Código Civil se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe a los que da base legal el artículo 7 del CC.

Y lo exige la jurisprudencia en SSTS de 4/1/1982, 28/9/1996, 21/5/1997, 17/7/2000, o las más recientes nº 315/2009, de 13/ 5 y nº 660/2012, de 15/11, rec. 796/2010.

En suma, se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró.

«Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentiré».

Y se protege a la otra parte, confianza en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Teniendo en cuenta las premisas si hubo error, que no puede afirmarse que hubo, no conceptuarse como excusable.

Entre muchas las SSTS nº 683/2012, de 21/ 11, EDJ 2012/262627, y nº 626/2013, de 29/10, EDJ 2013/225914, recaídas en relación con swap bancarios, marcan pautas para analizar este vicio y señalan un punto de partida inicial del que la Sala 1ª no se ha apartado, de especial cautela inspirada en el necesario respeto a la seguridad jurídica y la palabra dada, un pensamiento muy conocido esteriotipado en la fórmula latina pacta sunt servanda.

De acuerdo con la profusa y consolidada doctrina sentada por el Tribunal Supremo queda claro que cada caso merece su propia suerte y en este, a partir de dos de los tres hechos fijados en el segundo fundamento (la experiencia inversora de los actores como dato absolutamente esencial, determinante, y la información recibida) no hay base para que la acción esté en condiciones de prosperar.

Si acudimos a la jurisprudencia recaída en relación a VS es conveniente tomar de referencia la SAP de Cantabria nº 267/2014, de 1/7, Sección 4ª, rec. 476/2013, en la que nuestra Audiencia confirma la desestimación en instancia de una acción de anulabilidad ejercitada contra unos VS.

Es de ver que en su FJ 3º la Sala toma en consideración que la cliente había comprado y vendido en varias ocasiones acciones del banco Santander y había realizado inversiones arriesgadas y que los VS no se suscribieron utilizando sus ahorros como se alegaba en su demanda.

Ambas circunstancias concurren en el presente supuesto.

Y en su FJ 4º la Sala aprecia en los VS varias notas que le lleva a concluir que no es un producto que conlleve un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que la actora del caso había suscrito tanto antes como después de la suscripción que impugnaba.

Ambas circunstancias concurren en el presente supuesto.

Se destacan esas notas: como producto dotado desde el principio de liquidez, dado que eran negociables la bolsa en Madrid y con ventanas anuales de canje voluntario por acciones y el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. Los VS, dice, fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación delicada, sino para participar en una OPA que concluyó con éxito.

Aún más, la Sala señala como increíble la versión de la actora de que suscribió el producto en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, e igual sucede aquí.

Estas consideraciones se repiten en las SSAP de Cantabria nº 23/2015, de 21/ 1, de la Sección 2ª, rec. 922/2012, EDJ 2015/15923, en función del perfil del cliente, y la nº 211/2015, de 20/5, de la Sección 4ª, rec. 403/2014, EDJ 2015/83523, que revoca la condena de instancia e incide en el perfil del cliente como elemento de juicio clave y repite que los VS no tienen un riesgo sensiblemente más elevado que las propias acciones del Banco Santander, SA.

Como ya se ha insistido cada caso tiene su propia suerte.

Es momento de abordar la, sin ninguna duda, muy relevante sentencia dictada por la Sección 4ª de nuestra Audiencia Provincial con fecha 3/5/2016 y que, aun cuando este juzgador ya conocía, ha provocado la suspensión del plazo para dictar sentencia tras aportar una copia los actores.

La resolución conlleva un cambio de criterio a partir de siete consideraciones pero estimo que ninguna de ellas permite cambiar el sentido de esta resolución. A saber:

En cuanto a los estándares altos de información que debían cumplir los Bancos antes de transcribirse la Directiva MiFID en este caso se han cumplido. Aunque todo es discutible en este caso no sería justo pedirle más.

En cuanto al asesoramiento había obligación de asesorar pero nuevamente, de acuerdo con los hechos, fue cumplida.

En cuanto al error vicio no es posible presumir error cuando se entiende que el deber de información se cumple.

En relación con la cuarta consideración, una de las más destacables y donde se sitúa el cambio de criterio de la Sala, desde luego se acepta que el hecho de que los actores tengan un patrimonio considerable o hayan hecho inversiones previas no les convierte en clientes expertos (lo viene afirmando la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde hace tiempo) pero cada caso tiene su propia suerte y un volumen de inversión (en cuantía y calidad de los riesgos) como el que en este caso precede a la adquisición de los VS se antoja incompatible con la ignorancia de los actores y no puede explicarse como una mera reiteración de una conducta incorrecta con el Banco.

