Sentencia CIVIL Nº 1549/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2891/2020 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/008889

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0008889

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2891/2020 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 678/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ALTAIR INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. y MAPFRE ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON PEREZ LOPEZ y JOSE RAMON PEREZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: SOCIEDAD GIPUZKOAKO HONDAKINEN KUDEAKETA S.A.U

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE

S E N T E N C I A N.º 1549/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 678/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de ALTAIR INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.L. y MAPFRE ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., apelantes - demandadas, representadas por la procuradora D.ª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendidas por el letrado D. JOSE RAMON PEREZ LOPEZ, contra SOCIEDAD GIPUZKOAKO HONDAKINEN KUDEAKETA S.A.U, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE, y contra ESTUDIOS TECNICOS ENEKA S.L. e INAK INGENIERIA S.L., demandadas, declaradas en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de marzo de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por el procurador Don Pedro Arraiza Sagüés, en nombre y representación de Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U., contra las entidades Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, Estudios Técnicos Eneka S.L. e Inak Ingenieritza S.L., y en consecuencia debo:

1.- Condenar solidariamente a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L., y Estudios Técnicos Eneka S.L., a abonar solidariamente a Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U. el importe de 469.575'64 euros en concepto de reembolso de las facturas previamente abonadas por GHK para la reparación de las deficiencias; y asimismo se condena a la demandada Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a que, solidariamente con las demás demandadas, satisfaga a la parte actora la cantidad de 463.575'64 euros.

2.- Condenar solidariamente a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L., y Estudios Técnicos Eneka S.L., a abonar solidariamente a Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U. el importe de 19.600 euros en concepto de cláusula penal.

3.- Condenar a Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar a la actora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre la cantidad de 463.575'64 euros, desde el 22-3-2018 hasta su completo pago.

4.- Condenar a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L., y Estudios Técnicos Eneka S.L., a abonar a la actora el interés legal de 489.175'64 euros desde la fecha de interposición de la demanda.

Procede imponer las costas procesales a las partes demandadas, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de noviembre de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes

Por la representación procesal de Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa SAU (en adelante, GHK), se interpuso demanda contra Altair Ingeniería y Arquitectura SL (en adelante Altair), Inak Ingeniería SL (en adelante Inak), Estudios Técnicos Eneka SL (en adelante Eneka) y Mapfre España, Cía de Seguros y Reaseguros (en adelante Mapfre), en ejercicio de acción de reclamación de cantidad de 489175€. Refiere la demanda la celebración entre partes de un contrato para la redacción de un proyecto de construcción de una planta de compostaje y estación de transferencia de Epele en Bergara, el 20 de febrero de 2014. Contrato que se celebra entre GHK y la UTE Epele Konpostatza Planta, integrada por las tres demandadas. Igualmente se celebra el 7 de noviembre de 2014, contrato de asistencia técnica a GHK y dirección de obra en la construcción de la planta de compostaje, entre GHK e Inak. El 19 de septiembre se suscribe entre GHK y Altair, contrato de dirección facultativa, relativos a la construcción de dos depósitos de agua y trabajos de urbanización. Interviniendo las tres entidades demandadas, como proyectistas, así como Inak y Altair, también en la condición de dirección de obra. Desde la puerta en marcha de la planta por GHK, se han observado importantes deficiencias en la misma, de tal manera que impide su normal funcionamiento. Deficiencias que son imputables a la intervención como proyectistas y dirección de obra de las demandadas, y que de conformidad a informe pericial que aporta como documento 27, centra en tres que son objeto de reclamación en este procedimiento. Como son:

- -Déficit de capacidad del depósito de almacenamiento de agua pluvial. El Proyecto de Ejecución contempla la necesidad de agua limpia para el proceso de compostaje de 10 m3 diarios. En el funcionamiento de la planta se ha constatado que ésta necesidad oscila entre 20 a 32 m3 diarios. Lo que supone que el depósito, en su dimensión ejecutada, tiene una capacidad de almacenamiento de agua pluvial de aproximadamente diez días sin lluvia, inferior a los 25 días sin lluvia, estimados en proyecto para el dimensionamiento del depósito de agua. La resolución del problema exige la construcción de un nuevo depósito acorde a las necesidades de la planta con una capacidad aproximada de 600 m3. Considera la demanda este extremo, como un vicio de diseño, imputable a las tres demandadas como proyectistas y a Altair como dirección de obra.

- -Rotura aristas canales de aireación en túneles. El diseño de la protección de las aristas de los canales no tuvo en cuenta las condiciones operativas extremas a las que están sometidas las canalizaciones y que fueron indicadas en el pliego de condiciones técnicas y la oferta de la UTE, dada la atmósfera agresiva de los túneles de bioxidación y el rozamiento y posibles golpes de la pala cargadora. La solución pasaría con el corte del borde superior de las canaletas con hilo o disco de diamante o similar. Es un defecto de diseño, imputable a la UTE proyectista y a la dirección de obra.

- -Desequilibrio balance hídrico. Sobreproducción de lixiviados por lluvias fuertes sobre el biofiltro. El balance hídrico del proyecto no corresponde con el finalmente ejecutado. La corriente de lixiviados que se genera en momentos de fuertes lluvias, desborda la capacidad de retención de almacenamiento de lixiviados. Se solucionaría con la cubrición retráctil superior del biofiltro e implementación del sistema de riego mixto. Imputa el defecto a la UTE proyectista y a Inak, como director de obra.

Ante la negativa de las demandadas a la reparación de las deficiencias indicadas, pese a los reiterados requerimientos y dada la limitación funcional, que las mismas suponen sobre la potencialidad productiva de la planta, GHK comunica a las demandas, el 20 de julio de 2017, que procederá a reparar por su cuenta dichas deficiencias, sin perjuicio de su posterior repetición frente a ellas. Lo que efectivamente realiza, acompañando como documento 61 a 72, informe de Idom y facturas, acreditando la subsanación de las deficiencias y su conste por todos los conceptos en la suma de 469575€, y que ahora reclama. Igualmente solicita la aplicación de la cláusula 27.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que establece la penalidad a la UTE del 10% del precio presupuestado, en cado de cumplimiento defectuoso, por lo que supondría la suma de 19600€. Lo que constituye un total reclamado a las demandadas de forma solidaria de 489175€, en ejercicio de acciones de responsabilidad contractual del CC y LOE. Reclamación que dirige también contra Mapfre, como aseguradora de la responsabilidad civil de la obra, con aplicación den su caso de los intereses legales del artículo 20 LCS.

Por la representación de Altair y Mapfre, se presenta contestación a la demanda, oponiéndose a la misma. Niega la responsabilidad en los defectos imputados. En relación a la falta de capacidad del depósito de agua, achaca el problema a una operación inadecuada de las instalaciones por el personal de planta, así como a cambios en las conducciones de tubería de biofiltro y scrubber que aumentan el consumo de agua limpia. Respecto de la rotura de aristas de los canales, el problema se debe a la ausencia de protectores de goma en el cazo en la maquinaría utilizada y/o al manejo que realiza de ésta el operario de la propia máquina. En cuanto a la sobreproducción de lixiviados, la modificación en el sistema de conducción de lixiviados, se realizó por la UTE contratista, con el asesoramiento de su tecnóloga Compost System, sin conocimiento de la UTE proyectista. No es por tanto, un daño, sino una decisión de la propiedad que la capacidad de estos depósitos sea la que establece el proyecto, pese a ser conocedor de la capacidad que se había instalado. El proyecto realizado por la UTE proyectista era correcto, desconociendo por su parte como ha sido la puesta en marcha de la planta, indicando que la responsabilidad de los defectos corresponde no a su cargo, sino de la UTE contratista. Discrepa igualmente de la valoración de las partidas reclamadas en la demanda, por no considerarlas acreditadas o procedentes. Por lo que solicitan la desestimación de la demanda.

