Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 668/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0041161
Recurso de Apelación 668/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 222/2018
APELANTE: D./Dña. Jose Pedro
PROCURADOR D./Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
APELADO: GENERALI ESPAÑA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veinte .
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
222/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de D. Jose Pedro apelante -
demandante, representado por la Procuradora Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX contra GENERALI ESPAÑA
S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL
MAR GOMEZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 12/07/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jose Pedro representado por la procuradora Sra. Esteban Guadalix, contra GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Sr. Rodríguez Rodríguez y, en consecuencia, debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de D. Jose Pedro la sentencia de instancia que desestima la demanda ejercitada en relación al contrato de agencia suscrito el 17 de mayo de 1996 entre el actor y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS que, en fecha 28 de septiembre de 2010, se adaptó como consecuencia de la absorción de este por la entidad GENERALI. En dicha demanda se interesaba la declaración de que GENERALI rescindió de forma unilateral y sin justa causa el referido contrato de agencia; el derecho del actor a percibir la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley 12/1992, sobre el contrato de agencia; y la condena de la entidad demandada al pago de 143.458,04 €.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega errónea valoración de la ley aplicable al caso de autos.

Se combate así el pronunciamiento de la instancia que se pronuncia sobre la normativa aplicable y, por ende, la conclusión de que debe estarse, en primer lugar, al propio contrato suscrito por las partes, conforme a las previsiones del art. 1258 del Código Civil y, en lo no previsto por el mismo, habrá de acudirse a la Ley 9/1992, de Mediación de Seguros Privados, dada la fecha del contrato.

Alega la parte recurrente que la cláusula contractual 4.2 en la que se indica que, extinguido el contrato, el agente no tendrá derecho alguno sobre los contratos intermediados ni a indemnización por clientela, contraviene una norma de ius cogens, como es precisamente la Ley de Contrato de Agencia, la cual otorga unos mínimos parámetros por los que deben ser regidos los contratos efectuados en esta modalidad?. Sostiene que se trata de la imposición de una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho ya que existe una posición predominante de la aseguradora respecto del agente, y la indemnización por clientela recogida en el artículo 28 de la Ley 12/1992 es irrenunciable, conforme a la doctrina jurisprudencial expresada en la STS nº 456/2013, de 27 de junio.

Por tanto, la primera cuestión a resolver en la alzada es la relativa a la normativa aplicable al contrato de autos; siendo de confirmar, a este respecto, el pronunciamiento de instancia. Así, la cláusula 1.2 de dicho contrato se remite a la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediación de seguros privados, que admite la autonomía de la voluntad; siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que, en contratos como el litigioso, considera aplicable la citada ley y que debe primar lo pactado por las partes. A este respecto, damos por reproducida la jurisprudencia citada en la sentencia apelada; siendo el criterio en la misma expuesto el que, además, viene manteniendo esta Sala, como es de ver en la sentencia núm. 171/2016, de 31 de marzo, en la que indicamos: tratándose de un contrato de agencia de seguros privados, es de aplicación al mismo la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Contratos de Mediación de Seguros Privados, pues aunque la misma fue derogada por la Ley 26/2006 de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, en su Disposición Adicional Segunda, estableció que, 'Los contratos de agencia de seguros celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley , se regirán por la legislación vigente en el momento en que fueron suscritos, teniendo a todos los efectos la consideración de contratos de agencia de seguros en exclusiva en los términos regulados en esta Ley'. Conforme señala el artículo 7.2 de la Ley 9/1992 , 'El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia'.

