Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-19/003229
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2019/0003229
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 155/2020 - N // 155/2020 - N Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa; 2000 PZL
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 272/2019 // 272/2019 Hitzezko judizioa; ukantzaren edo edukitzaren babes sumarioa(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Abel y Constanza
Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua:MARIA PILAR DE JULIAN PARDO y MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
Recurrido/a / Errekurritua: Aurora, Benita, Bibiana y Samuel
Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL, ROSA ALDAY MENDIZABAL, ROSA ALDAY MENDIZABAL y RICARDO BRAVO BLAZQUEZ
Abogado/a / Abokatua:FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD, FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD, FELIX CESAR HERNANDEZ ABAD y IANIRE ORTIZ GONZALEZ
SENTENCIA N.º: 154/2021
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a diez de junio de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL SOBRE ACCION DE TUTELA SUMARIA PARA RETENER LA POSESIÓN Nº 272/19seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo y del que son partes como demandante Abel Y Constanza,representados por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigidos por la Letrada Sra. De Julián Pardo y como demandada Aurora, Benita Y Bibiana, representadas por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigidas por el Letrado Sr. Hernández Abad y Samuel, representado por el Procurador Sr. Bravo Blázquez y dirigido por la Letrada Sra. Ortiz González, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 24 de enero de 2020 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
' Desestimar en su integridad la demanda presentada por Abel y Constanza contra Aurora, Benita, Bibiana y Samuel y, en consecuencia, absolver a estos últimos, de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de costas a la parte actora.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Abel y Constanza y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de junio de 2021 para su votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de acto de juicio es la de 64 minutos y 8 segundos.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte apelante, actores en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se condene a los demandados a que se abstengan de nuevos actos de inquietud o perturbación en la posesión de esta partes con los apercibimientos legales oportunos y costas.
Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración probatoria tantos en los antecedentes de hecho como en los fundamentos de derecho de su sentencia, ya que:
a.- en los antecedentes de hecho y en concreto en:
.- el quinto, el mismo resulta incompleto al no explicar en él las aclaraciones realizadas por la parte actora en cuanto al objeto del debate tanto en la reunión previa mantenida con el órgano juzgador antes de la vista como en la propia vista, aclarando, como se argumenta en el escrito de recurso la razón por la que se ejercitaban las acciones de retener y recobrar en relación con los hechos del día 11 de mayo de 2019, ya que al ser la perturbación de la posesión de la vivienda parcial de una habitación y del salón manteniendo la posesión de su habitación y la coposesión de las demás estancias, se pretendía recobrar la posesión de aquello de lo se le había privado y retener la posesión de la totalidad de la vivienda una vez recuperada.
Ante la recuperación, tras la demanda, una semana después de su interposición se renunció a la acción de recobrar la misma no así a la que reconocido el acto de perturbación del 11 de mayo se le les apercibiera de no repetir tal actuación y respetar la posesión de esta parte, de ahí la acción de retener.
.- el sexto es incorrecto, pues respecto de la pre ya que no se denegó la totalidad de la prueba documental solicitada por esta parte, sino en pate admitiéndose la relativa a los suministros que hay que pensar que no se han valorado para resolver el litigio.
b.- en los fundamentos de derecho se ha obviado la razón por la que en la demanda se ejercitaron ambas acciones interdictales, con el doble sentido al que antes se ha hecho referencia en el escrito de interposición del recurso al discrepar del tenor del antecedente de hecho quinto de la sentencia, no pudiendo por ello considerarse que se trata de acciones excluyentes, ni tampoco decirse que solo se ha concretado el acto de perturbación del 11 de mayo de 2019, pues no solo se le despojó de su vivienda sino también se le perturbó en su posesión hasta que se le devuelve una semana después de la interposición de la demanda, como se deduce de toda la prueba practicada entre ella el atestado policial y la testifical así como la que no se pudo practicar como la testifical de la Sra. Remedios, según se argumenta en nuestro escrito de recurso.
Estando ante un perturbación reiterada y reconocida por la contraparte de ahí que sea improcedente la desestimación de la demanda, aun cuando se hubiera renuncia a la acción de recobrar al recuperarse la vivienda, manteniéndose la posesión en el tiempo como se argumenta, con valoración de la prueba en el escrito de recurso.