Por Inak Ingeniería SL y Estudios Técnicos Eneka, no comparecen en el proceso, siendo declarados en rebeldía procesal.

La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de San Sebastián, el 11 de marzo de 2020, contiene el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por (...) Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U., contra las Entidades Altair Ingeniería y Arquitectura S.L:, Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, Estudios Técnicos Eneka S.L. e Inak Ingenieritza S.L., y en consecuencia debo: 1.- Condenar solidariamente a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L. y Estudios Técnicos Eneka S.L. a abonar solidariamente a Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U. el importe de 469576'64 euros en concepto de reembolso de las facturas previamente abonados por GHK para la reparación de las deficiencias; y asimismo se condena a la demandada Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a que, solidariamente con la demás demandadas, satisfaga a la parte actora la cantidad de 463575'64€. 2.- Condenar solidariamente a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L. y Estudios Técnicos Eneka S.L. a abonar solidariamente a Gipuzkoako Hondakinen Kudeaketa S.A.U el importe de 19600 euros en concepto de cláusula penal. 3.- Condenar a Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar a la actora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre la cantidad de 463575'64 euros, desde el 22-3-2018 hasta su completo pago. 4.- Condenar a Altair Ingeniería y Arquitectura S.L., Inak Ingenieritza S.L. y Estudios Técnicos Eneka S.L., a abonar a la actora el interés legal de 489175'64 euros desde la fecha de interposición de la demanda. Procede imponer las costas procesales a las partes demandadas, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.'

Comienza la Sentencia, estableciendo una profusa y detallada relación de los distintos hechos alegados por las partes, fijando el marco legal en relación las normas generales sobre las obligaciones contractuales y la fuerza le ley de ésta entre las partes contratantes, y en especial, en relación a las tres demandadas integrantes de la UTE Epele Konpostatze Planta, con independencia de su participación en la misma. Respondiendo las tres solidariamente frente al actor, de conformidad con el artículo Séptimo de los Estatutos de la UTE y artículo 8.8 de la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre Régimen Fiscal de las Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa. Igualmente considera acreditado documentalmente la intervención de Altair en funciones de dirección facultativa en la construcción de dos depósitos de agua y urbanización de la parcela en la que se iba a construir la planta de reciclaje, la asunción por Inak de las funciones de asistencia técnica a GHK y la dirección de obra de la planta así como la realización por Eneka del proyecto de media y baja tensión de la instalación eléctrica de la planta. Asumiendo, como consecuencia del Proyecto de Ejecución las tres entidades, la responsabilidad solidaria y conjunta por el mismo frente a GHK, con independencia de la labor de asesoramiento que hayan tenido otras entidades en el proceso como Ecopro. De conformidad con las obligaciones exigibles a las demandadas, ex LOE, la Sentencia entra a analizar si las obligaciones que les corresponden se limitan al Proyecto de Licencia de Actividad elaborado por IDOM, que según indica la demandada comparecida, marcaba la pauta de construcción de la planta o por la exigencia debe entenderse referida a que el Proyecto de Ejecución cumpla las finalidades contempladas en su Propuesta Técnica y Económica y en el contrato. Considera de acuerdo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación del Proyecto de Ejecución, cláusula octava, el carácter contractual del mismo para las partes. Por tanto de obligado cumplimiento. En su contenido, se delimita el objeto del contrato, atribuyendo al adjudicatario el detallar en una primera fase el proceso de compostaje, justificando la elección de procedimientos, sistemas, equipos y maquinaría (cláusula primera); mientras que en la fase 3 del Proyecto indica que deberá describir en su totalidad para su correcta construcción todas las instalaciones, equipos y sistemas, debiendo realizar las prestaciones de acuerdo con los planes antes citados, normativa foral, licencia de actividad y proyecto. No lo limita tan sólo a la licencia de actividad, que ni siquiera contemplaba el tipo de procedimiento de compostaje que se iba a realizar. Igualmente vincula a la adjudicataria el pliego de condiciones técnicas, documento 5 de la demanda, por el apartado 8.2 del pliego de cláusulas administrativas. Que igualmente establece en su contenido la obligación a cargo del adjudicatario de detallar el proceso de compostaje contenido en su oferta, así como en la fase 3 del Proyecto. El proyecto de actividad se presenta con el carácter finalista de obtener la licencia de actividad, pero es una descripción general del proyecto, sin detallar superficies o tecnologías de compostaje, de manera que los proyectistas adjudicatarios pudieran aportar sus ideas para la construcción anterior, según refieren los peritos, trabajadores de Idom que deponen en juicio. De la declaración de Eduardo, en juicio, se reconoce que realizaron diversos cambios en el Proyecto de Ejecución, respecto del Proyecto de Actividad, dos hileras de túneles en vez de una sola, cambiaron el depósito de lixiviados haciéndolo ocho veces más grande, mayor longitud de túneles...lo que entra en contradicción con su propia afirmación sobre que estaba limitado por el Proyecto de Actividad. En el mismo sentido, en cuanto al contenido del contrato entre GHK y la UTE, así como la oferta presentada por ésta, igualmente de carácter contractual entre partes, donde se establece una serie de condicionamientos y requisitos para alcanzar la capacidad de tratamiento de la planta, incluida en la oferta de 9000 toneladas anuales de biorresiduo, pudiendo alterar para ello el contenido del proyecto de actividad. Siendo responsable la adjudicataria para lograr el objetivo comprometido, de sus propios cálculos de dimensionamiento de la planta.

Pasa a continuación la resolución a analizar, los diferentes aspectos de diseño que la demanda considera defectuosos:

