Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 154/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 909/2019 de 05 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BACHS ESTANY, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 154/2021
Núm. Cendoj: 08019370112021100182
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2762
Núm. Roj: SAP B 2762:2021
Encabezamiento
Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona
08018 Barcelona
Tel. 934866150
Fax: 934867109
A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat
NIG 0801942120170035450
Matèria: Judici Ordinari
Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 10 de Barcelona
Procediment d'origen: Procediment ordinari 165/2017
Entitat bancària:
Per a ingressos en caixa, concepte: 0657000012090919
Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Beneficiari: Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil
Concepte: 0657000012090919
Part recurrent / Sol·licitant: Casilda, Demetrio
Procurador/a: Jesús Sanz López, Jesús Sanz López
Advocat/ada: Cipriano Castreje Martinez
Part contra la qual s'interposa el recurs: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Advocat/ada: Eduardo Maria Asensi Pallares
Barcelona, 5 de març de 2021
La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 909/2019 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Sanz i López , en representació dels Srs. Demetrio i Casilda, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.
Antecedentes
Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Castellanos i Llauger.
Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 10 de febrer de 2021, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.
HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.
Fundamentos
1er) la sentència desestimatòria basa la seva decisió en manca d'acció contra Zurich, basant-se especialment en la sent. de la sec. 14a de l'AP Madrid de 13-9- 2018, entenent que un cop s'ha escollit la via administrativa cal exhaurir-la per determinar la responsabilitat de l'Administració com a base d'una acció civil contra la seva asseguradora. Que haver desistit del recurs contenciós determina la fermesa de la resolució que desestima la reclamació i fa ferma la decisió de que l'Administració no fou responsable. Entén la recurrent que això és erroni, que es vulnera l' art. 76 LCS en relació amb els arts. 1137, 1145 i 1255 CC, que s'equipara erròniament cosa jutjada i presumpció de legalitat de l'acte administratiu i que s'interpreta erròniament l' art. 107 LCS en relació a les assegurances de grans riscos. Aquí només s'exercita l'acció directa contra l'asseguradora, només ella pot suportar-la. Es va interrompre la prescripció pel burofax de 28-6-2013, dia en que també es va presentar conciliació, abans de la reclamació prèvia en via administrativa (de 2-7-2013). Es va desistir del recurs contenciós amb expressa reserva de tots els nostres drets. La conciliació es va celebrar sense avinença el 17-2-2016.
2on) estem davant d'una pòlissa de grans riscos. En aquesta mena de pòlisses deixa de ser imperativa la LCS i l' art. 107 LCS garanteix a les parts l'elecció d ela llei aplicable llevat d'elusió de normes d'ordre públic. No poden perjudicar les parts a tercer que no sigui part del contracte. Les discrepàncies quant a la intel· ligència de dita pòlissa estan subjectes a la jurisdicció civil. Sobre la base de que regeix el Dret privat i l'autonomia de la voluntat (sent. TS 22-1-2019) entén que sempre i en tot cas es pot exercitar l'acció directa contra l'asseguradora. I que el jutjat ha d'estar a les condicions generals i particulars pactades abans que a la LCS. De manera que entén que li són inoposables al tercer les excepcions que pugui tenir l'assegurador front de l'assegurat. I com sigui que en la mesura que en la pòlissa no s'hi conté que una resolució ferma administrativa denegant la responsabilitat de l'Administració com a base per denegar la reclamació patrimonial feta, sigui equivalent a inexistència del sinistre, o la inexistència del dany, s'ha de poder procedir en via civil contra l'asseguradora acreditant el sinistre i la responsabilitat de l'assegurat. Zurich es va personar en via administrativa com asseguradora de l'Administració i va comparèixer a la conciliació prèvia a la via civil. En base a l' art. 76 LCS i als arts. 1902 i 1903 CC i 1101 CC es pot escollir anar contra l'asseguradora i discutir si el fet lesiu ha existit o no al marge de que un acte administratiu unilateral declari que l'Administració no és responsable.
3er) S'ha infringit l'art. 24 Const.
Ni un mot sobre el tema de fons, en el que no ha entrat la sentència d'instància.
Postula la revocació, que es declari la legitimació passiva de Zurich i s'entri a jutjar el fons del litigi i s'estimi íntegrament la demanda. Amb costes a l'actora.
Subsidiàriament, demana la nul·litat de la sentència d'instància, declari la legitimació passiva de Zurich i retorni les actuacions a instància perquè s'emeti una sentència quant al fons.
S'oposa la part demandada al recurs (EJCat) pels següents motius:
1er) La sentència és ajustada a Dret, i el seu criteri ve refermat pel de les Audiències de Madrid, Barcelona, Àlava i Màlaga i per la sentència del Ple del TS de 5- 6-2019.
Entén l'actora que s'ha infringit l' art. 76 LCS (acció directa contra l'asseguradora) i els arts. 1137 CC i 73 LCS (solidaritat assegurador/assegurat); i per interpretació incorrecta de l' art. 107 LCS (assegurances de grans riscos).
2on) Contestant el primer punt, no hi ha infracció de l' art. 76 LCS: el recurrent parteix de que la sentència nega l'acció directa. No és així. El que diu la sentència és que, davant d'una resolució ferma administrativa no cap condemnar l'asseguradora de l'Administració. No ens està dient la sentència que hi hagi cosa jutjada. Però sí que la responsabilitat ex art. 76 LCS queda supeditada a que efectivament es reconegui la responsabilitat de l'assegurat. De manera que, descartada la responsabilitat de l'Administració, no es pot anar contra l'asseguradora.
Es podrà interposar l'acció directa, però fracassarà.
Perquè no hi ha responsabilitat de l'assegurat.
3er) S'ha aplicat correctament la solidaritat en aquest cas: tant l' art. 1137 CC com el 73 de la LCS. Si no hi ha risc a càrrec de l'asseguradora no ha d'indemnitzar res. La resolució administrativa és ferma i inatacable. Es va recórrer en reposició i després es va desistir de dit recurs. El que en va determinar la fermesa (rt. 142.6. Llei 30/92 LRJAAPPyPAC). Sense responsabilitat de l'assegurat no podem respondre com a asseguradora. Invoca la sentència de 16-2-2017 de la sec. 14a de l'AP Barcelona.
4rt) No és d'aplicació l' art. 107 LCS sobre grans riscos: resulta irrellevant aquí aquesta qüestió, no s'està discutint l'aplicabilitat de la pòlissa al cas. Els actors no són part contractant i per tant mai els pot ser aplicable l' art. 107 LCS. Ni cap la interpretació que de dit precepte en fan al recurs. Aquí s'està aplicant el dret administratiu, en cap cas els arts. 1902 i 1903 CC. Això ja es va decidir per la Sala de Conflictes del TS per Acte de 18-10-2010. I per la sentència del Ple de la sala Primera del TS de 5-6-2019.