En consecuencia, la incidencia o aplicación que en este tipo de contrato ha de otorgarse a la Ley 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del contrato de Agencia, ha de ser la indicada por la entidad apelante en el sentido de que, siendo ley general para cualquier modalidad el contrato de agencia, su aplicación es con carácter supletorio; es decir, siempre que no exista ley que le sea expresamente aplicable y en el contrato de agencia de seguro, esa ley especial existe y por tanto la ley aplicable, es la 9/1992 de 30 de abril. En este sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia como por ejemplo el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 o las sentencias de 8 de abril de 2010 (rec.514/06 ) y las que es esta se citan de fechas 21 de octubre de 2009 (rec. 1390/2005 ) y 14 de octubre de 2008 (rec. 1649/2002 ). Dicha ley 9/1992, establece como norma suprema la autonomía de las partes sobre los preceptos de la Ley de Contrato de Agencia, por lo que es a lo establecido en sus condiciones generales y particulares a lo que las partes vienen vinculadas, debiendo tenerse en cuenta además, que el contrato fue suscrito por profesionales de la actividad de agencia de seguros, conocedores de las consecuencias y alcance de las diferentes estipulaciones del contrato, por lo que no cabe apreciar en la demandante la condición de consumidora, merecedora de la protección que otorga la legislación española o comunitaria, pues la específica Directiva referida a la mediación de seguros (Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2.002, sobre la mediación en los seguros), no establece norma alguna que prohíba pactos entre la entidad aseguradora y el mediador de seguros.

Esta doctrina se reitera en el ATS de 12 de septiembre de 2018, dictado en el recurso núm. 1763/2016, y no puede entenderse contradicha por la STS núm. 456/2013, de 27 de junio, citada por la parte recurrente, pues el supuesto de hecho que se examina en esa sentencia se refiere al ámbito del contrato de agencia comercial y no al contrato de agencia de seguros.

Por tanto, debe decaer el primer motivo de recurso que cuestiona la legislación aplicable al contrato litigioso y, con ello, la nulidad que se predicaba de la cláusula 4.2, en la que se regula la indemnización por clientela, toda vez que ha de estarse a lo acordado expresamente por las partes en cuanto a los efectos y consecuencias derivados del contrato, en aplicación de la normativa específica aplicable a fecha de suscripción del contrato, esto es, la Ley 9/1992, cuyo artículo 7 dispone que: 1. El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes con deber recíproco de lealtad. 2. El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, referido al incumplimiento del plazo de preaviso, reitera la procedencia de aplicar la Ley 12/1992 y, en base a lo dispuesto en el artículo 25 de la misma, se sostiene que la cláusula 8.1 del contrato suscrito infringe lo dispuesto en dicho precepto.

En la citada cláusula se indica lo siguiente: La duración del presente contrato se establece por el plazo de un año, a contar de la fecha de efectos del mismo, sin perjuicio de las causas especiales, legales o contractuales de extinción y, al término de aquel plazo, se prorrogará tácitamente, por periodos iguales, mientras ninguna de las partes notifique a la otra su decisión de darlo por terminado, mediante preaviso cursado por carta certificada, con una antelación mínima de treinta días a su normal vencimiento o al de cualquiera de sus prórrogas.

Pretende el recurrente que se aplique un plazo de preaviso de seis meses en lugar del pactado en la referida cláusula; pretensión que no puede ser atendida dado que, como se ha afirmado en el precedente fundamento jurídico, prima lo acordado entre las partes; de manera que, existiendo la previsión contractual indicada, ha de concluirse que la entidad demandada cumplió el plazo de preaviso pactado para la resolución contractual sin causa.



CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se invoca error en la apreciación de la prueba en cuanto a la conclusión de la instancia de que la resolución contractual obedeció a causa justificada. A este respecto, la sentencia apelada considera acreditado el incumplimiento por el demandante de sus obligaciones derivadas del contrato de agencia concertado con la entidad demandada, en virtud de la prueba documental, pericial y testifical practicadas en la litis.

Esta conclusión es plenamente compartida por la Sala habida cuenta que han quedado demostradas las irregularidades en las que incurrió el actor en la gestión de la cartera, detectadas por la demandada en 2014 y que, al continuar en el tiempo, dieron lugar a la resolución del contrato el 19 de enero de 2017, previas reiteradas reuniones mantenidas con el actor y representantes de la correduría Gil & Berrocal, comunicaciones vía email, denegación de acceso a la intranet de la aseguradora, etc. Así, consta el reconocimiento de deuda suscrito el 9 de julio de 2014, en el que el demandante reconoció adeudar a Generali la suma de 49.160,67 € (documento nº 5 de la demanda); reconocimiento que, dado el importe de la deuda, no puede entenderse que obedecería a una mera discordancia en la liquidación de comisiones de cuatro pólizas de la comunidad de propietarios de la calle Puerto de Bejar nº 42, como se afirmaba en la demanda, siendo más lógico que fuera fruto del descubrimiento de irregularidades en la gestión de la cartera, como aseveraron los Sres. Casimiro y Ceferino , quienes en el acto del juicio detallaron en qué consistieron las mismas (pólizas ficticias, recibos inveraces, cobro de comisiones improcedentes, etc.), de manera que, tras la depuración de la cartera del Sr.