1) Déficit de capacidad del depósito de almacenamiento de agua pluvial. Los cálculos del proyecto de ejecución para determinar la dimensión del depósito de agua, parten de unas previsiones de necesidades máximas de agua para el proceso de compostaje de 10 m3. A continuación se estima que en los meses de julio, agosto y septiembre se dispondría de agua para el proceso en 25, 17 y 27 días sin lluvia, respectivamente, con el depósito lleno, por lo que concluye que el depósito de agua limpia de lluvia debe tener una capacidad de 250 m3 (página 7 del Anejo nº 5 del Proyecto de Ejecución). Según el proyecto la dimensión del depósito de agua contra incendios será de 150 m3 y se establece otro depósito de 150 m3 para lavado de camiones y maquinaría, estando éste último conectado al depósito de proceso, priorizando el uso de éste último en caso de necesidad extrema de agua. No aprecia el consenso alegado por los informes periciales de la demandada, sobre un consumo de agua pluvial en torno a 10 m3 día, en base a la mención en el Proyecto de Actividad a un consumo diario de 14'7 m3 día y los 10 m3 día del Proyecto de Ejecución. Como ha indicado con anterioridad, la obligación del adjudicatario era realizar un proyecto que cumpliera con el buen fin de las instalaciones, de acuerdo con su propia propuesta técnica, reiterando el carácter abierto y genérico del Proyecto de Actividad. Se ha objetivado unas necesidades de agua limpia mayores a las proyectadas. Según los balances de agua limpia de la planta desde el 25 de junio de 2018 hasta el 23 de octubre de 2018, (folio 1080 de las actuaciones), se promedia una necesidad de agua limpia de 23 m3 día, estableciéndose un consumo real de agua limpia (folio 1385 de las actuaciones), en el periodo de 25 de junio de 2018 a 27 de mayo de 2019, de 21 m3 día. El balance de agua contabilizado por GHK (folio 1079) establece un consumo de agua de 20/30 m3 día. Ezequias, responsable de la entidad a quien se le adjudicó la explotación de la planta, refiere igualmente en 20/30 m3 día las necesidades de agua limpia, indicando seguir el Manual de Operaciones de la Planta, en cuanto a los estándares que deben reunir las mezclas obtenidas, no habiéndose cambiado la operativa. Las declaraciones de los técnicos que intervinieron en la puesta en marcha en caliente de las instalaciones, revelan que en dicha puesta en marcha se revela que las necesidades de agua iban a ser mayores y el depósito construido insuficiente, teniendo que funcionar al 50% al faltarles agua ( Hugo); que siguieron en todo momento las indicaciones de los tecnólogos para la puesta en caliente de la instalación, encontrándose la relación índice de carbono/nitrógeno (C/N), dentro de la horquilla entre 15 y 28 establecida en el proyecto de ejecución, resultando en todas las pruebas realizadas por los tecnólogos, que el agua limpia que se necesitaba era mayor que la indicada en el Proyecto de Ejecución ( Salvadora). Del informe pericial de Idom, documento 27 de la demanda, se desprende las necesidades de un mayor aporte de agua, debido a las características del biorresiduo utilizado en la planta, que requiere cantidades de agua superiores a lo previsto en proyecto, en un rango de 20/32 m3 día. En el anexo a su informe, documento 28 de la demanda, se contienen mediciones reales de consumo de agua en el periodo de 6 de marzo a 30 de abril de 2017, con un funcionamiento al 50% en la operativa de la planta, resultan unos consumos medios día de 12'53m3(6-10 marzo), 13'93m3(13-17 marzo), 12'80m3(20-24 marzo) y 11'93m3(3-5 abril). Extrapolando estos resultados a una operativa al 100% de la planta resultan unos consumos entre 24/28m3 día, que rebaja en el límite inferior a 20m3, debido al material más húmedo y temperaturas bajas en invierno y la optimización de la operativa mediante riego mixto (agua limpia y lixiviada), así como lo eleva a 32m3 en el límite superior, por el material más seco y temperaturas más altas en verano. Los peritos autores de dicho informe ( José y Julio), exponen en juicio la relevancia del estudio previo para establecer los parámetros del proceso de compostaje, dado que los residuos generados en cada zona son distintos, siendo necesario tener en cuenta al diseñar las necesidades tecnológicas de una planta, conocer el tipo de materia prima que se iba a tratar. Manifiestan que el principal problema de la planta era que se había infra dimensionado el depósito de agua, ya que no cumplía con la autonomía prevista, siendo necesario un riego mayor que el previsto en el Proyecto. La mezcla de biorresiduo no ha cambiado respecto de la contemplada en el Proyecto de Ejecución, obteniéndose una relación C/N, dentro del rango marcado en el proyecto.

No comparte la valoración pericial, aportada por la demandada, que establece que el problema no responde a un infra dimensionamiento del depósito, sino a una inadecuada operativa por el personal de la planta. Según estos peritos el principal problema era un excesivo calor en los boxes, indicando que los parámetros de temperatura en maduración estaban fuera de control y no seguían los ajustes del Proyecto de Ejecución, según las mediciones del informe de enero de 2017 de Compost Systems. Considera la Sentencia, que dicha argumentación en base al mencionado informe es sesgada. Dichos informes se realizan para evaluar y poner a punto las instalaciones, lo que tiene un desarrollo desde junio de 2016 hasta noviembre de 2017. Las menciones a temperaturas altas referidas en el informe de enero de 2017, deben completarse con el informe de noviembre de 2017, que refiere la corrección en los rangos de temperatura, estando en los rangos previstos. La afirmación del perito Marcial, sobre que la mezcla no se estaba realizando correctamente, por lo que el balance de agua no era el correcto, es una apreciación personal que carece de base empírica y no ha quedado contrastada. La hipótesis de una relación incorrecta C/N en el proceso de compostaje, no se acompaña de una analítica propia en sus informes, indicando los análisis del Laboratorio Fraisoro, que la relación C/N se encuentra dentro del rango del proyecto de ejecución. La referencia del primer informe de Abaco que relacionaba el mayor consumo de agua respondía al estado de los sistemas de aireación de los boxes por ausencia de limpieza, no se sostiene con los análisis de Compost System, tanto en enero como en noviembre de 2017, que refieren el buen estado de limpieza de la planta. La alegación sobre un supuesto desequilibrio en el balance hídrico por un exceso de sulfato amónico y lixiviados, según el informe de Abaco, adolece de falta de rigor, indicando en juicio dichos peritos desconocer si el proyecto ha sufrido alguna modificación. Modificación que aparece en el documento 5 de los aportados en la Audiencia por la demandada, donde consta su realización por Altair. Por lo que concluye que concurre el defecto de diseño, en base a un error de cálculo en el proyecto sobre las necesidades de agua en la planta.

2) Rotura de aristas en los canales de aireación. No se discute la rotura, entendiendo la actora que se debe a un error de diseño y la demandada a una inadecuada maniobra de la pala cargadora. Los peritos de Idom destacan que al romperse el hormigón de las aristas se genera cascarilla, que se constituye como impropios del compost producido. Descarta la Sentencia la valoración del perito de la demandada, Marcial, indicando que la planta puede funcionar sin la reparación de las aristas de los canales de aireación, ya que el compost se puede vender igual. Apreciación que considera contraria al Proyecto de Ejecución que prevé la producción de compost de la mayor calidad, que se relaciona mal con la existencia de trozos de hormigón en la mezcla y con la propia comercialización del producto así como con la normativa específica de limpieza y salubridad de la planta. Descarta la impericia de los trabajadores de la planta, cuya operatividad queda validada por los tecnólogos presentes en la fase de arranque y adiestramiento. Por lo que considera que el problema responde a un problema de diseño de las aristas de los canales, al no concebirse de forma viselada, para que el arrastre de las palas no provocase su rotura. Defecto de diseño que es atribuible a la UTE proyectista.

3) Sobreproducción de lixiviados por lluvias fuertes sobre el biofiltro. La actora lo achaca a un error de diseño, al no prever que el lixiviado que llegaría al circuito, en caso de fuertes lluvias colmaría la capacidad de acumulación. La alegación del perito de RTS sobre que dicha sobreproducción respondería a un cambio de tuberías del sistema de desodorización respecto del recogido en el proyecto, ha sido analizada, determinando que dicho cambio vino a partir de los propios planos de la UTE, por lo que entraría en su ámbito de responsabilidad. De acuerdo a la pericial de Idom, la situación de desbordamiento de la red de lixiviados en caso de fuertes lluvias, dado que no tiene techo ni cubierta, no fue contemplado en el proyecto, teniendo que ser corregida mediante la instalación de toldos retráctiles. Considera esta circunstancia como un fallo de diseño en el Proyecto.