Finalmente, resulta improcedente la condena en costas, pues no hay duda de que fue privado de la posesión y perturbado en ella, recuperándose la misma en el curso del proceso.
SEGUNDO.-Los antecedentes de la sentencia.
La parte apelante, como se deduce del fundamento de derecho precedente, denuncia en su escrito de recurso que en la redacción de los antecedentes de hecho de la resolución recurrida se cometen inexactitudes sin que por tal motivo se interese la nulidad de la citada resolución la cual la Sala no puede acordarla de oficio con ocasión del recurso de apelación, a no ser, que no es el caso, que esté ante alguno de los supuestos que prevé el art. 227 nº 1 y 2 LEC, ni, desde luego, puede dar lugar, en caso de ser ciertas, a que la Sala estime el recurso de apelación por este único motivo.
El art. 209LEC al determinar las reglas sobre la forma y contenido de las sentencias, en su apartado 2ª establece:' En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.', y si bien es cierto que en los de la resolución recurrida, en su redacción, al indicar las posiciones de las partes en el proceso se realiza un resumen, siendo esquemáticos los relativos a lo acontecido en el acto de juicio, ello se juzga intranscendente, pues las posiciones de la partes son conocidas no solo por cada una de ellas sino también por la Juzgadora de instancia y por esta Sala al contar con los escritos de demanda y contestación, con la grabación del acto de juicio y con los escritos de interposición del recurso de apelación y los de oposición, sin que las aclaraciones realizadas por la parte actora en cuanto al objeto del debate en una reunión previa mantenida con el órgano juzgador antes de la vista, si así lo fueron, estén documentadas en el proceso lo cual es procedente solo si se trata de actos procesales como tal, siendo a ellos a lo que debe estar este Tribunal.
Por otra parte, además de lo hasta ahora considerado resulta que en su antecedente de hecho sexto no se dice, como manifiesta la parte apelante, que se deniega la totalidad de la prueba documental por ella propuesta sino ' parte de la prueba documental' , cuyo contenido en cuanto a la admitida se infiere de la grabación del acto de juicio y se deduce de su unión a los folios 155 y ss.
TERCERO.-Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción que pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( art. 250 nº 1, 4º LEC).
Como ha declarado la Audiencia Provincial de León, Sec. 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2011 y comparte esta Sala, como expresa en sus sentencias, entre otras, de 7 de julio de 2011, 25 de enero y 7 y 24 de julio de 2012 y 22 de mayo de 2013, 6 de junio y 4 de octubre de 2018 y 4 de febrero y 12 de setiembre de 2019:
' De conformidad con los artículos 446, 460-4º del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción interdictal protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Los mencionados preceptos, así como la naturaleza sumaria propia del procedimiento que impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable ( sentencia del T. Supremo de 19 de enero de 1965 )) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. Siguiendo los criterios fijados por la Sentencia de esta misma Sección de la AP de León de fecha de 6 julio 2005 , que a su vez cita la de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª de 22.12.2003 debe señalarse que 'La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del art. 446 del CC, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'. 'Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad'.
Por ello y según la definición contenida en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber:
1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.
2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. (estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un 'animus spoliandi' que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar).
El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 nos recuerda:
' En cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi ' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo'.
3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.
La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado los planteamientos, los requisitos para su prosperabilidad, ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción.
Así, el art. 250.1.4 de dicho texto dice que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
El art. 439.1 señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.
Y el art. 447.2 precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. '.
Así mismo, y en relación con el plazo de ejercicio, declara ' Por tanto, uno de los requisitos que condicionan la admisibilidad de la demanda interdictal dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione. Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que establece, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460.4 C.C .).
Este plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria, en el caso del interdicto de retener, o desde que se consumó el despojo, en el caso del interdicto de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal.
Por ello, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora. '. Esto es se trata de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» ( inadmisión de demanda, art. 439 nº 1 LECN.) o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante ( la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011, y las en ellas citadas; la A.P. La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2010; la A.P. Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 6 de mayo de 2009; la A.P. Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 7 de junio de 2004, y la A.P. Córdoba, Sec. 2ª en su sentencia de 15 de febrero de 2005, entre otras).