5è) La manca de legitimació passiva d'aquesta part ve determinada per les sentències de les AAPP de Madrid, Barcelona, Àlava i Màlaga:
Invoca les sents AP Barcelona 16-11-2010, la sent. AP Barcelona -14a- de 16-3-2015 (cas de prescripció apreciada administrativament), sent. 3-10-2016 AP Madrid -18a- (aquietar-se a una estimació parcial no permet demandar per la diferència a l'asseguradora), sent. AP Barcelona -14a- de 16-2-2017 (no es poden impugnar en via civil actes administratius consentits), sent. AP Àlava -1a- de 28-6-2017 (havent escollit la via administrativa i deixant que l'acte administratiu denegatori de responsabilitat resti ferm no cap anar a la via civil), sent. AP Àlava -1a- de 22-12-2017 (íd.), sent. AP Madrid -13a- de 8-6-2018 (íd.; es va estimar en part i no cap anar a la via civil per la resta), AP Màlaga -4a- de 30-4-2019 (l'acte administratiu desestima totalment la responsabilitat de l'Adm. i essent ferma, no es pot reclamar en via civil) i sent. AP Barcelona -11a- 7-6-2019 (íd.; el procediment administratiu va acabar per caducitat, i això no interromp el termini de prescripció; ara l'acció està prescrita). Invoca finalment la sent. TS Sala Primera en Ple, de 5-6-2019.
En tots els exemples que posa l'actora el que s'havia discutit era la cosa jutjada, no l'extinció de l'acció.
6è) Subsidiàriament: no concorren els requisits per a declarar la responsabilitat del SEGAS; l'apel·lant no fa cap referència al procediment assistencial judicat; la concurrència d'aquests requisits i el nexe causal han estat refusats per la resolució administrativa ferma. No han complert els actors amb la càrrega de la prova. La pericial ginecològica dels actors ve contradita per les de dos especialistes en Ginecologia i Pediatria. I va declarar el director del Servei de Ginecologia de l'Hospital de Pontevedra Dr. Carlos Jesús, que no va participar en els fets però en va tenir coneixement a través de les reunions amb el seu equip i la història clínica. És un testimoni imparcial del tot. La sentència que es dicti no l'afecta a ell ni al SEGAS. I coincideix perfectament amb la perit d'aquesta part, Dra. Alicia.
Hi ha dues qüestions que cal resoldre: si la encefalopatia que va causar la mort de la nadona es va produir per hipòxia al part o era anterior. I si durant l'ingrés de la pacient ela dies 2 i 3 de juliol de 2012 fou atesa correctament. El informe del dr. David i la seva declaració (fent afirmacions que indueixen a confusió) s'ha d tenir en compte: reiteradament va dir que les dades recollides a la història clínica li semblaven no certes i sospitoses. Que no eren falses però tampoc certes. Però el cas és que la història clínica no ha estat mai impugnada ni mai han invocat dades incertes o errònies. A la pàgina 14 de l'informe David es diu que la pacient va quedar ingressada en pròdroms (cosa negada per l'advocat) on se li fa un test no estressant i poc reactiu i on després d'estimulació s'assoleix reactivitat. No pot afirmar el perit que el part fou induït quan no hi ha cap dada a la història clínica que així ho demostri. També es va dir que el Ph del cordó umbilical no corresponia a la nadona (va donar 7'24) quan l'informe de l'actora ho reconeix. Durant la seva declaració va dir que s'havia d'haver fet un doppler durant l'ingrés de la pacient (això no està al seu informe malgrat tenir 170 pàgines). Això demostra manca d'objectivitat i imparcialitat.
En segon lloc, no hi ha relació de causalitat entre l'encefalopatia i el part: i això és fonamental per a determinar la responsabilitat del SERGAS. L'informe de pediatria aportat per aquesta part aporta els criteris de les societats de Ginecologia i Pediatria que determinen aquesta causalitat. En més del 70% de casos estudiats l'encefalopatia és anterior al part. Aquest és el cas que enes ocupa. Fan falta tres criteris essencials per tal de poder considerar la relació causal (el primer en contra és que el PH en sang -7,24- estava molt lluny del límit (<7) i els valors de sang arterial del cordó eren normals. El propi perit de l'actora va dir que el cas no complia tots els criteris. El PH a l'hora i 50 minuts era de 7'34. El segon requisit seria un registra patològic de monitorització. Segons el perit de l'actora, no fou reactiu des del moment de l'ingrés. I que a les 18 h. Del dia 2 ja s'havia d'haver fet una cesària urgent. . Aquesta patologia del registre la neguen tant el Dr. Carlos Jesús com la Dra. Alicia. Es va assolir la reactivitat feta. David diu que és patològic el registre en relació al registrat el 27 de juny. El cert és que van explicar els Drs. Alicia i Carlos Jesús que les línies dels dos registres (variabilitat) eren diferents però això no implica que el registre del 2 de juliol fora patològic. Ja que s'havien de tenir en compte altres dades, com que a dia 2 de juliol la pacient tenia contraccions. La Dra. Alicia ens diu a més que no s'ha d'analitzar el registre a trams curts, com fa David, sinó a trams llargs per tal de saber el veritable estat fetal. Carlos Jesús i Alicia coincidiren en que al registre del dia 2 es van evidenciar 5 batecs per minut i no van constar desacceleracions, és a dir, un registre dintre de la normalitat. La dada objectiva que avala la normalitat del registre de monitorització és que quan va néixer el PH era de 7'24, correcte, i l'apgar era normal als 5 minuts, el que descarta el patiment o pèrdua del benestar feta. L'afirmació de David de que a les 18 h. S'havia d'haver fet una cesària d'urgència -en 30 minuts- perquè el nadó estava en situació d'hipòxia no és certa. No hauria aguantat una hipòxia de sis hores més. I no hauria pas nascut amb un PH de 7'24.
En tercer lloc, l'aparició de meconi+++ a les 18 h. És un fet provat. No és indicatiu d'extracció fetal immediata si el registre de monitorització és normal. Com aquí va succeir. Es remet al protocol SEGO. Ni consta líquid amniòtic meconial espès (puré de pèsol o pasta, com se sol dir). Era fluid. A més, el Dr. Jose Luis, únic pediatre al judici, deixa clar que el meconi aquí no fou la causa de l'encefalopatia.
No hi ha consentiment informat per a part natural perquè no existeix segons SEGO. No s'ha derivat cap dany d'això. Tampoc de l'ús de ventosa.
7è) En cap cas seria aplicable imposar interessos de l' art. 20 LCS. En primer lloc, perquè l'obligació està extingida (sent. AP Barcelona -4a- de 31-3-2017). Mai hi ha hagut reclamació prèvia.