Determinados los anteriores defectos, constitutivos de un defectuoso cumplimiento del contrato de obra, considera procedente la indemnización solicitada por la demanda, representativa del coste de reparación de los defectos constatados, cuya procedencia y adecuación para la corrección de los fallos, se constata en el informe de Idom. Habiendo sido requeridas las demandadas en múltiples ocasiones para su reparación, sin atender a dichos requerimientos. Sin que procedan la reducción de indemnización solicitada, en el informe para RTS y Abaco que parten de un supuesto hipotético, que no se corresponde con la realidad del perjuicio patrimonial que ha asumido GHK por los defectos de diseño. Acreditado documentalmente los gastos de reparación, fija la indemnización en 469575€, que deben ser abonados de forma solidaria por las demandadas, reduciéndose respecto de Mapfre la condena en la cantidad de 6000€, como consecuencia de la franquicia suscrita en el contrato, con aplicación de los intereses del artículo 20 LCS, respecto de la entidad aseguradora. Igualmente considera aplicable la penalización de 19600€ reclamada a las entidades integrantes de la UTE, de conformidad con la cláusula 27.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, exigible en caso de cumplimiento defectuoso que ha quedado determinado. Estimando en estos términos la demanda, con imposición de costas a las demandadas.

Por la representación de Altair y Mapfre se presenta recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

Por la representación de la parte demandante, se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comienza el mencionado recurso, en su apartado Primero, realizando un resumen de las obligaciones que entiende asumidas por la UTE Epele, a través del Proyecto de Ejecución. Considera que dicho Proyecto de Ejecución debía ceñirse a las condiciones establecidas en el Proyecto de Actividad que fue realizado por la entidad Idom, sin que el nuevo depósito de agua o la cubierta de biofiltro reclamada estuvieran contempladas en dicho proyecto inicial. Reitera sus argumentaciones de la contestación, sobre la devolución de los avales constituidos en garantía, por GHK tras la entrega del proyecto de ejecución, sin relevar defectos, entendiendo que a partir de esa devolución finaliza la labor de la UTE. Si bien admite que el proyecto de ejecución no tiene que materializarse como una copia del proyecto de actividad, no se puede variar la cantidad de residuos a tratar o el volumen de agua a utilizar. En todo caso, el hecho de no variar las condiciones técnicas del proyecto de actividad no puede suponer un incumplimiento del contrato, sino un cumplimiento estricto de las instrucciones establecidas. Alega que el contrato quedó extinguido por su íntegro cumplimiento, tras la devolución de los avales, sin indicar la existencia de deficiencias.

Desconoce la Sala si el presente motivo primero del recurso, constituye por si mismo impugnación de algún apartado de la Sentencia, o se constituye simplemente como preámbulo introductorio del resto del recurso, ya que ninguna impugnación expresa de la resolución contiene, ni realiza en realidad una contra argumentación al contenido de la resolución. Ya que partiendo en realidad de una práctica absoluta omisión de los razonamientos seguidos en la Sentencia, para concluir cual era el contenido contractual de las demandadas, que es ampliamente detallado y analizado en el Fundamento Tercero, concluyendo que no existía la vinculación pretendida por la contestación entre el proyecto de actividad y la ejecución material de la obra, el presente motivo del recurso, se limita a reiterar los argumentos expuestos en la Instancia, sobre su entendimiento de que si existe dicha vinculación.

Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de apelación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa y pronunciamientos de la resolución que se impugnan ( artículos 458.2 y 459 LEC), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado, la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada y la referencia a los puntos concretos que se impugnan respecto de la sentencia recurrida.

Se exige que el recurrente argumente la infracción o pretendido error de la resolución, con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo o simple reiteración de lo ya planteado y que ha sido analizado y resuelto en la Instancia. La naturaleza del recurso, ajena a una simple revisión de la pretensión desestimada por un órgano superior, no tolera el acarreo de los mismos argumentos de la demanda o contestación y la invocación genérica de normas, cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches. Precisamente esto es lo que sucede en el caso examinado, pues el escrito de interposición, en este apartado, es una reproducción de las alegaciones vertidas en el escrito de contestación. Se traslada a la apelación, la posición jurídica al respecto defendida en la contestación, con alteraciones insignificantes relativas a valoraciones subjetivas añadidas por el recurrente en base a Jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa, propias de fase de alegaciones y no de recurso. Y se prescinde, en fin, de la más mínima exposición, explicación, o argumentación específicamente referida a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyo contenido se obvia en la práctica totalidad del apartado. La única mención que contiene el escrito de interposición sobre la Sentencia, se contiene en las páginas 4 y 5 del recurso, mediante una transcripción de parte de la misma, sin que luego su contenido sea analizado o controvertido por las argumentaciones del recurso al respecto.

Cuando se interpone un recurso de apelación en tales términos se olvida que la mera reiteración de lo expuesto en la demanda o contestación, resulta incompatible con la técnica procesal de la apelación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no la obtención de una segunda respuesta judicial, de forma acrítica con la primera, en el caso que el resultado obtenido con ésta no fuera el deseado. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de apelación repetir lo alegado ante el órgano a quo, sin razonar el modo en que éste ha errado o infringido la normativa aplicable para la resolución de la cuestión pretendida.

