Sentencia CIVIL Nº 154/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1027/2021 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001027/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001298/2019

SENTENCIA Nº 154/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a uno de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1298/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Macarena y D. Carlos Ramón, representados por la Procuradora Dª. Nelly Natividad Herrera Fernández y defendidos por el Letrado D. Ángel Ramón Torres Blázquez, siendo parte apelada, 'Banco Santander, S.A.', representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y defendido por el Letrado D. Borja Fraguas Cánovas.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 21 de octubre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Tormo Rodenas en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, contra Doña Macarena y Don Carlos Ramón representados por la Procuradora de los Tribunales Sr. a Julia Salgado y en consecuencia:

DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto anticipadamente el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado.

DEBO CONDENAR Y CONDENO, conjunta, directa y solidariamente a doña Macarena y don Carlos Ramón a abonar a la parte actora la cantidad de 96.156,08€ más los intereses moratorios desde la interpelación judicial hasta que se dicte sentencia, a partir del cual devengaran los intereses al tipo de demora del interés legal incrementado en dos puntos el interés remuneratorio de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, del art.576 de la LECivil

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora tiene derecho a que la ejecución de sentencia que se pudiera instar se realice con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora Dª. Julia Salgado López, en nombre y representación de Dª. Macarena y D. Carlos Ramón, siendo admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero.-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a 'Banco Santander, S.A.', emplazándole por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1027/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de marzo de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

Dª. Macarena y D. Carlos Ramón interponen recurso planteando los siguientes motivos: 1- Prejudicialidad civil, debiendo suspenderse este procedimiento hasta que se resuelva el juicio ordinario 1688/2017 del mismo Juzgado de Primera Instancia, en el que es parte demandante el Sr. Carlos Ramón y parte demandada 'Banco Santander, S.A.', siendo su objeto la cobertura por riesgo de desempleo de las cuotas hipotecarias que se reclaman en este juicio ordinario. 2- Error en la valoración de la prueba sobre la nulidad de la cláusula de garantía personal solidaria de la Sra. Macarena, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión sin contraprestación alguna, al tener la consideración de consumidora y ser una cláusula abusiva que debe ser declarada nula, lo que conlleva la desestimación de la demanda interpuesta contra esta demandada. 3- Error en la aplicación de la jurisprudencia conforme a la cual debe declararse la naturaleza abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado al no modular la gravedad del incumplimiento del deudor en función de un determinado parámetro ni ofrecerle la posibilidad de evitar el riesgo del vencimiento, siendo en este caso la pretensión de resolución del contrato desproporcionada en atención a los pagos abonados por el deudor. 4- Error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable sobre la naturaleza abusiva de la cláusula sobre interés de demora, lo que determina la eliminación de dicha cláusula sin posibilidad de integración o sustitución por otro tipo de interés.

'Banco de Santander, S.A.' se opone a dicho recurso alegando: 1- No debe apreciarse prejudicialidad civil al tratarse de dos procedimientos totalmente diferentes, sin incidencia directa del resultado del anterior sobre el presente. 2- La cláusula relativa a la fianza solidaria fue pactada libremente por las partes, incluido el deudor y la fiadora, siendo su contenido conocido en el momento de la firma del contrato, dado que sus términos son claros y fácilmente comprensibles. 3- La acción de resolución del contrato ejercitada por esta parte no se fundamenta en la cláusula sobre vencimiento anticipado, sino en el art. 1124 CC ante un incumplimiento grave y reiterado de la obligación esencial de pago por parte del deudor, lo que permite a la entidad acreedora reclamar la totalidad de la deuda hipotecaria. 4- La cláusula que regula los intereses de demora no ha sido aplicada en este caso, resultando del acta de liquidación que en ningún momento se ha superado el 3'250%.

Segundo.-Prejudicialidad civil.

Esta petición fue rechazada en el acto de la audiencia previa al considerar el Juez 'a quo' que no concurrían los requisitos exigidos en el art. 43 LEC para acordar la suspensión hasta que finalizara el otro proceso, pues la decisión que debe recaer en el mismo no es necesaria para resolver sobre el objeto del presente juicio ordinario.

En consecuencia, este primer motivo de oposición debe ser desestimado puesto que la decisión denegatoria del Juzgado de Primera Instancia sobre esta cuestión no es susceptible de recurso de apelación, estableciendo al efecto el párrafo segundo del art. 43 LEC que 'contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'

En definitiva, la causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación.

Tercero.-Cláusula de fianza solidaria

Acerca de los controles de transparencia y abusividad de la cláusula de afianzamiento personal solidario de un crédito garantizado con hipoteca y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división se ha pronunciado la STS. 56/2020, de 27 de enero, cuya trascendencia para resolver el motivo de apelación interpuesto exige su transcripción, al menos parcial.