Postula la confirmació amb costes.
a) A la seva demanda (
La tesi de l'actora és que hi hagué negligència mèdica per manca de consentiment informat de la pacient i per l'existència de dèficits assistencials que tenen relació causal i directa amb els danys, en concret evidenciats per la inexistència d'un partograma complet, no haver-se adoptat les actuacions mèdiques necessàries davant d'un registre cardiotocogràfic no reactiu des de l'ingrés de la Sra. Casilda a les 11:08 h. i la presència de meconi +++ a les 18 h., esperant a actuar injustificadament fins les 0:50 h., quan el correcte hauria estat haver practicat una cesària d'urgència i no esperar quasi set hores fins al part, i devent-se d'haver fet proves complementàries per tal de comprovar l'existència de risc de pèrdua de benestar fetal i evitar així el dany neurològic. D'haver-se fet la cesària a les 18 h., la criatura hauria nascut sana i sense EHI i SDR per meconi. Existeix una relació de causalitat entre la paràlisi cerebral patida i l'asfíxia produïda durant el part. La part actora va acabar sol·licitant que es dictés sentència per la qual fora declarada la responsabilitat civil directa de la demandada, se la condemnés, conforme a l' art. 219.3 de la LEC a indemnitzar als actors per tots els danys i perjudicis ocasionats,
Acompanya documentació sanitària sobre el curs clínic del cas (de la que destacarem la normalitat de les ecografies trimestrals, de les imatges radiològiques), informe de la Dra. Tarsila (que revela un part per ventosa després de més de 5 h. des de ruptura d'aigües i que reitera aquesta normalitat de les proves), informe del Dr. Carlos Jesús -doc. 7- adreçat al cap de recursos humans del Chop (que indica que en cap moment es van donar condicions que indiquessin fer la prova de ph fetal, que el ph del cordó fou al moment de néixer de 7'24, i hora i mitja després 7'34, Apgar 0-3 en néixer, 8 cinc minuts després, el que no permet concloure hipòxia-acidèmia com a causa de dèficit neurològic), informe de de la Dra. Constanza, analítiques, documentació sanitària de la filla Serafina (informe d'alta on es diu que pateix encefalopatia severa,
Acompanya
Aporta també informe pericial -en tres parts- del Dr. David, de NUM000 de 2017 (que revela RCTG des de les 11:08 a les 11.47 h. sense reactivitat fetal durant 39 minuts. Entén que no és un registre normal. El fetus no responia a estímuls. L'amnioscòpia fou negativa. Si es compara aquest registre amb el fet dies abans, el 27-6-2012, és més que evident la variabilitat de la FCF. Entén que el segon és un Hammacher 0. A les 12.30 h. se li fa un altre RCTG que dura 62 minuts i el fetus segueix no reactiu, Hammacher tipus 0-1. Malgrat tot, no consta cap apunt a la història obstètrica fins les 17:45 h. A les 18 h. es fa un apunt de LA meconial +++ (abans la LA era normal); a partir d'aquí s'havia d'haver comprovat com estava el fetus, en aquell moment només havia dilatat la pacient 2 cm. Creu la perit contrària que estava sent estimulada amb oxitocina des de l'ingrés atesa la contractilitat uterina que demostra la RCTG, però no hi ha apunts a la història; ara bé, és clar que el meconi +++ avisa d'hipòxia fetal. Que si no es corregeix hi haurà dany neurològic irreparable. En aquest cas, estava contradindicada l'amnioinfusió per RPBF (risc de pèrdua del benestar fetal), i el risc de SAM (síndrome d'aspiració meconial) o SDR (síndrome de distrès respiratori) era evident. Entén que es devia de seguir el protocol SEGO i no es va fer. S'havia d'haver extret el fetus per cesària de forma immediata. No es podia fer el ph de calota. La hipòxia fetal és evident segons la RMN que se li va fer després de néixer. Fins i tot apunta que la ventosa no estava en sí indicada i que es devia fer per la urgència d'expulsió. Ens diu que l'informe d'alta de la pacient no s'ajusta a la realitat, s'oculta el veritable motiu de l'ingrés, que no era altre que la manca de reactivitat fetal; en néixer va tenir un Apgar de 4/8 i ja va haver de passar a UCI de nounats per dificultats respiratòries. Als dos dies la nadona va presentar coma i síndrome d'excés d'hormona diürètica, conseqüència clara de l'aspiració meconial en haver romàs intra-úter més de 7 h. en meconi espès.
b) En contestar la demanda, Zurich va excepcionar defecte en el mode de proposar la demanda, manca de legitimació passiva (en haver esdevingut ferma la resolució administrativa prèvia desestimatòria de responsabilitat del SEGAS) i, quant al fons, va sostenir la correcció de la
Acompanya tota la documentació administrativa de la reclamació patrimonial prèvia (amb la documentació mèdica corresponent -inclòs consentiment informat per anestèsia, signat-), informes de pediatria i d'alta de la nadona, comunicat de sinistre a l'Administració, tramesa de l'expedient al Jutjat contenciós, desistiment del recurs contenciós, decret tenint l'ara actora per desistida i declarant ferma la resolució recorreguda i arxivant l'actuat.
Acompanya pericial de la Dra. Alicia, del Dr. Eutimio i de la Dra. Bárbara, que revela un embaràs que va cursar normalment, amb controls ecogràfics normals, però que
En aquest cas diu que no hi hagué test d'acidosi greu, l'Apgar fou de 4/8 i no hi hagué fallada multisistèmica immediata, de manera que això faria descartar la hipòxia intrapart com a factor únic causal de la paràlisi.
L'informe de neonatologia només qualifica de probable la hipòxia intrapart com a causa. Quant a si es van fer els controls correctament, diu que la presència de meconi o femtes fetals al líquid amniòtic no obliga a una extracció immediata si no hi concorren altres signes de patiment fetal. Quant al seguiment cardiotocogràfic, analitza el cardiograma i ens diu que en cap moment hi hagué taquicàrdia patològica (>180ppm) sinó que a partir de les 22 h. oscil·la entre 155 i 165, no havent-hi indicació de fer la prova del ph; probablement es devia més viat a la febrícula de la gestant (a les 23.20 h. es confirma aquesta (37'9º C) i a les 23:35 se li administra paracetamol com a antitèrmic); quant a les desacceleracions, a partir de les 0 h. són processos del tipus I, normals o intranscendents; no es disposa del traçat del RCTG a partir de les 0:15 h. per trasllat a paritori a les 0h. 30 min. El part es va produir per ventosa. Dues traccions i prou. El ph en sang fou de 7'24, de manera que considera altament probable que la darrera part del traçat no mostrés patró patològic. L'ús de la ventosa fou correcte. Conclou que no compleix criteris d'hipòxia de part.
Acompanya també sol·licitud de l'asseguradora de còpia de la reclamació administrativa feta per part dels actors, a data 12-4-2017 i resolució desestimatòria de la reclamació administrativa.
c) la diligència d'ordenació de 20-4-2017 (EJCat) va citar les parts a audiència prèvia per al 13-12-2017.
d) Es va celebrar a la data prevista (13-12-2017, DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi. Es va resoldre in situ l'excepció de defecte en el mode de proposar la demanda documentant.-se a través de l'Acte de 13-12-2017.
Com a prova, l'actora va demanar la documental per reproduïda i la pericial del Dr. David.
Com a prova, la demandada va demanar la documental per reproduïda, la testifical-pericial del Dr. Carlos Jesús i la pericial de la Dra. Alicia i del Dr. Jose Luis. L'actora va tatxar els perits de la demandada.
e) El judici es va celebrar el 30-5-2018 (DVD itinerat).