Al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de contestación, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Juzgado de Instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia. Omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En este contexto, partiendo del contenido de la resolución impugnada que determina en su Fundamento Tercero, de forma detallada y crítica, el contenido obligacional de las demandadas debe mantenerse, ya que en realidad las argumentaciones que allí expone no son atacadas por el recurso. Así, acude la resolución a la Cláusula Octava del Pliego de Condiciones Administrativas, que establece el carácter contractual y de obligado cumplimiento para las partes, del propio Pliego de Condiciones Administrativas, del Pliego de Condiciones Técnicas, contrato y oferta presentada por el adjudicatario. De acuerdo con el Pliego de Condiciones Administrativas, Cláusula Primera, corresponde al adjudicatario detallar el proceso de compostaje contenido en su oferta, justificando los procedimientos, sistemas equipos, maquinaria y obra civil elegida, así como en fase de ejecución, describirá en su totalidad y a un nivel adecuado para su correcta construcción, los viales, urbanización, edificios instalaciones, equipos y sistemas. Exigencias que son reiteradas en el Punto Dos del Pliego de Condiciones Técnicas en el mismo sentido, quien como indica la Sentencia, establece en su punto 5, una referencia general sobre las dimensiones del depósito con capacidad suficiente para cubrir las necesidades del proceso y la reserva mínima necesaria para posibles incendios, lo que en relación con el Punto 5.1 del Pliego, que determina la capacidad de tratamiento de la planta en 9000 toneladas al año de biorresiduo, determina que la dimensión del depósito debe ser tal que sustente tal capacidad de tratamiento. Igualmente lo establece la Cláusula Primera del contrato suscrito entre partes. La oferta técnica presentada por la UTE, en base a la cual, evidentemente, tiene que girar el diseño de la planta construido, asume el compromiso del Pliego de Condiciones Técnicas, sobre la capacidad de tratamiento de 9000 toneladas anuales de biorresiduo. Por tanto, la obligación asumida por la UTE, en base a la documental referida, era la construcción de una planta, incluyendo el depósito de agua, con la capacidad adecuada para dicho nivel de tratamiento, eligiendo para ello el sistema el concreto proceso de compostaje y los equipos, sistemas, maquinaria o instalaciones necesarios, determinados por el adjudicatario en la fase inicial de la ejecución, no estando especificadas en el proyecto de actividad. No existía, una vinculación en los términos pretendidos por el recurso al Proyecto de Actividad, para la dimensión del depósito, en base a los cálculos de consumo de agua allí previstos, pudiendo ser éste extremo, como lo han sido otros varios, alterados por el adjudicatario para lograr el fin contractual de la capacidad de tratamiento, una vez definido por su parte el proceso de compostaje. La Sentencia refiere, en base a la propia declaración de Eduardo, cambios realizados en la fase de ejecución, una hilera más de túneles respecto del proyecto de licencia, cambios en el depósito de lixiviados y depósito de incendios, mayor longitud de los túneles respecto de la prevista en el Proyecto de Actividad, mayor superficie de la planta...Lo que revela la evidencia de no existir esta vinculación pretendida, sino que era dable a la adjudicataria cambios para el logro contractual acordado. Admite el recurso que es posible los cambios en ejecución respecto del proyecto de licencia, pero excluye este cambio respecto de la cantidad de residuos a tratar o el volumen de agua a utilizar. Extremo éste último que no acredita más allá de la manifestación en este sentido. De hecho, se ha procedido a la modificación del depósito, sin necesidad de modificación de la licencia obtenida inicialmente, lo que revela la corrección valorativa de la Instancia, sin que las manifestaciones del recurso, sobre la existencia de obligación legal de comunicación de alteración del proyecto básico, hayan quedado acreditadas. Igualmente no se comparte, su afirmación, sobre que el acatamiento a los cálculos de consumo de agua citados en el Proyecto de Actividad, no puede entenderse incumplimiento sino cumplimiento estricto de las instrucciones, ya que omite precisamente la valoración de la resolución, sobre el conjunto de documentos contractuales vinculantes y la obligación resultante de ellos, de construir una planta con una determinada capacidad de tratamiento, que no se ha producido. Cita el recurso, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Precisamente esta norma establece en su artículo 238; 'Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras.'Lo que amplía la vinculación contractual, no sólo al proyecto, sino igualmente al pliego de cláusulas administrativas y a la interpretación técnica de la dirección de obra, en este caso igualmente asumida por la apelante. Por lo que por lo expuesto, y no habiendo sido contradichas las valoraciones de la Sentencia, al respecto, que se dan por adecuadas, procede la ratificación de la misma, en cuanto al contenido contractual exigible.

Alega el recurso, igualmente en el apartado primero, lo que parece ser una pretendida exoneración de responsabilidad, en virtud de la cláusula 28 del contrato, que regula la extinción del contrato, por el cumplimiento íntegro del contratista, lo que entiende producido, en septiembre de 2015, cuando por GHK se procedió a la devolución de los avales constituidos, sin manifestación de deficiencias. No procede entrar a analizar esta cuestión, al ser introducida ex novo en el recurso de apelación. Es cierto, que en la contestación se menciona el dato fáctico sobre por GHK se procedió a la devolución de los avales en la fecha referida sin indicación de deficiencias, pero en modo alguno, se deriva en la Instancia, la pretensión de exoneración de responsabilidad por este hecho, que ahora se introduce en la Alzada.

No procede entrar a valorar dichas manifestaciones, que constituyen el fundamento del presente motivo de impugnación, al tratarse de afirmaciones o hechos nuevos que son introducidos ex novo en el presente recurso y que no fueron objeto de alegación en la instancia por la entidad ahora recurrente, quedando vedada su introducción para su valoración en el presente recurso, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia. Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, y que son contradictorias con lo allí actuado por su parte, lo que impide que, se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93, 2-12-94 , 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4- 98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ).

Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 ), que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta. No habiéndose planteado en primera instancia, en el presente caso, las cuestiones valorativas y alegaciones que realiza el recurso de apelación sobre la exoneración de responsabilidad por la extinción contractual, tras la devolución de los avales, no puede extenderse la presente Sentencia a su resolución, al quedar vedado por lo anteriormente expuesto.

TERCERO.-En el apartado Segundo del recurso, se realizan nuevamente unas alegaciones genéricas sobre valoración de la prueba y la importancia que concede la Sentencia a la pericial, que igualmente podrían dar lugar a la desestimación directa de dichas alegaciones al no impugnar un pronunciamiento o razonamiento concreto de la Sentencia. En todo caso, y en una interpretación pro actione del recurso, pueden relacionarse dichas argumentaciones, con un pretendido error de valoración sobre la prueba en la Instancia. Critica el plus de credibilidad que entiende otorga la Sentencia al informe pericial de la actora, realizado por Idom, pese a ser también los redactores del proyecto de actividad, entendiendo que concurren dos de las condiciones por las que pueden ser tachados, ex artículo 343 LEC, interés directo o indirecto y haber estado en situación de dependencia. Pese a reconocer que no fueron tachados por su parte, indica que la Sentencia debió tener en cuenta estos factores para valorar la pericial e igualmente la testifical propuesta por la actora, al ser empleados de la demandante. Igualmente refiere la ausencia de la llamada al procedimiento de Compost System, pese a ser los verdaderos especialistas en la materia, considerando que la única referencia objetiva aportada la suministra precisamente esta entidad, constituyéndose a su entender en la única prueba imparcial sobre el volumen de agua necesario. Valora igualmente los resultados de agua necesaria aportados por GHK, cuya autenticidad no discute, pero considera que ello no le confiere eficacia probatoria, ni demuestra que se estén haciendo bien las cosas.

Sin perjuicio, que el análisis del presente apartado del recurso, supondrá anticipar la corrección de la valoración probatoria realizada en la Instancia, debemos partir de las alegaciones del recurso, que parece achacar una preferencia de la Instancia hacia la pericial y testifical practicada a instancia de la actora. Como es obvio, no se observa en modo alguno dicha preferencia, sin perjuicio que por el Juzgador, después de la valoración conjunta de la prueba practicada, otorgue mayor relevancia a las declaraciones realizadas por los testigos y pericial de la actora, antes que a la de la parte demandada.

Resulta imprescindible, al analizar cualquier cuestión de valoración probatoria en el proceso civil, en relación a los criterios de apreciación conjunta de la prueba y alcance de las reglas de la sana crítica, fijar que debemos entender por valoración de la prueba. Dentro de dicha operación intelectiva, siguiendo a autores como Calamandrei, P. La génesis lógica de la sentencia,encontramos dos operaciones diferenciadas, interpretación y valoración. Interpretar una prueba supone fijar su resultado, estableciendo que ha dicho el testigo, cuáles son las máximas de experiencia que aporta el perito o cuál es el contenido de un documento...Valorar una prueba, significa otorga la credibilidad que merece cada prueba en concreto y en relación al resto de pruebas practicadas, atendiendo al sistema de valoración tasado o libre, establecido por el legislador. En el presente caso, no se cuestiona la actuación de interpretación realizada en la Instancia, ya que no se discute el contenido de las declaraciones testificales o de las periciales obrante en Autos, ni las declaraciones en juicio de sus autores. Sino la función de valoración al preferir el órgano la información suministrada por determinados medios de prueba, en detrimento de otros.