Se debe partir de una ciertapresunción de normalidad y lo normal es que quien tiene una experiencia y un perfil como los demandantes no se llame a engaño con estos VS.

En cuanto a la quinta consideración, la más radical, no se han tenido en cuenta las manifestaciones de los empleados del Banco (ya se ha dicho) y aunque la sentencia es desestimatoria no sobra decir, en vía de réplica a los argumentos del Banco, que el conflicto de intereses que aprecia la Sala no se basa en la calificación bancaria (una calificación administrativa) sino en que se lleva al cliente a una composición de lugar pensada fruto de una iniciativa diseñada por el Banco para obtener una ventaja para el Banco (es absurdo negarlo) con un riesgo que no equiparable al de sus clientes y que no parece un acierto concebir la crisis del verano del 2007 localizada en el sector inmobiliario (la caída de Lehman Brothers) como hecho económico desconectado de la crisis de las hipotecas sub primey si así fuera tal concepto requiere de una prueba cumplida, que en este caso no hay. Aparte, la referencia a las turbulencias financieras se hace a título de «ejemplo».

En relación con la buena fe estimo que no puede afirmarse fundadamente que la entidad demandada la haya vulnerado.

De todos modos justo es reconocer que no es claro que los rigurosos parámetros sentados por esta singularmente relevante resolución puedan entenderse cumplidos en este supuesto, que es merecedor de conceptuarse como dudoso.

Por último la demanda ha articulado subsidiariamente a una acción de resolución contractualy otra de incumplimientoque a partir de los hechos carecen de fundamentos fácticos y de derecho que les aporten amparo.

La demanda invoca la STS de la Sala 1ª nº 244/2013, de 18/4, ponente: Rafael Sarazá Jimena, rec. 1979/2011, Roj: STS 2589/2013, EDJ 2013/70366, pero sus premisas fácticas (una incoherencia entre el perfil conservador elegido por el cliente y el producto financiero comercializado) nada tienen que ver con las que se han establecido en el FJ 2.

Y en cuanto a la indemnización por incumplimiento no puede hablarse de incumplimiento por parte del Santander.

QUINTO. En materia de costases aplicable el artículo 394.1 de la LEC que, en principio, hace deudor de las costas a quien ha perdido pero en este caso es procedente acudir a la regla correctora que también acoge dicho precepto porque las conclusiones alcanzadas son fruto de inferencias dudosas, lo que justifica no imponer las costas a la parte demandante pese a haber sido derrotada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por las facultades que me confieren la Constitución y el resto del Ordenamiento

Fallo

Que, con íntegra desestimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Diego-Francisco Diego Lavid, a instancia de D. Mariano y Dña. Inmaculada, contra Banco de Santander, S.A., debo acordar y acuerdo aquí los siguientes pronunciamientos:

1/ ABSUELVO al Banco Santander, S.A. de la demanda.

2/ Todo ello sin expresa imposición de las costas.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1-julio, del Poder Judicial y 208.4 de la LEC 1/2000, de 7-enero, notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme puesto que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santander que se habrá de interponer por escrito con firma de abogado y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, tramitándose el recurso de conformidad con los artículos 455 y concordantes de la vigente LEC, tras la modificación experimentada en virtud de la Ley 37/2011, de 10-octubre, de medidas de agilización procesal, que es aplicable en razón de su Disposición Transitoria Única.

Al hilo de lo último se advierte que, de conformidad con la Instrucción 8/2009, de 4-noviembre, relativa al procedimiento a seguir en relación a la cuenta 9900 de depósitos de recursos desestimados, en caso de interponer recurso contra la resolución que se notifica habrá de constituirse depósito por importe de CINCUENTA EUROS en la cuenta del expediente e indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un recurso, seguido del código y tipo concreto de recurso de que se trate, siguiendo la numeración y descripción contemplada en la relación que se adjunta y si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el Código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta de Expediente, separado por un espacio, teniendo presente que al interponer el recurso el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir, mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.

En caso de que se estime total o parcialmente el recurso, el importe constituido para recurrir será reintegrado al recurrente mediante la expedición de Mandamiento de Pago o transferencia a la cuenta no judicial correspondiente.

En el supuesto de que el recurso sea inadmitido o se confirme la resolución recurrida el recurrente perderá el depósito y su importe será transferido desde la cuenta de expediente judicial correspondiente hasta la cuenta 9900.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los presentes autos, custodiándose el original en el libro de sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada que fue la sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública en el día de su pronunciamiento, de lo que yo, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.