Declaren com a testimonis-perits:
1) el Dr. Carlos Jesús (min. 2:06 i ss. DVD) examina l'informe emès al seu moment i es ratifica (doc. 7 demanda, 2 contestació); manifesta que ell té coneixement del cas des de recursos humans del centre, que li diuen que s'havia de contestar una reclamació; demana la història, l'analitza, s'entrevista amb els obstetres que van atendre aquell part, ell no hi va intervenir. Va ingressar el 2-7-2012. El motiu de l'ingrés fou perquè des del control de benestar fetal fou derivada; se li va fer un TSN, un test estressant no reactiu, d'estimulació per veure la reacció; no reactiu vol dir que no reacciona el fetus a estímuls als que habitualment reacciona; sense ser un cas ominós; no es va indicar inducció al part. Presentava contraccions lleus al matí i a la tarda es va posar espontàniament de part. Per induir el part es fan servir prostaglandines o bé oxitocina; no es va fer. Fou un part espontani i natural. No es fa consentiment informat per a un part espontani natural. Hi ha 14 visites prèvies per a informar. No hi ha document de consentiment informat per a un part natural. L'alternativa seria una cesària. No cal si tot va com té d'anar. És una elecció de la pacient, llevat del cas que hagin tingut una cesària anterior que e proposa un part vaginal i allí sí hi ha ; meconi +++ vol dir traces de meconi, no és espès ni sòlid, sinó líquid amniòtic intensament tenyit de meconi o femta verda. No està indicada la cesària en aquests casos.
És factor d'alerta si ve acompanyat de registre tacogràfic alterat; no era el cas. El registre fou continu i al seu judici mai fou patològic. No existí cap dada de pèrdua de benestar fetal, rotundament. Es va fer servir la ventosa per a l'extracció perquè ja estava anestesiada i fou per facilitar l'expulsió. El mètode és bo, i el tipus de ventosa és la menys lesiva. Amb dues traccions n'hi hagué prou. Es va intentar evitar estrès al fetus. No fou per sospita de manca de benestar fetal. No hi ha cap registre anormal. El PH de 7'24 del cordó umbilical és una dada normal. És unn bon ph. Cap sospita es podia derivar d'això. No es va fer ph intrapart perquè no estava indicat. No hi havia signes d'alerta que indiqués extraure gotes de sang del cuir pilós del cap del fetus (ph de calota). 7'24 al minut de néixer confirma que el de calota hauria estat també normal. No hi ha bradicàrdia anteriorment. Fins i tot podria ser millor. Quant als criteris d'hipòxia intrapart i l'encefalopatia no es donen. Amb un Ph 7'24 els protocols SEGO no els relacionen. L'encefalopatia s'ha hagut de deure a esdeveniments previs al part, una malaltia durant la gestació. És el més habitual. El ph de cordó és la única prova que té l'obstetra per demostrar que el part va anar bé. És una dada objectiva. La més objectiva que es pot tenir per defensar que es va fer bé la feina. La història clínica demostra que es van seguir les bones pràctiques normals, a la vista del que ha llegit i del resultat de les entrevistes fetes.
El registre tocogràfic va començar sobre les 12 si no recorda malament. A consulta van demanar un registre més, però no hi havia causa patològica encara. La manca de reacció sol ser de son fetal. A les 11:08 no hi havia reacció; a les 12:30 tampoc; i fins les 17:33 h. No hi ha altres paràmetres ominosos. Diu que la reactivitat fetal és un paràmetre més. El traçat sense desacceleracions indica que no hi ha alerta, no es dona d'alta, es fan controls addicionals, però no era patològic en si mateix. Aquest registre registra les contraccions i la variabilitat dels batecs del cor del fetus. Cada minut o cada segon no hi ha un traçat homogeni sinó un màxim i un mínim, entre 135-129 bpm, p. ex. Aquestes variabilitats ens diuen que menys de 5 batecs per minut seria problemàtic. No es dona aquí una bradicàrdia. En cap moment. No reactivitat vol dir que no incrementa els batecs davant d'un estímul extern. Pot deure's a hipoglucèmia de la mare o el son fetal. Hi hagueren moments del registre en que va fer alguns ascensos de ritme i per tant, no recorda que fora totalment areactiu. Se la va derivar a planta perquè estava en pròdroms de part. Creu que sí hi hagué trams de reactivitat. Li van donar una beguda ensucrada i li van estimular la panxa i cru que sí hi hagué reacció. Li ensenyen el registre sencer i conclou que són sempre més de 5 batecs per minut, completament normal.
El meconi apareix a mitja tarda. No és una alarma. Si no va acompanyat d'altres coses. Apareix per ruptura espontània de la bossa i surt líquid. No és indicatiu de part ràpid. Si va acompanyada de les alteracions cardiotocogràfiques sí. No és el cas. En infinitat de parts n'hi ha. No és en sí mateix un factor de risc en sí.
Va ingressar per pròdroms de part. Fou derivada d'urgències a ginecologia. No era el fetus areactiu (Dr. Romeo). Ell no ha vist aquests informes. Ha llegit en algun lloc que va quedar hospitalitzada per pròdroms de part i per acabar de descartar manca de reactivitat total. Creu recordar algun registre on hi ha reacció. Trams de reactivitat.
Se li pregunta per la pàgina 8 i allí consta amnioscòpica negativa, que vol dir que fins on pots veure amb l'amnioscopi no hi havia color verd. La bossa pot tenir meconi més amunt i encara que no es veu quan es punxa surt meconi. Es va aconsellar repetir test no estressant a la tarda (apunt de la llevadora). Manifesta on són els registres amb increments de reacció. Se li ensenya el de 27 de juny i el del dia 2 de juliol. Diu que el de 27 de juny és normal i aporta ascensos de reactivitat, 100% normals. El del dia 2 no és igual, però també és normal, amb variabilitat de més de 5 batecs per minut i no hi ha acceleracions. Igual dormia. L'evolució fou normal. Hi ha dos obstetres de guàrdia i 15 dies al mes un resident de guàrdia. Aquí hi van 3 obstetres no perquè el cas fora greu. No sap per què n'hi ha tants. Treballen en equip i en ser dins de la sala solen actuar. Van signar els tres, aquí. Hammacher tipus 0 és una classificació sobre com són els paràmetres del cardiotocograma per definir el grau de risc; 0 seria el grau més arriscat o més ominós; discrepa que aquest ho fora. A les 18 h. surt el líquid amniòtic meconial +++. El protocol SEGO s'hi refereix no com pasta o puré de pèsols, espès, sinó amnios tenyit de verd. Posa líquid tenyit intensament, no pasta o puré. Les anotacions aquí són de llevadora. No li consta que avisés però és evident que al escriure-ho a l'historial n'hi ha prou, es treballa en equip i els facultatius són presents. Els parts amb meconi també són de llevadora si no hi ha altres paràmetres negatius. El meconi espès seria factor d'alerta, es converteix en factor de risc quan el registre està alterat. I encara això no vol dir res si el ph acaba essent bo. L'aspiració meconial és causat per la presència del meconi. No sap si ho ha patit aquí. No ha vist l'informe, no és pediatre. El fetus és dels pediatres des del primer minut de néixer. Hi ha dues hores de naixement, per cert, amb una diferència de 5 minuts. Se li pregunta per la pàgina 35, sobre l'hora real; i diu que és la que assenyalen els obstetres i llevadora; el fetus va estar amb meconi des de les 18 a les 0'50 h. El control del ph el fan les llevadores o el metge si està atenent el part. Va néixer com està escrit a l'informe. No ha falsejat res. Diu que no ha ocultat res. Si no apareix, en tot cas ho dubta. Ha fet diferents informes sobre aquest pacient. Explica com s'extrau el ph. Es tarda uns minuts. No s'altera per molt que passin uns minuts. Es fa sempre així. Per sistemàtica de treball. Amb un apgar normal de 3 i 8 als cinc minuts no va néixer greu. El diagnòstic d'encefalopatia hipòxico-isquèmica es fa després. L'apgar als cinc minuts no és el mateix. Pot ser que necessiti aspiració, o oxigen, però l'escala apgar es va fer perquè consti independentment del que s'estigui fent en paral·lel. Mesura objectivament.