La libre valoración de la prueba no significa que el juez pueda apreciar a su arbitrio los medios de prueba. Como indica Taruffo, La Prueba de los Hechos, la libre valoración ' presupone la ausencia de aquellas reglas (que predeterminan el valor de la prueba en las tasadas) e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón'.

El artículo 376 y 348 LEC, establecen con claridad, la valoración de las testificales y periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El legislador ha establecido, en realidad, en nuestro Derecho, un sistema de libre valoración de la prueba, pues a salvo de las reglas de prueba tasada (interrogatorio de partes, en los términos acotados del artículo 316.1 LEC y valor de los documentos públicos y privados, 319 y 326 LEC), existe una gran libertad valorativa por el juez conforme a las reglas de la sana crítica (interrogatorio de parte, testifical, prueba pericial, reconocimiento judicial y medios de filmación, grabación y semejantes). La sana crítica permite ajustarse a las circunstancias cambiantes locales y temporales y a las particularidades del caso concreto. Conforme reiterada jurisprudencia no son reglas legales ni aparecen definidas en texto normativo alguno, SSTS de 19 febrero 2007, de ahí su adaptabilidad. En la jurisprudencia se han ofrecido pluralidad de nociones ' aunque en definitiva [se] las vincula ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia' ( SAP Madrid, 28 noviembre 2006), siendo muy extendida la noción que constituyen ' el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba'( SAP Guipúzcoa 15 mayo 2006).

No puede confundirse la libre valoración de la prueba con la discrecionalidad judicial. Como indica la SAP Cáceres de 31 de mayo de 2006, ' la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica'.Una valoración libre no excluye una valoración razonada, y el juez debe explicar el cómo y por qué otorga credibilidad al testimonio, al perito o la parte, en observancia del deber de motivación de las resoluciones judiciales ( arts. 120.3 CE y 218 LEC).

En los casos de colisión entre los diversos medios de prueba de libre valoración por el Juez, será valorada por éste según su prudente arbitrio. En el presente caso, la Sentencia valora de forma más relevante los datos de la pericial de la actora y testificales de empleados intervinientes en el proceso de puesta en marcha, no de forma arbitraria como parece dar a entender el recurso, sino por considerarlas más razonables y coherentes con el conjunto de acervo probatorio ( informe de auditoria de noviembre de 2017 de Compost System, refiriendo rangos óptimos de temperatura, flujo de aire adecuado, operación adecuada de la planta..., informes de ensayo de Fraisoro, determinando la corrección de la relación C/N dentro de los parámetros del Manual de Prescripciones Técnicas, declaración de Ezequias, jefe de explotación de la entidad adjudicataria de la planta, que ratifica las necesidades de agua en el rango de 20/30 m3 día, coincidiendo con la pericial demandante, así como la adecuada operativa de la puesta en marcha de la planta en la que estuvo presente, siguiendo el Manual de Operaciones). Frente a este conjunto de prueba, coincidente en las conclusiones de la pericial actora y testifical a su instancia, sobre una mayor necesidad de agua de la prevista en el proyecto y la corrección del funcionamiento de la planta, la resolución de forma crítica, rechaza las argumentaciones de la pericial demandada, en base a las contradicciones que percibe en la declaración en juicio de sus autores, en relación al contenido del proyecto de ejecución, sobre el uso habitual del depósito de lavado para instalaciones en el proceso de compostaje, la valoración sesgada que los mismos realizan de los informes de System Compost, centrándose en el informe de enero de 2017 y no considerando el de noviembre de 2017, que refiere la corrección de funcionamiento de temperatura en la planta, la falta de acreditación empírica de las manifestaciones de dichos peritos sobre la incorrección en la mezcla realizada o una inadecuada relación de C/N que no queda acreditada más allá de sus apreciaciones personales. Ningún error puede apreciarse en esta valoración del Juez, para las conclusiones alcanzadas, ya que igualmente se entiende por esta Sala. Sin que la emisión por Idom del previo proyecto de actividad suponga una alteración en su imparcialidad, para la emisión del actual informe, cuando ningún indicio de ello se ha determinado, debiendo ser evidente este hecho, incluso para la apelante, ya que no presento tacha de los mismos. En el mismo sentido, la vinculación laboral de los testigos trabajadores de la empresa, cuando tanto su declaración como la pericial indicada, coinciden en sus conclusiones con el conjunto de elementos probatorios referidos, por lo que dicha vinculación por sí sola, no puede servir para anular su testimonio, cuando es corroborado por otros medios. No es atendible las argumentaciones del recurso, sobre la no presencia en juicio de los técnicos de Compost System. Sin perjuicio de la incorporación de los informes emitidos por ellos en actuaciones y su valoración por la Instancia, la presencia en juicio, quedó a disposición de las partes, entre ellas la apelante, no pudiendo argüirse como un argumento genérico su ausencia para una pretendida revisión de la prueba, cuando además el propio recurso, reconoce dicha auditoría, como la única prueba objetiva sobre el volumen de agua necesaria. No se observa anomalía en la valoración conjunta de la prueba, respecto de los datos de agua aportados por GHK, que no son discutidos en su autenticidad por la apelante. Su relevancia probatoria, deriva no sólo del dato objetivo aportado, sino de la valoración conjunta de la prueba, que descarta el fallo en la operativa imputado por la demandada y que es rechazado en la Instancia.

Por tanto, no puede apreciarse error en la Instancia, por la determinación de hechos probados, en base a los medios de prueba que sigue, frente a otros medios de prueba, cuando esta preferencia, se basa en la aplicación de las reglas de la sana crítica, que se consideran lógicas y acertadas por esta Sala. La pretensión del recurso, en realidad, lo que pretende bajo el argumento formal de la valoración de los diversos medios de prueba, es superponer su propia valoración subjetiva del resultado probatorio, poniendo énfasis en la mayor importancia probatoria de aquellos medios de prueba, que le favorecen en su pretendido relato, frente a aquellos otros que lo desvirtúan.

CUARTO.-En el Apartado Tercero del recurso, se alega error en la valoración de la prueba. Respecto del constatado defecto sobre el dimensionamiento en el depósito de agua, reitera su argumentación, sobre que el proyecto de ejecución se ajustó a lo establecido en el proyecto de actividad. Indica que por parte de Compost System, en la oferta realizada a la UTE contratista, anejo 29 del contrato firmado entre ésta UTE y GHK, se contiene unas previsiones de consumo 9'58 m3 diarios, coincidentes con el proyecto de ejecución. El Juez otorga valor a las pruebas de ensayo al no haber sido impugnadas. Supone el recurso que serán auténticas, pero ello no las dota de eficacia probatoria, solicitando que su valor probatorio sea nulo, al no haber habido posibilidad de contraste. Refiere extractos del Manual de Operaciones de la planta de 8 de abril de 2016, para determinar que para enfriar el biorresiduo no era necesaria irrigación sino airear y voltear el residuo. De los ocho túneles utilizados en el proceso de oxidación, sólo cuatro se deben regar con agua limpia, en las dos últimas semanas del proceso. Por lo que no es un proceso continuo, reduciéndose la necesidad de agua a la mitad si el cálculo se realiza en promedio anual. En relación a la auditoria realizada por Compost System, del informe de enero de 2017, se deduce unos consumos de aguadisparatados, en el caso que la planta estuviese funcionando al 100% de capacidad, lo que lleva a sus peritos a concluir que el funcionamiento de la planta es un desastre. En el informe de noviembre de 2017, se indica que el proceso ha mejorado y está en valores normales. De este informe se deduce que no había necesidad de un segundo depósito. En relación al informe de Idom, refiere que la planta en noviembre de 2017 se encontraba al 50% de capacidad, lo que no es cierto, teniendo en cuenta los datos de la auditoría, prácticamente todas las hileras de maduración estaban en funcionamiento. El informe de Idom aportado como documento 29 de la demanda, hace un estudio de la pluviometría y las necesidades que debían acometerse para construir un depósito de 400 m3, que se realiza sin conocer las necesidades de agua de la planta, antes del informe de auditoría de noviembre de 2017, en base a unos cálculos que considera erróneos y no justificado por las necesidades ciertas de agua de la planta.