Así, en su fundamento jurídico sexto expone:

'4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

Por las razones que siguen procede desestimar el motivo.

(...)

Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente,dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

A partir de estas premisas, el Alto Tribunal admite la validez de la cláusula explicando:

' En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco () que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que <[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]>.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos'.

Y acerca del control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, señala a continuación que no cabe excluirlo ' en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis, nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ().

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor (...)'.

Y concluye: 'Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )'.

Examinando en este supuesto la cláusula en cuestión debemos rechazar el motivo de apelación formulado, ya que la cláusula decimotercera se encabeza claramente y destacada en negrita como 'Garantía personal solidaria', y se indica que Dª. Macarena ... garantiza todas las obligaciones y responsabilidades por cualquier concepto (principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc.) que puedan deducirse por la parte prestataria como consecuencia de este contrato, obligándose solidariamente al pago con la parte prestataria ..., con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que ... pudiera corresponderle'.

En consecuencia, se trata de una cláusula separada del resto del contrato, encabezada en letras mayúsculas como 'cláusula de garantía personal solidaria' y redactada en términos fácilmente comprensibles para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sin necesidad de tener conocimientos jurídicos específicos.

Por tanto, no se limita a referirse genéricamente a los beneficios de excusión, orden y división, sino que explica que la fiadora garantiza todas las obligaciones y responsabilidades que por cualquier concepto (principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc.) puedan deducirse para la parte prestataria como consecuencia de este contrato, obligándose solidariamente con él.

Y aplicando este criterio, declaran las SAP. Alicante (Sección 8ª) de 5 y 19 de diciembre de 2019, entre otras, que ' un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor puede dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica'.

Cuarto.-Vencimiento anticipado de la obligación. Incumplimiento grave y esencial. Pérdida del beneficio del plazo.

Insiste la parte apelante en la naturaleza abusiva de la cláusula que regula la resolución anticipada del contrato (sexta bis), por permitir a la acreedora declarar vencida la obligación en su totalidad por la falta de pago por la parte prestataria de alguno de los plazos convenidos.

Sin embargo, obvia que la acción resolutoria del contrato de préstamo que se ejercita en la demanda no está fundamentada en la aplicación de dicha cláusula, sino en el art. 1124 CC, por incumplimiento grave de las obligaciones de una de las partes contratantes y la consiguiente pérdida del beneficio del plazo pactado.

En este sentido, declara la STS. 39/2021, de 2 de febrero (Pleno de la Sala Primera) en su fundamento jurídico cuarto:

'1.-Declaración de vencimiento anticipado y condena al pago.

La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia.

(...)

Hay que advertir, por otra parte, que no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente'.

Y la sentencia de primera instancia expone al respecto:

'En el presente caso consta que la demandada recibió el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, la demandada no ha negado tal circunstancia ni ha denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora. En el otro extremo, siendo la obligación de la demandada la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde 23 de mayo de 2019, es decir, 42 cuotas.

Por todo lo expuesto se puede afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC y no en la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, como indica en sus alegaciones la demandada'.

Así, pues, debemos valorar si en nuestro caso concurren los requisitos para que podamos considerar que los demandados han perdido el derecho al aplazamiento del pago del préstamo objeto de autos, conforme el art. 1129 CC.

Y, en efecto, comparte la Sala la interpretación jurídica realizada por el Juzgador 'a quo', lo que conlleva la desestimación de este motivo de apelación, al cumplirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el art. 24 LCCI (b- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses), partiendo para ello de que el vencimiento anticipado del contrato fue declarado por la entidad acreedora durante la primera mitad de la duración del préstamo cuando se había producido el impago de 42 cuotas de amortización, cuyo importe ascendía a 14.220'70 € de principal más 2.792'21 € de intereses ordinarios, lo que hace un total de 17.012,91 €. Dado que el capital del préstamo concedido fue de 189.146'83 €, el 3% ascendía a 5.674,41 €.

Así resulta de la citada STS (Pleno) nº 39/21, de 2 de febrero, en cuyo fundamento jurídico tercero expone:

'Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

1.-Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución de art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo (...)

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado'.

En efecto, aunque la entrada en vigor de esta ley (LCCI) se produjo con posterioridad a la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ahora examinado, su aplicación con carácter orientativo a las relaciones jurídicas anteriores ya había sido reconocida por el Alto Tribunal, antes de la resolución citada, en la sentencia del Pleno nº 463/2019, de 11 de septiembre, en la que se expone: ' ... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI ...)'.