La consideración de este plazo como de caducidad y no de prescripción, es un criterio reiterado por las Audiencias Provinciales, (la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011; la A.P. Pontevedra, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y Sec. 6ª en su sentencia de 20 de diciembre de 2010; la A.P. Valencia, Sec. 11ª en su sentencia de 27 de septiembre de 2010; la A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª en su sentencia de 23 de abril de 2010; la A.P. Sevilla, Sec. 5ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2009; la A.P. Ávila de 7 de mayo de 2002; la A.P de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 1 de abril de 2008), que ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 ha convalidado ( ' Por lo ya razonado, no puede entenderse que se haya producido vulneración alguna de las normas posesorias citadas en el recurso ( artículos 441, 444, 446, 460 y 1942 del Código Civil ) ni de las que fijan el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción sobre tutela de tal clase ( artículos 1968-1º del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).').
Ello quiere decir que estamos ante un proceso en el que se debate la protección de la posesión que se arroga la parte actora y que entiende se ha visto perturbada o privada por la parte demandada, debiendo ser cualquier otra cuestión que entre las mismas pudiera haber en relación la vivienda objeto del declarativo ordinario que corresponda lo que no deja de ser la consecuencia lógica de la ausencia de efecto de cosa juzgada que tiene la sentencia que se dicte ( art. 447 nº 2 LEC).
Pensemos que el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor. Así, según jurisprudencia unánime, será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma, pudiendo, en consecuencia, ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (mediato o inmediato, en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto.
Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de diciembre de 2020 sobre estos procesos reflexiona lo siguiente:
' 2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.
El art. 441CCdispone que 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'. De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea 'con acción o derecho' para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la 'Autoridad competente'. Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art.446 CCreconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, 'si fuere inquietadoen ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2LEC).
3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la 'protección interdictal' del art. 250.1.4º LEC(pretendiendo 'la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la 'acción de precario', con arreglo al artículo 250.1.2º LEC(mediante demandas que pretendan 'la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), o a la acción del antiguo art. 41 LH, con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que 'demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación'). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ('interdictales', según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC, conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250LECdistingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con 'derecho a poseer', de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado 'en su disfrute'.
En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.
6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )'.
Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que 'viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]'.
7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:
'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]'.
Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC, son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.
Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1LECy 460.4º CC).
10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444CCestablece que los 'actos meramente tolerados' (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) 'no afectan a la posesión' y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).
11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de 'despojo' y de 'perturbación'. La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.'.
CUARTO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente y teniendo en cuenta lo manifestado por la parte apelante en el acto de juicio, a su inicio ( minuto 1,42 a 2,37 y ss Cd nº 1) lo que corrobora en el trámite de conclusiones ( minuto 48,45 y ss Cd nº 1), en lugar de ratificarse en la demanda manifiesta que ya no sostiene su pretensión de recobrar la posesión de la vivienda tras el incidente de 11 de mayo de 2019 por cuanto que la ha recuperado, tras la presentación de aquella, se dice en el recurso, al cabo de una semana, entendiendo que solo es objeto del proceso y de ahí la alteración de su suplico, siendo ello aclarado a preguntas de la Juzgadora '.... para que se abstenga de realizar en lo sucesivo actos de perturbación y despojo en la posesión recobrada', esto es la acción retener la posesión del litigio, al renunciar, como así se manifiesta en el escrito de recurso a la acción de recobrar la posesión.