En relación a la necesidad de poner una cubierta retráctil al biofiltro, la Sentencia indica que responde a la modificación de las conducciones de biofiltro cuya agua no podía ser canalizada hacia los lixiviados al cambiar la legislación del País Vasco en 2014, cambio que queda recogido en el plano que se adjunta en la Audiencia, y que imputa a la demandada. Alega el recurso que las conducciones no se modificaron, siendo las previstas en el proyecto de ejecución, coincidentes con el plano complementario que realizó la UTE proyectista en el informe de desodorización aportado como documento 5 en la Audiencia.

Respecto las aristas, la solución adoptada carece de sentido. Las deficiencias que pueda presentar el pavimento para soportar el roce las palas, se relacionan con la actuación de la UTE contratista, no siendo un defecto del proyecto. La solución adoptada con el achaflanado, podía haberla previsto la UTE contratista, no siendo una solución definitiva. Reitera su propuesta de colocar unas gomas en las cazoletas para evitar los golpes.

Constituye objeto del presente motivo, la valoración de prueba realizada por el órgano de Instancia, en cuanto a las argumentaciones del recurso, que son planteadas como motivo de impugnación. Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Indica lasentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014dice: 'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; RC. nº. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, RC nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, RC n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC nº 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, RC. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , RC. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , RC. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003 , RC. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005 , RC. n.º 1560/1999 ) pues ' el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, RC. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, RC nº 1185/2009 ).

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 EDJ2006/11931) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Como indica la SAP La Rioja 3 de noviembre de 2010; ' Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.'

Partiendo de lo expuesto, debe anticiparse la corrección valorativa que realiza el Juzgador de Instancia, sin que en realidad el recurso, refiera argumento alguno que establezca la irracionalidad o equivocación de sus conclusiones, más allá de su pretensión sobre que se superpongan sus propias conclusiones valorativas, frente a las establecidas en la Sentencia. Debe establecerse, con rotundidad, que no puede pretender el recurso, que por la Sala se realice una nueva valoración ab initio de toda la prueba practicada en el procedimiento, dada la disconformidad de la recurrente con la que se ha practicado en la instancia; sino que tan solo en base a puntos concretos, determinados y especificados que alegue el recurso hayan podido suponer un error valorativo, proceda la sala a la revisión de los mismos, para comprobar su correspondencia con los criterios de lógica y racionalidad antes citados. Sin que sea suficiente base para esta revisión, la simple invocación genérica sobre un error en la apreciación de la prueba que en realidad lo único que pretende es la sustitución de lo decidido en la resolución de instancia por un pronunciamiento más acorde a sus intereses. Por ello solo procederá esta sala a revisar aquellos aspectos concretos del recurso, que indica expresamente y que difiere de la valoración de prueba de la sentencia, no realizando otro pronunciamiento más allá de ello, ratificando el resto de la valoración probatoria ya que no se indican en el recurso razón alguna que determine lo erróneo de ella, aparte de su mera disconformidad con lo resuelto.

Al respecto cabe citar, la También el Tribunal Supremo tiene establecido de modo reiterado, entre otras, en sentencia de 5 de octubre de 1998, nº 894/1998, recurso 1404/1994 , que 'si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 )' ; añadiendo en la de 22 de mayo de 2000, nº 501/2000, recurso 19/1996 : 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'a quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

En este marco de revisión, nuevamente debemos incidir en que la pretensión impugnatoria, no realiza, en realidad, una revisión crítica del contenido de la Sentencia, para poner de manifiesto el pretendido error valorativo. Sino que, con casi plena omisión de los amplios y profusos razonamientos de la resolución al respecto, vuelve a establecer una serie de invocaciones genéricas sobre principios de valoración de prueba, respecto de pruebas que el propio recurso no discute como auténticas, e introduce nuevas alegaciones subjetivas sobre concretos o determinados aspectos de las pruebas ya practicadas, para sostener sus alegaciones de la contestación sobre la inexistencia de los defectos. No es suficiente dichas alegaciones, para contrarrestar las contundentes conclusiones de la Sentencia, en base a la apreciación conjunta de la prueba.

Respecto del error de dimensionamiento en el depósito de agua, de manera que es insuficiente para cubrir las necesidades de agua almacenada de la planta, para alcanzar la capacidad de tratamiento comprometida de 9000 toneladas m3 anuales, sólo cabe reiterar los completos razonamientos de la Sentencia de Instancia, que como se indica, no han sido en realidad controvertidos por el recurso. De conformidad con el proyecto de ejecución y los cálculos de las necesidades máximas de agua que en él se contienen, consumo diario de 10 m3, se calcula por las demandadas el dimensionamiento del depósito de agua, para abastecer a la planta durante 25 días sin lluvia, en la capacidad de 250 m3. A lo que se añade un depósito contra incendios de 150 m3 y otro depósito de la misma dimensión para lavado de camiones y maquinaria, conectado al depósito de proceso, para poder ser utilizado en el mismo en caso de extrema necesidad de agua. Cálculo que se ha demostrado erróneo por insuficiente. El primer argumento que vuelve a plantear el recurso, consiste en la reiteración de lo ya expuesto, sobre su vinculación a los cálculos contenidos sobre consumo de agua, en el Proyecto de Actividad, que cifra el consumo en 14 m3 día. Al respecto se dan por reproducidos los argumentos citados en fundamentos anteriores, sobre la falta de vinculación en el sentido pretendido por el recurso, dado el carácter abierto y preparatorio de dicho proyecto inicial, que podía ser modificado por el adjudicatario, para el logro de sus compromisos contractuales, en el desarrollo de ejecución, según el proceso de compostaje, instalaciones y servicios por él detallados. Alega el recurso la no valoración por el Juzgador del Manual de Operaciones de la Planta de Compostaje de 8 de abril de 2016, que establece un volumen de abastecimiento de agua de 250 m3. Anticipa el recurso la crítica que se puede realizar a su argumentación ya que este manual está basado en los datos introducidos en el proyecto de ejecución, por lo que parte de los datos que se consideran erróneo. En el mismo sentido, las consideraciones del mismo sobre el volteo y aireado de biorresiduo para su enfriamiento, cuando las periciales aportadas han determinado la procedencia de una mayor irrigación para ello y por tanto la necesidad de mayor cantidad de agua.