El ph i l'apgar indiquen la vitalitat del nadó com normal. Neix impregnat de meconi, amb respiració espontània, activitat i tensió muscular espontània, i als cinc minuts respon bé. Són tests indicatius. És l'evolució dels primers minuts el que mana. I sabent que no hi havia acidosi, l'aspecte i la impressió era bona. Si hi hagués hagut hipòxia durant del part hi hauria apgar no recuperable, cianosi, aniria empitjorant, nul·la reacció muscular, etc.
Amb un apgar 8 se l'intuba immediatament per un episodi de distrès, fins i tot després d'haver estat mostrada als pares. Ell no ho ha vist. Està documentat. No sap per què va passar això de posar oxigen. Menys encara per intubar. No ho pot valorar per no ser pediatre. Sí consta a la història clínica. A l'UCI la van des- entubar per la bona evolució. Potser va ser per prevenció. No ho pot justificar. Quant a la ventosa, per què s'indica, per qui ni per a què? No se sap. Explica que en un paritori s'està pendent del que passa i ningú es treu els guants per fer un paper. En acabar el part el facultatiu ha de posar quan es va indicar. La Dra. María Angeles ho va fer. Per abreujar. No hi havia pressa. El part havia estat llarg. En cap moment fou per patiment fetal. Estava ben indicada.
Declaren com a perits:
1) El Dr. David (min. 10:39 i ss. DVD 2) manifesta que la nena va néixer hipotònica, sense reflex, impregnada en meconi i la tenen d'intubar. Neix impregnada de meconi per algun problema d'hipòxia intrauterina. Es detecta espès i pastós a les 18 h. i per això va seguir infiltrant-se en respirar intrauterinament per manca d'oxígen. Diu que va ingressar el 2 de juliol la mare per fetus no reactiu. Diu que és molt evident que ingressa per poca reactivitat o nul·la. Els tests no estressants indiquen que el fetus està bé. La monitorització fetal ens dona una gran quantitat de sensibilitats. No hi ha falsos negatius. Pel que indica aquest registre hi ha moltes cesàries. El primer que veu és un tram que no té variabilitats, no respon, és quasi una línia recta. El de dies abans era bo. Aquí s'havia d'haver fet un doppler. Els fetus de termini no aguanten, es moren. Un doppler de l'artèria cerebral i de la uterina i no es va fer res d'això. Van repetir el test estressant. Ell no veu la reactivitat enlloc, en contra del que diu la llevadora. La línia de baix explica la contractivitat. No hi ha reacció tot i l'estímul. I mostra com eren línies quasi rectes durant hores.
Se li explica el que ha dit Carlos Jesús i manifesta que Carlos Jesús confon xurres i merines: la variabilitat del batec i tenir un test no estressant no hi ha d'haver contractivitat materna. La variabilitat és menor de 5. Entre batec i batec. Ens alerta de que si això dura massa temps (més de 90 minuts) hi ha perill. A les 18 h. hi hagué meconi espès, va néixer amb un problema respiratori greu. El Dr. Carlos Jesús té raó en que el registre no és negatiu, però no és tranquil·litzador i no se sabrà si hi ha patiment fetal fent un ph. Els registres donen falsos positius. El ph de calota és definitiu. Si no es pot fer, cal anar a cesària. És obstetra i perinatòleg. Ell hagués fet una cesària. Noranta minuts després de la manca de reactivitat. I a més hi ha líquid meconial que és un signe d'hipòxia en úter.
Si el líquid hagués estat amb una sola creu, seria més difícil relacionar. Aquí era pastós, relacionat amb patiment fetal. Entre una i dues creus hi ha opinions sobre tots els gustos. Ell i altres especialistes van proposar una classificació en cinc graus. Tres creus és puré de pèsols. L'actitud davant de tot això és cesària. Urgent.
Això dels 90 minuts està en els protocols. Si als 90 minuts està molt poc reactiu per assegurar-se que està bé es fa el ph de calota i si no es pot, cesària directament.
La pacient dilatava poc, menys de 3 cm. Era primerenca. Coll barrat. No complia criteris de treball de part. Crida l'atenció la gran contractivitat des del principi, però això haurà estat (no ho pot demostrar) és per estimulació per oxitocina. Aquí no hi ha un fetus gran que pugui provocar això. Està segur que hi hagué inducció al part però no hi ha res escrit.
Només hi ha un full (pàg. 36 pericial) i parla de la presència de tres obstetres. La ventosa no està indicada en un part normal. No hi ha full de part, de fet, i no se sap per què es va optar per la ventosa. La del full 39 és solament una part. Manca un full. A la pàg. 40 de la pericial es pregunta el perit qui ha generat aquest document, ni se sap quan ni com ni perquè s'ha generat. El problema és que per abreujar un expulsiu significa que està patint la senyora. La ventosa és de tres hores sense progressar el treball de part. No se sap per què ho han fet. Es pregunta si ho van fer per l'existència del registre dolent i meconi +++.
Va passar a paritori a les 12 h. i el part és 20 min. després. Deuria estar en dilatació completa (pàg. 38) cap a les 23:55 h. i li apliquen ventosa rapidíssimament, als 20 minuts. S'estan deixant de fer ja les ventoses des de tercer pla. Perquè és perillós. No permet fer rotacions. Se li va aplicar quan estava en tercer pla, segons apunt electrònic que fan després, no al full de part.
El ph del minut i escaig i apgar del minut no encaixa amb els problemes que ha tingut després. No es pot entubar un nen que plora. No hi devia d'haver ningú disponible per fer el ph. No coincideixen ph i apgar amb l'estat de la nadona.
L'encefalopatia hipòxica-isquèmica és una lesió produïda intra-part. Si és mantinguda en el temps el cervell sagna i sense una RMN no es pot saber. Quan els problemes venen d'abans del part els fetus compensen un xic. Asfíxia és un procés ràpid. Aquí hi ha una hipòxia d'hores, mantinguda.