Y más adelante, en el mismo fundamento jurídico tercero, expone la citada STS. 39/2021:

'2.-La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues son incorrectas todas las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

(...)

Fueron los mismos demandados quienes en la contestación a la demanda invocaron su situación de insolvencia para explicar los motivos por los que habían dejado de pagar las cuotas mensuales del préstamo. Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129 CC el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.

Por todo ello, habiéndose producido un incumplimiento que debe ser calificado de grave y esencial, resulta acorde con la doctrina emanada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la petición formulada por la parte demandante para que se declare el cumplimiento íntegro y anticipado del contrato, por pérdida del beneficio del plazo, al haber admitido la jurisprudencia esta posibilidad cuando 'se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones', sin que sea precisa ( STS. de 13 de julio de 1994 y 22 de noviembre de 1997)', pues entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ),siendo'suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)' - STS. 39/21, de 2 de febrero-, doctrina tradicional que debe interpretarse actualmente a la luz de la sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 463/2019, de 11 de septiembre.

Quinto.-Cláusula sobre intereses de demora.

Rechaza la sentencia de primera instancia la petición subsidiaria planteada en la contestación a la demanda para que, en caso de desestimación de las peticiones principales, se declare la nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, explicando que no se solicitan 'los intereses moratorios al tipo pactado ... sino, como consta en el acta de liquidación, nunca fue superior al 3,250',

Este motivo de apelación debe ser estimado.

Es cierto que, aunque en la escritura de préstamo con hipoteca se prevé que 'si la parte prestataria incurriese en mora, quedará obligada a satisfacer al Banco ... intereses de demora al tipo resultante de incrementar en 10 puntos el interés nominal vigente en cada momento', del acta de liquidación se desprende que dicho tipo de interés de demora no ha sido aplicado, pero también resulta de dicha acta que el interés de demora aplicado realmente no es el que se indica en la sentencia de primera instancia (nunca superior al 3,250%), pues el interés al que hace referencia el Juzgador 'a quo' es el ordinario o remuneratorio (certificación de los apoderados de la entidad acreedora de fecha 21 de mayo de 2019).

En cambio, en el extracto bancario de la liquidación consta que el interés de demora aplicado ha sido el de '3 puntos adicionales', lo que vulnera la doctrina contenida en la STS. (Pleno) nº 364/2016,de 3 de junio, que siguiendo la doctrina emanada de la STJUE de 21 de enero de 2015,declaró procedente extender el criterio establecido en la STS. 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fijar el límite de abusividad en 'dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado', indicando que ' La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

Concretamente, expone en el apartado 7 de su fundamento jurídico segundo: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales'.

Asimismo, en el fundamento jurídico tercero sanciona como consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula su eliminación total, sin posible integración o moderación, pero sin que ello suponga la supresión de la obligación de pagar algún tipo de interés, sino que deberá seguir abonándose el interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Por último, asumiendo la instancia declara el Alto Tribunal que ' conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado'.

En consecuencia, procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses de demora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario (estipulación sexta), lo que determina la estimación parcial de la demanda, condenando a la parte demandada a pagar a la entidad demandante la cantidad adeudada en concepto de principal (95.103,68 €), más los intereses ordinarios o remuneratorios hasta la resolución del contrato y cierre de la cuenta del préstamo, así como los mismos intereses remuneratorios hasta su completo pago, pues tanto el art. 1108 CC como el 576 LEC regulan el pago de un determinado interés en defecto de pacto o acuerdo entre las partes.

Sexto.-Costas procesales de ambas instancias

De conformidad con el art. 394 LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada parcialmente la demanda, sin que exista estimación sustancial, ya que esta doctrina de creación jurisprudencial sólo es aplicable cuando se produce una diferencia cuantitativa escasa entre lo solicitado y lo concedido respecto de una determinada pretensión (esta Sala ha asumido el parámetro del 10%), no cuando se estiman determinadas pretensiones principales, no meramente accesorias, y se rechazan otras, como es el caso.

Y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante alhaber sido estimado parcialmente su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Dª. Macarena y D. Carlos Ramón, representados por la Procuradora Dª. Nelly Natividad Herrera Fernández, contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1298/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por 'Banco Santander, S.A.', representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, condenando a la parte demandada a pagar a la entidad demandante solidariamente la cantidad de noventa y cinco mil ciento tres euros con sesenta y ocho céntimos (95.103,68 €), adeudada en concepto de principal, más los intereses ordinarios o remuneratorios pactados hasta la resolución del contrato y cierre de la cuenta del préstamo, así como los mismos intereses remuneratorios hasta su completo pago, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia ni a la parte apelante las de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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