Sobre la posibilidad o no de la acumulación de las acciones de recobrar y de retener la posesión la Audiencia Provincial de A Coruña Sec. 5 ª en su sentencia de 29 de mayo de 2007, ha reflexionado lo siguiente:
' PRIMERO .- Ejercitada por el demandante, y ahora apelante, la acción conducente a recuperar la plena posesión del paso del que venía disfrutando y que da acceso a una nave de su propiedad, al haber sido supuestamente perturbado y despojado en su uso mediante la colocación por la demandada de una verja metálica que impide tal acceso, al no entregarse al actor las llaves de dicho cierre, constituye un hecho pacífico y no discutido en el juicio la existencia de la situación posesoria que se deriva de la utilización del paso por el apelante, así como la colocación del referido elemento de cierre por la demandada, que pretende justificar su actuación con el ejercicio del derecho que tiene todo propietario a cerrar su finca, negando que exista despojo alguno, ya que la verja instalada, además de estar permanentemente abierta, carece de llave o candado que impida el paso. La sentencia apelada considera que no ha sido acreditado el despojo, al carecer la verja en cuestión de todo mecanismo de cierre, permitiendo la simple apertura manual de la misma el paso del actor en igual forma que ha venido haciéndolo antes de su instalación, por lo que desestima la demanda. Frente a esta consideración, el recurso insiste en la existencia del despojo y, en todo caso, de la perturbación posesoria que implica la existencia del referido obstáculo al libre acceso a su finca con vehículos.
Esta delimitación del objeto de controversia suscita, tanto el problema de la distinción entre las posibles acciones posesorias ejercitadas en la demanda, vinculado a la naturaleza del supuesto ataque producido en la tenencia del actor, como la cuestión relativa a la posible acumulación de dichas acciones.
SEGUNDO.- Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC. de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250.1-4º LEC 2000 ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, dado que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión ( art. 445 del Código Civil ).
Mientras la tutela posesoria dirigida a la reintegración o recuperación de la tenencia atacada exige que se haya producido un acto de despojo o expoliación, como bien indica el art. 250.1-4º de la LEC , que puede identificarse con aquellos actos materiales que producen una alteración del estado de hecho preexistente a través de la privación total o parcial del uso y disfrute de la cosa poseída, dándose en definitiva un traslado del poder fáctico sobre el bien del despojado al despojante, sin título alguno y contra la voluntad o sin el consentimiento del poseedor, la acción ordenada a mantener o retener la posesión requiere la existencia de un acto de perturbación o inquietación, como también señala la norma citada, que supone una injerencia en la esfera posesoria ajena, o la amenaza de que ésta puede producirse, haciendo su uso más dificultoso o incómodo, operando la perturbación como una categoría residual que permite la tutela interdictal frente a todos aquellos ataques ilegítimos a la posesión que no constituyan propiamente un despojo, ya que el poseedor tiene derecho a ser amparado en su tenencia siempre que fuere 'inquietado' en ella por cualquier medio ( art. 446CC ).
TERCERO.- Respecto al problema que plantea el ejercicio acumulado de las acciones de mantenimiento y de recuperación posesoria en una misma demanda, debemos partir, como ya hemos dicho, de que se trata de dos acciones diferentes, con objeto y efectos diversos, aun cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil los sujeta a un procedimiento común. Se trata, en definitiva, de dos acciones protectoras de la posesión que obedecen a diferentes presupuestos, y que producen, en caso de estimación, distintas consecuencias, reparadoras de la situación de hecho alterada o conservativas de la posesión perturbada.