Jose Pedro , resultó una deuda a favor de Generali en la suma que consta en el reconocimiento suscrito en 2014 y que corresponde a comisiones indebidamente cobradas por el actor por primas de pólizas ficticias o duplicadas.

Las irregularidades en que incurrió el actor aparecen corroboradas a través de la pericial de la parte demandada, elaborada por el economista D. Fructuoso y el ingeniero informático D. Germán , en la que se detallan las actuaciones del demandante, tales como: (i) creación de pólizas que eran automáticamente anuladas pero que generaban recibos de prima, reflejándose en el informe pericial la cifra de 963 recibos devueltos desde 2013 sobre un total de 1.065; y (ii) pólizas traspasadas a Gil & Berrocal que se detallan en dicho informe.

Por tanto, queda probado que, tras el reconocimiento de deuda suscrito en 2014, siguieron detectándose anomalías en la gestión de la cartera del actor y, en concreto, el traspaso de pólizas a la correduría Gil & Berrocal. Este extremo, como se ha dicho, se acredita a través del informe pericial en el que se detallan las pólizas traspasadas, de lo declarado por los Sres. Casimiro y Ceferino , y por el documento nº 8 de la contestación, consistente en el burofax remitido el 28 de noviembre de 2016, en el que ya se aludía a la realización por el demandante de actos tendentes a ceder su posición mediadora sobre pólizas de la cartera a favor de determinada correduría de seguros y al uso ilegítimo de los datos de carácter personal de los clientes de Generali. A través de la referida testifical también queda desmentido que mediara un acuerdo con Generali para el traspaso de la cartera del actor a Gil & Berrocal, de un lado, porque dicho acuerdo -de haber existido- debería constar por escrito y, de otro, porque ninguna ventaja obtenía la demandada consintiendo la cesión de la cartera del actor a dicha correduría; circunstancias que refutan lo declarado por el Sr. Laureano (administrador y representante de Laureano & Berrocal) y la Sra. Flor (directora comercial de la correduría) en cuanto a que en las reuniones mantenidas con la demandada se llegara al acuerdo de traspaso, siendo más creíble que dichas reuniones tuvieran por objeto solventar la problemática planteada por la deficiente gestión de la cartera por el actor (debemos aquí reiterar lo reflejado en el documento nº 8 de la contestación); debiéndose indicar a este respecto que ha quedado probado que un letrado de dicha correduría (Sr. Berrocal) asesoró al demandante en el acuerdo extrajudicial que precedió al reconocimiento de deuda suscrito en 2014 y que, en la actualidad, el actor trabaja en Gil & Berrocal. También desmiente la existencia del acuerdo el hecho de que en la demanda no se mencionara la cesión de la cartera de clientes supuestamente acordada entre el actor y Generali a favor de Gil & Berrocal, a pesar de que en la resolución contractual de 19 de enero de 2017 se hacía referencia a ese extremo (documento nº 4 de la demanda).

Resulta indiscutible, en definitiva, que fue el incumplimiento del demandante el que motivó la resolución del contrato de agencia concertado con la demandada; conclusión que no queda desvirtuada a través de los alegatos de la parte recurrente ni, por ende, mediante un examen parcial de la prueba testifical practicada, como el que se verifica en el escrito de recurso.

En definitiva, ya sea conforme a lo pactado en el contrato, el cual facultaba a la demandada a resolver unilateralmente el contrato sin derecho de indemnización a favor del actor, ya sea por el incumplimiento contractual que ha quedado plenamente acreditado, debe concluirse que la demanda ha sido correctamente desestimada, lo que comporta que también haya de serlo el recurso de apelación entablado.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso, las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 222/2018, se confirma dicha resolución; con imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.