El ph i l'apgar no són veritat, manifesta a preguntes de la jutgessa. Si fora veritat l'asfíxia no seria deguda al part, no compleix criteris. Però sí els de la hipòxia. Que s'ha mantingut durant hores. L'estat del nadó no es correspon amb aquestes dades. És la seva opinió que està maquillat tot això.
Tot això explica que tenia una minusvàlua del 95%. Grandíssima invàlida.
Conclou que no van saber detectar bé aquest procés durant hores i es va produir aquest resultat. El registre era sospita a les 12 h., i a les 18 h. meconi. S'havia d'haver actuat immediatament.
Explica que el ph és incomplet: perquè no coincideix amb l'estat de la nadona. Es pot manipular. No hi ha tot el valor complet. Està fet molt de pressa. Es podia haver fet als 10, 20 min.
Quan els radiòlegs de l'hospital general de DIRECCION000 diuen que la hipòxia era intra-úter és una apreciació molt genèrica, l'intra-part també ho és...S'havia d'haver fet a les poques hores. Si s'hagués fet la cesària a les 18 h. el resultat hauria estat un altre. El fetus comença (pr manca d'oxigen per via umbilical) a respirar intra-úter i absorbeix el líquid amniòtic contaminat a l'arbre respiratori i això haurà durat 6 hores. La passivitat no se l'explica.
Si el registre hagués estat normal i a les 18 h. apareix el meconi, com que dilata poc i no es pot fer el ph, s'ha d'anar a cesària. Sempre que hi ha meconi pastós, cal cesària. Si hagués estat dilatada bé, depenent de l'alçada del cap. Estant a quart pla es fa amb ventosa i ja està, si no, no es pot fer per via vaginal. En aquest cas, l'indicat era la cesària. Màxim esperant 90 min. I abans haurien de fer un doppler. No ho va dir a l'informe, ho diu ara.
Rectifica finalment una errada seva que on diu A2 ha de dir A1 (pàg. 22)
Pot aguantar un fetus 12 h. així, depenent del greu que sigui la hipòxia. Passa per episodis de taquicàrdia en aquests casos.
No està dient que hi hagi falsedat, només que el ph i l'apgar no quadren amb l'estat que tenia. Deu ser erroni. No pot saber com s'ha fet això.
Si la hipòxia hagués estat anterior al part el registre del dia 27 de juny no seria com és. Tindria l'eco una imatge de cervell com una esponja.
Un dels criteris d'identificació de l'encefalopatia de part és el ph de <5.
2) la Dra. Alicia (min. 1:27 i s. DVD 4) manifesta que té àmplia experiència en ginecologia i obstetrícia, dedicant-se més a això darrer, al llarg de 15 anys; se li exhibeix l'informe del Dr. David, pàg. 14 (exploracions que es fan el dia 2 a la pacient). Ingressa per pròdroms de part. Contraccions amb molt baixa dilatació. El TNS poc reactiu és un registre cardiotocogràfic quan no s'està en part actiu. Encara que tingui contraccions lleus. Si té un registre reactiu s'ha de comprovar. Es fa una estimulació creant contraccions. Si hi ha benestar fetal reacciona. Si té alguna mena d'hipòxia empitjora la gràfica. És el que van fer a consulta. Poc reactiu primer, després sí amb sucre i estimulació externa per despertar-lo. Contraccions cada 10 minuts. Amnioscòpia negativa. Es repeteix a la tarda. Aleshores el fetus estava bé. Els registres cardiotocogràfics estan bé. David diu que no reacciona. Té més amplada en els ascensos, explica la perit. L'amplada. És molt poc però els ascensos transitoris estan bé a partir dels trams que té. Sobre els trams sencers, explica quins són reactius i quins no, explica que els dents de serra s'han de valorar cada 20-40 min.. Li compara amb el previ, de dies abans, que està molt millor. Està d'acord en que no havia de tornar a casa. Després de l'estimulació explica que millora força sobre les 13.39 h. S'ha de tenir en compte una freqüència cardíaca entre 120-160ppm. Estava bé. El segon és la variabilitat batec a batec, que fa piquets. Sense que es passi de 20 batecs. I el tercer és que no hi hagi desacceleracions. Es va fer estimulació i va funcionar. No hi ha desacceleracions. Es va fer una amnioscòpia normal.
David diu que estem davant d'un part induït. Ella entén que no consta ni és lògic. La ruptura de bossa és espontània. I hi ha una dinàmica de contraccions normal. El coll està molt tancat. Les contraccions prèvies no es pot saber per registre que sigui induït. No hi ha document de consentiment informat per part normal. N'hi ha un d'informatiu. Es sol informar a consultes. És un acte fisiològic que acabaria passant no fent res. És elecció del metge la cesària però també depèn de moltes coses. Els pacients normalment no trien per manca de coneixements.
Quant a les anotacions, a les 18 h. s'aprecia meconi +++. Això significa que en rompre's la bossa espontàniament, surt líquid verdós. Aquí és més espès, més intens el color verd. S'ha de vigilar i a partir d'aleshores s'ha de fer monitorització contínua. Si el registre tocogràfic és normal no s'ha de fer res. Abans es pensava que era un paràmetre de patiment fetal i no és així. I hi ha patiments fetals que no cursen amb meconi. El registre és normal. Ni tan sols dona registre sospitós. No hi ha cap dels signes de patiment (desacceleracions no n'hi ha, només a l'expulsió final, el que és normal). El de 27 de juny és molt diferent. No estava de part. Cada contracció disminueix oxigen. Per això està menys reactiu quan està ja de part. Això explica la poca reactivitat. Les hores passades amb reactivitat menor, però té trams diferents, són irrellevants si s'examina tots els trams. Al llarg del part no és un monitor poc reactiu. A les 18 h. el meconi tampoc queda clar que estigués en el seu grau màxim. La SEGO diu que no s'ha d'anar a cesària immediatament sinó monitoritzar. No hi ha indicació de cesària ni de ph de calota tampoc. Si s'hagués fet seria normal, comparat amb el ph de naixement, 7'24. Un doppler tindria sentit amb baixades d'oxigen cròniques (mare diabètica, per ex.), una ecografia tampoc. De les 18 h. a les 0:55 h. no hi hagué hipòxia mantinguda. El ph de naixement indica tot el contrari. És una prova objectiva. Vital per saber si el que ha passat és degut al part o anterior o posterior. Sis hores abans estaria fins i tot millor. La pressa en treure el ph no la comparteix, ni que no quadri ph ni apgar amb l'estat del nen. Es fa immediatament per l'auxiliar el ph quan abans millor, el més proper al naixement. La sang del cordó es coagula i es perd. Ella no té cap sospita. L'apgar és compatible amb el ph que tenia. No és el primer cas d'hipòxia anterior al part. Per descartar l'hipòxia intra-part com causa de l'encefalopatia s'han de tenir en compte moltes coses que a dia d'avui no es saben al llarg de l'embaràs. La SEGO ha establert criteris molt clars i que s'han de donar tots. La clau és el ph de cordó. Si no és < 7 no pot ser. La ventosa es va fer servir no per sospita de benestar fetal sinó perquè la indicació fou abreujar expulsiu. Per què no consta però no té per què ser de patiment fetal. No té el darrer tram de la història.