Sobre esta base y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 71.2y 3 de la LEC, cabe rechazar, por su incompatibilidad, la posibilidad de admitir la acumulación simultánea o alternativa de ambas acciones interdictales, considerando que sobre el actor pesa la carga procesal de optar, en el momento de interponer la demanda, por el ejercicio de la acción posesoria, de recobrar o de retener, que estime procedente, o de realizar una acumulación eventual de las mismas, en relación de subsidiariedad y con expresión de la acción considerada principal, tal y como previene el art. 71.4 de la LEC, pero sin que quepa desplazar sobre los órganos judiciales la tarea de seleccionar la acción más propicia, que es lo que cabalmente origina la acumulación alternativa, al encomendar al Juez que acoja o elija una de ellas a resultas de la actividad probatoria desplegada en el proceso. Por ello, si bien parece clara, en principio, la imposibilidad de una acumulación simple de ambas acciones, en forma principal o simultánea, ante la contradicción que supondría postular, a la vez, ser mantenido en la posesión, con requerimiento de abstención al perturbador, y pedir también que se le reponga en dicha posesión, siendo, por el contrario, admisible la acumulación subsidiaria, en cuyo caso ha de interponerse como principal el interdicto de recobrar, por su mayor ámbito protector, y sólo subsidiariamente el de retener, en aquellos supuestos en que sea difícil determinar a priori la línea divisoria que, sobre un mismo hecho existe entre la perturbación y el despojo, en tanto no se precisa su verdadera naturaleza y alcance a través del proceso, ofrece serias dudas la admisibilidad de la acumulación puramente alternativa de ambas acciones, dada la indefinición del 'petitum' que las pretensiones así formuladas conllevan, remitiendo al criterio del Juez una elección que sólo a la parte interesada compete en virtud del principio de rogación, básico en nuestro ordenamiento procesal civil ( art. 216LEC), y habida cuenta de que el problema de determinar el cauce más adecuado para la solución del caso, cuando la calificación del hecho se presenta confusa, se solventa perfectamente a través de la mencionada acumulación subsidiaria o eventual, siempre que ambas acciones traigan causa o estén fundadas en un mismo hecho ( art. 438.3-1ª LEC)'.Este criterio se reitera en su sentencia de 19 de diciembre de 2019 y se mantiene por otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Pontevedra, Sec. 6ª en su sentencia de 13 de noviembre de 2015 y la en ellas citadas.
Por tanto, no hay duda de que cuando se presenta la demanda se acumularon, indebidamente, dos acciones principales, lo cual era innecesario como tal por cuanto si atendemos a su relato fáctico, como se razona por la Juzgadora de instancia, el mismo se centra en el incidente del 11 de mayo de 2019 en el que se vio privada la parte actora, total o parcialmente, de la vivienda en su situación dilatada en el tiempo hasta que se devuelve la misma, no pudiendo considerarse otros hechos que no sean los relatados en aquella, de conformidad con lo dispuesto en el art. 410 y ss LEC; de modo que como ya ha declarado esta Sala en sentencia de 24 de julio de 2012 ' en cuanto a la indebida acumulación de acciones, al ejercitar, a juicio de la parte apelante, de manera principal ambos interdictos, tanto el de recobrar la posesión con la retirada de la valla, como el de retener para evitar actos de perturbación futuros,esta Salaindependientemente de las consideraciones de la Juzgadora de instancia,entiende que la circunstancia de pretender recuperar la posesión con la retirada de la valla (interdicto de recobrar la posesión) y que además se abstenga en el futuro la parte demandada de realizar cualquier otro acto al respecto, no es en sí misma una acción interdictal sino la consecuencia lógica de recobrar la posesión tras la retirada de la valla y una advertencia para el futuro, no pudiendo por ello hablarse de una indebida acumulación, como tal',criterio que comparte en un supuesto similar la A.P. de Lugo, Sec. 1ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2016, tras la renuncia a la acción de recobrar la posesión y no siendo necesaria la de retener como independiente de la misma, por más que se realice una disquisición sobre la posesión total o parcial de la vivienda, pues en ella, tras la demanda solo se encuentran ellos, no existiendo constancia ni relato de cualquier otro hecho de perturbación en el marco de los límites del proceso, es obvio que, como se razona por la Juzgadora, se ha de desestimar su pretensión y con ello la demanda, sin especial consideración a la prueba practicada al venir referida a la situación anterior a la demanda y al incidente de mayo de 2019 que la motiva, siendo procedente por tal desestimación la condena en costas ( art. 394LEC) ya que ha renunciado a la otra acción ( art. 20 nº 1 LEC) y aunque ello lo es por entender satisfecho su derecho no ha planteado el incidente del art. 22 nº 1 a 3 LEC, todo ello sin perjuicio que las partes planteen la solución a sus problemas sobre titularidad y derecho en el marco del oportuno proceso ( la titularidad de la vivienda del Sr. Samuel y de la Sra. Aurora que se encuentran divorciados, siendo ambos progenitores de las demás partes, con excepcio de la actora Sra. Constanza pareja del actor y herencia del padre fallecido en enero de 2019).
Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.
QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC.).
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en nombre y representación de Abel y Constanza, contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2020 por la Sra. Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, en los autos de Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la posesión nº 272/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 015520. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.