La ventosa kiwi és la que menys seqüeles. Sota epidural no s'empeny tan bé, ja havien passat unes 13 hores, etc. No hi ha seqüeles de ventosa. És un element anodí aquí. La dilatació completa va ser a les 23:55 h. i el naixement a les 0:50 h. No era necessari però igual és per reduir l'esforç del part. No li consta i no hi havia patiment fetal atès el ph. L'apgar puja de 4 a 8 i després de la intuba. Què ha passat ho explicarà millor el pediatre. Es treu del cordó, de l'artèria umbilical. I després surt la placenta en 10-20 minuts. És molt senzill el sistema. És fàcil. A l'hora ja té 7'41. No pujaria si hagués tingut patiment fetal. El de 7'34 una hora després també és molt positiu. El traçat tacogràfic no s'ha de valorar sobre minuts, són trams de més de 30 minuts. En conjunt, millor. Si la hipòxia hagués estat a les 18 h. els registres posteriors haurien empitjorat, no millorat com ha passat.
A preguntes de la jutgessa reitera que el meconi no és indicatiu en absolut de cesària.
La mare estava sana. No li consta que estigués malament. Quan ingressa a l'hospital ho fa
No hi hagué risc de pèrdua de benestar fetal. Aquí el registre era correcte. Aquí consten anotacions. El partograma està complet. El full de part no recorda. De recent nascut ja no seria competència seva. Neix amb encefalopatia per l'hipotonia. Se sabrà després i és cosa del pediatre.
3) El Dr. Jose Luis (min. 40:05 i ss. DVD 4), trenta anys d'experiència, a la vista de la pàg. 38 de l'informe de l'actora, del Dr. David, i manifesta que el ph és el que és. Al protocol de 2003 es valora el ph i el excés de bases. La darrera revisió de 2014 diu que un o altre. Treure el ph i l'apgar és competència del ginecòleg (de calota) per l'artèria del cordó o a la primera hora de vida la primera gasometria té el mateix valor. L'apgar és només de pediatre. El valor és molt normal. Valor de ph per sota de 7 són acidosis greus. 7'24 és normal. El moment de prendre la mostra no té cap relleu. Que l'apgar 4-8 no sigui compatible, segons un obstetra, quan és competència de pediatre, no ho comparteix. Si en néixer dona més de 7 és molt improbable que la hipòxia sigui de part. El problema és quan es donen els tres. Aquí és molt clar que no és hipòxia de part. No es podria passar de 6'90 a 7'24 en minuts. Els radiòlegs deixen clar que hi ha una hipòxia i no poden saber quan. Es fa al 9è dia de vida. Si es fa a les 24-48 h. quan s'està tan malament no és viable. L'ecografia podria ser més explícita. L'ecografia és poc específica. Avui en dia es considera que ara per ara el 70% de casos són problema avant-part. Al seu informe es deixa clar que no és una lesió durant el part. La disfunció multiorgànica no hi és, a més, com seria. Les analítiques van ser normals. L'encefalopatia hi era d'abans.
La demanda no critica la praxi pediàtrica. Queda clar que no es podia fer la RMN als dos-tres dies. La dels 10 dies defineix el tipus de lesions. No l'etiologia ni el moment. El meconi +++ és freqüent. Aquí té molt poc valor. Ara mateix no se'l considera perquè en molts casos neixen ben normals. La síndrome de distrès és més propi de l'encefalopatia, és molt evident. Segons el seu criteri la hipòxia isquèmica intra-part són de l'1'6/10.000. No se sap la causa. Però sí que no va donar en el part. Causes n'hi ha múltiples (infeccions, traumatismes, deformacions vasculars, etc.). No es poden arribar a discriminar moltes vegades. Ara els criteris de que el problema és de part no es donen aquí. Descarta totalment que passés durant el part. Per ell el ph és fins i tot excessivament normal. I l'apgar també. Ell el que planteja és una hipòxia anterior al part. No sol dona signes, encara que no és feina seva, durant l'embaràs.
La intubació quasi immediata a néixer és degut a l'encefalopatia neonatal que compromet la respiració, el to i els reflexos. Si hagués sobreviscut hauria fet una paràlisi cerebral greu. No es nota abans de néixer. Les primeres hores i els dos tres dies després són fonamentals. L'aspiració de meconi no és la causa.
El fet d'haver estat envoltat de meconi més de sis hores no té la més mínima possibilitat de que l'alteració de la respiració de meconi (el quadre seria més greu), el dèficit de respiració era degut a l'encefalopatia, manca de to respiratori.
S'acorda fer les conclusions per escrit en 10 dies.
Entén, quant a la manca de legitimació passiva, que efectivament hi hagué una reclamació patrimonial prèvia dels actors contra el SERGAS que va donar lloc al procediment administratiu que va acabar per resolució desestimatòria de dita reclamació de 20-10-2014, recorreguda davant el Jutjat del Contenciós administratiu núm. 2 de Pontevedra, que va desestimar el recurs en data 19-12-2014. I que posteriorment es va dictar un decret tenint per desistits els actors del seu recurs en data 19-1-2015 i manant arxivar el procediment. Desistiment que va conferir fermesa a la decisió desestimatòria de la reclamació patrimonial.
Per tant, seguint l'exemple de la sent. de l' AP Madrid -14a- de 13-9-2018 entén que estem davant d'un cas tancat.
Que ningú obligava els actors a seguir el procediment en via administrativa (explica fil per randa que podien demanar a l'Administració la pòlissa i anar contra l'asseguradora, o instar diligències preliminars i anar contra l'asseguradora, instar el procediment administratiu i, un cop obtinguda la pòlissa, desistir i continuar per via civil contra l'asseguradora), però havent escollit aquella via, no recórrer va determinar la fermesa de la decisió desestimatòria de la seva reclamació que consagrava que l'Administració no tenia responsabilitat.
Entén que l'acció de l' art. 76 LCS està condemnada al fracàs si no es pot partir de l'eventual responsabilitat de l'Administració assegurada. Aquí la resolució ferma crea un efecte prejudicial que impedeix que prosperi, en cap cas, l' art. 76 LCS. No hi pot haver acció directa.
Entén també que estem davant d'un frau de llei processal en voler eludir la part actora una decisió ferma en via administrativa instant una acció contradictòria en via civil.
Analitza unes quantes sentències. Conclou que en casos com aquest no hi ha acció. L'objecte de cobertura per l'asseguradora -la responsabilitat de l'assegurat- no ha nascut.
Conseqüentment, desestima i absol, però sense fer imposició de costes.
No es pot acollir.
La sentència, seguint una línia jurisprudencial iniciada i compartida per algunes Audiències i refermada finalment per les sentències del TS de 5-6-2019 (Ple) i 5- 11-2019, entén que si s'ha consentit una resolució que declara la manca de responsabilitat de l'Administració prestadora del servei sanitari, aquesta manca de responsabilitat, en l'ordre civil substantiu determina la manca de responsabilitat de l'asseguradora de dita administració ( art. 73 LCS) i, processalment, la manca d'acció i dret per sostenir l'acció directa de l' art. 76 LCS contra dita asseguradora.
És cert que en temps passats es seguia una línia doctrinal que venia a entendre que sempre es podia revisar en via civil la responsabilitat civil de l'Administració per la via d'afirmar que la cosa jutjada només es podia apreciar en via civil respecte de decisions adoptades en via civil i que el decidit en via contenciosa- administrativa no prejutjava en via civil ordinària (p. ex. sent. secc. 14a de l'AP Barcelona de 10-5-2013, sent. AP Madrid -13a- de 7-3-2017) o que no haver seguit la via administrativa no implicava renúncia de l'acció (sent. AP Madrid -9a- de 12-6-2017), i és cert que aquesta línia interpretativa era força sòlida en tant que compartida fins fa ben poc temps per l'Audiència de Madrid -14a- de 7-3-2018 -11a- de 10-4-2018 i -8a- de 5-3-2018, sostenint l'autonomia de l'acció directa de l' art. 76 LCS i recolzada per sents. del TS de 3-9-2012 (la reclamació administrativa prèvia en via administrativa no pot obstar una reclamació en via civil) i de 5-5- 2016 (només té simple valor probatori el relat de fets d'una sentència contenciosa). Però aquesta doctrina ha canviat radicalment des de les sentències del TS de 5-6-2019 i 5-11-2019.
La primera no es pot interpretar com fa la recurrent en el sentit de que de la mateixa calgui extraure la doctrina de que es pugui optar per una jurisdicció o altra per part del perjudicat.
La sentència del TS Ple de la sala Primera de 5-6-2019 (EDJ 2019/610582), ponent Excm. Sr. Baena Ruiz, no tracta un cas idèntic al que ens ocupa, però parteix de que hi hagué una resolució administrativa que va estimar en part la reclamació (334.084'66 €), ja abonada al moment de conèixer el TS, prèvia a que els actors acudissin a la via civil reclamant major indemnització. En aquest cas, a primera instància (Jutjat 5 de Barcelona) es va estimar íntegrament la demanda i es va condemnar l'asseguradora Zurich a abonar 785.272,75 € més interessos de l' art. 20 LCS (en realitat la condemna fou d'1.070.337,51 € de la que es va descomptar el reconegut en via administrativa. Es va recórrer en apel·lació afirmant la recurrent que s'infringia la cosa jutjada. La decisió administrativa. La decisió de l' AP de Barcelona (secc. 14a, rotlle 500/2014) només va estimar la impugnació quant a aplicar els interessos de l' art. 20 LCS també a la suma reconeguda en via administrativa. El TS, declara autònoma l'acció directa de l' art. 76 LCS, i que aquesta obliga l'asseguradora front de la víctima, però mai més enllà de la obligació pròpia de l'assegurat. També allí es va plantejar infracció de les regles de solidaritat.
El TS ens deixa ben clar que la responsabilitat és un
No es va plantejar el TS en aquesta sentència el supòsit de que s'hagués desestimat totalment la responsabilitat de l'Administració, però perquè no venia al cas. La conclusió és que, en aquesta hipòtesi -que és el nostre cas- no s'hauria pogut exercitar amb èxit l'acció directa.
En el cas examinat va cassar el TS la sentència de la sec. 14a i va limitar la indemnització als 334.684'66 € reconeguts en via administrativa i ja abonats.
La sentència del TS de 5-11-2019 (EDJ 2019/720009), mateix ponent, referma la doctrina de l'anterior. En aquell cas es reclamaven 300.000 e a Zurich. Catsalut era al procés però no com a demandat sinó com intervinent voluntari. El Jutjat de Primera instància 25 de Barcelona va estimar en sentència d'11-12-2014 en part la demanda atorgant una indemnització de 62.484'51 € més altres 4.368'23 més interessos de l' art. 20 LCS. En apel·lació, també va conèixer la sec. 14a de l'AP de Barcelona que, en sentència de 16-2-2017 va revocar en part quant a interessos. Reconeixent com a vinculant també la decisió administrativa, aplicant ja la sentència del TS de 4-6-2019, perquè els perjudicats no havien impugnat en via contenciosa-administrativa la resolució recaiguda. El TS en cassació va confirmar aquest criteri.
Per tant, la doctrina vigent (que fa prevalent una doctrina ja present en sents. d'AAPP com la de Barcelona de 16-11-2010, - 14a- de 16-3-2015 (cas de prescripció apreciada en via administrativa -íd. AP Barcelona -11a- de 7-6-2019) -14a- de 16-2-2017 (no es poden impugnar en via civil actes administratius consentits) sent. AP d'Àlava de 28-6-2017 (havent escollit la via administrativa i deixant que l'acte administratiu denegatori de responsabilitat guanyi fermesa no cap anar a la via civil), sent. AP Àlava de 22-12-2017 (íd.), sent. AP Màlaga -4a- de 30-4-2019 (idèntic al que ens ocupa, quan hi ha un acte administratiu exonerador de responsabilitat de l'Administració no es pot reclamar en via civil) ens mostra que si s'ha consentit un acte administratiu que eximeix de responsabilitat l'Administració dispensadora de l'assistència que se suposa negligent, en tot o en part, en el primer cas no prosperarà mai l'acció de l' art. 76 LCS en via civil i, en el segon, ho farà màxim amb el mateix sostre que la decisió administrativa (cas de la sentència de l'AP Madrid -18a- de 3-10-2016 i de la sent. vista del TS de 5- 6-2019).
Finalment, no està acreditat que es desistís del procediment contenciós amb reserva de tots els drets.
Però, encara que així fora, deixant guanyar fermesa a una resolució totalment exoneradora de responsabilitat de l'Administració, els perjudicats, conscientment, es van tancar la porta a poder exigir-la de l'assegurador en via civil ordinària.
No es pot acollir com a argument per defensar la legitimació passiva de la demandada.
En primer lloc, els perjudicats no són part d ela pòlissa. I l' art. 107 LCS només va adreçat a les parts.
En segon lloc, una normativa sobre llei aplicable ateny al fons de l'autoregulació entre parts, però res a veure té amb el que ens ocupa, a l'àmbit de responsabilitat de l'asseguradora. Continuaria, de regir només del CCom i el CC, existint un acte ferm que exclou la responsabilitat de l'assegurat. De manera que per cap norma es podria responsabilitzar l'assegurador.
L'autonomia de l'acció directa no es pot desvincular de que és pressupòsit d'aquesta acció la responsabilitat de l'assegurat. Sense la qual no cap acció ni contra aquest ni contra l'asseguradora.
Ni existeix la pretesa autonomia de la solidaritat, que no es pot construir sense una obligació de base existent.
Tot el que ens ha de dur a desestimar el recurs íntegrament sense poder entrar a conèixer del fons del litigi per manca d'acció i dret dels actors i correlativa manca de legitimació passiva de la demandada.
Fallo
Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.
Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).
D'acord amb el que disposa l'Ordre JUS/394/2020, dictada com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de la
- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.
- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.
- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.