La insuficiencia del cálculo realizado, queda constatada, por la prueba practicada para acreditar el consumo real de agua de la planta. Como son los balances de agua limpia de junio a octubre de 2018( 23 m3 día) y de junio de 2018 a mayo de 2019 ( 21 m3 día), aportados respectivamente por GHK y UTE Epeleko Konposta. En el mismo sentido el resto de prueba analizadas por la Sentencia, Balance de Agua por GHK, consumo diario de agua entre 20/30 m3 día, Ezequias, jefe de explotación de la entidad adjudicataria de la planta, que igualmente refiere la necesidad de agua entre 20/30 m3 día, y la insuficiencia del depósito inicial para cubrir esta necesidad, teniendo que comprar agua, lo que se ha solucionado con la construcción del nuevo depósito; declaraciones de los técnicos de GHK que ratifican las necesidades de agua expuesta y la insuficiencia inicial del depósito; informe pericial de Idom, que realiza cálculos de consumo extrapolando los reales al funcionamiento al 100% de la planta y modulándolos en atención al material más o menos seco con el que se trabaje y las diferentes temperaturas, en un rango de 20/32 m3 día. Cálculos que no son cuestionados por el recurso, que llega a aceptar su carácter auténtico, sin perjuicio que pese a ello pretende la negación de su valor probatorio, sin haber contradicho los mismos por práctica probatoria alguna. Igualmente tiene por acreditada la Sentencia, la inexistencia de problemática en la planta en el sentido pretendido por el recurso, por una inadecuada operativa en la planta, incorrecta relación C/N, tamaño de estructurante. Respecto del primer supuesto, la Sentencia analiza tanto el informe de auditoría de enero de 2017 como de noviembre de 2017, para concluir, que dentro del lapso del periodo de puesta en marcha de la planta, deben ser analizados ambos conjuntamente. En este sentido el informe de enero de 2017, establece la necesidad de una mayor irrigación, sin indicar la existencia de un defecto de operativa, sino debido a la cantidad de energía de los residuos tratados, cuestión que precisamente debió ser contemplada en el proyecto. En todo caso, en el informe de noviembre de 2017, se establece la corrección de todos los parámetros y el adecuado estado de mantenimiento. No cuestiona en realidad el recurso esta conclusión, sino que argumenta que su valoración sobre un funcionamiento inadecuado de la planta se basó en los datos de enero de 2017, lo cual queda aclarado por la referencia de la Sentencia de la necesidad de apreciar los informes en su conjunto. No se ha acreditado igualmente la incorrección en la relación C/N ni del tamaño de estructurante. Por el contrario, toda la prueba practicada, especialmente los informes de ensayo de Frairo que determinan la corrección de esta relación en los parámetros marcados. Alega el recurso al respecto, pese a suponer que los resultados son auténticos, que se decrete la nulidad de dicha prueba, al no haber sido obtenidos las muestras de forma contradictoria. Sin perjuicio, que el resultado indicado se corrobora con el resto de la prueba practicada, la alegación ex extemporánea. Dicha solicitud no ha sido planteada hasta trámite de conclusiones, reiterándose en el recurso. Sin embargo, no fue impugnado dicho informe en la Audiencia Previa, por lo que es improcedente el cuestionamiento actual sobre la corrección formal de dichos informes. Respecto de la no necesidad de construir un nuevo depósito, en base a la interpretación que realiza el recurso del informe de Idom y los datos respecto al consumo de agua, debe ser rechazada, ya que se trata de una argumentación nueva, no introducida en la Instancia, sin perjuicio de tratarse de una valoración subjetiva de la parte, no sustentada en informes de carácter técnico.

Respecto a la cubierta retráctil de biofiltro, se ratifica la valoración de Instancia. Se trata de un error de diseño de la proyectista, cuya ausencia provocaba en época de lluvias, una cantidad de lixiviados en el circuito que colmataría la capacidad de acumulación de lixiviados, según se acredita por el informe de Idom. Las alegaciones del informe pericial RTS, sobre que dicha acumulación responde a un cambio de tuberías en el sistema de desodorización, sería igualmente imputable a la UTE proyectista, al establecerse dicho cambio en los planos realizados por ella, según documental aportada en la Audiencia. La alegación del recurso, sobre que pese a esta evidencia documental no se realizó cambio alguno respecto del proyecto, no queda constatada en informe técnico alguno. Sin perjuicio que la Sentencia establece esta cuestión de forma argumentativa, ya que determina que la causa de la sobreproducción de lixiviados es la falta de cubierta y no el cambio de tuberías. Sobre la rotura de aristas, sólo cuestiona el recurso la solución adoptada, consistente en achaflanado de las aristas, pretendiendo la solución propuesta por él de colocación de gomas. Se confirma la valoración de la Instancia. Las argumentaciones del recurso, sobre la ineficiencia de la solución adoptada y la producción de residuos con ella, no se sustenta más allá de su valoración subjetiva. Se considera más correcta la decisión de Instancia, frente a la colocación de gomas, que no estaba prevista en el Proyecto, y que puede presumirse de duración limitada, dado el constante contacto con el material tratado.

Por lo que no se aprecia error valorativo en los puntos referidos por el recurso.

QUINTO.-En el apartado Cuarto del recurso, impugna el pronunciamiento de la Sentencia, estableciendo las consecuencias derivadas de los errores de diseño. Indica el recurso, partiendo de la admisión de los defectos referidos, y su ausencia en el proyecto, entiende que se le podrá exigir a la UTE, el sobrecoste que ha supuesto la construcción del nuevo depósito o la cubierta de biofiltro, pero no el coste de las instalaciones que finalmente son necesarias para el funcionamiento de la planta. Entiende, acudiendo a una comparación con las obras del estadio de Anoeta, que la realización de las omisiones de diseño, si se hubieran realizado en su momento, tendrían un coste inferior, al desembolsado al ser realizado en un momento posterior, debiendo abonarse de forma duplicada, dirección de obra, licencias, coordinación de seguridad...La doctrina de reparación íntegra en caso de incumplimiento debe contrastarse con la del enriquecimiento injusto. De admitir el criterio de la Sentencia, la demandante no habrá desembolsado cantidad alguna por el nuevo depósito ni la cubierta. No nos encontramos ante un contrato de obra, sino ante un contrato de arrendamiento de servicios, para la elaboración de un proyecto. En la que debe valorarse el resultado y su adecuación al fin pretendido. De la pericial aportada a su instancia, se revela la improcedencia del pago por la demandada por las partidas reclamadas o su falta de justificación.

Deben descartarse las alegaciones del recurso, para su debate en la Alzada, respecto de la consideración del contrato entre partes como arrendamiento de servicios, ya que dicha cuestión, sobre la naturaleza del contrato, no ha sido planteada en la Instancia, introduciéndose ex novo por el recurso. Por lo que son válidas las conclusiones de la Sentencia, para determinar la responsabilidad procedente del incumplimiento en el contrato de obra, al ser afirmada está condición en la demanda, y no ser cuestionada dicha calificación en la Instancia. No cuestiona el recurso, la opción elegida por la demandante y adoptada en la sentencia de la reparación por indemnización frente a la reparación in natura. Sino que cuestiona lo que entiende como un beneficio injustificado en el demandante al no abonar nada por las instalaciones necesarias para cubrir los defectos de diseño.

Tanto la excepción de contrato no cumplido como la de contrato no cumplido adecuadamente -sea en cantidad, calidad, manera o tiempo-, no aparecen en el ordenamiento jurídico, pero su existencia se deriva de los arts. 1124 y 1101 del Código civil, y en cualquier caso son reconocidas por la jurisprudencia ( SSTS 5 de julio 1946; 22 de marzo 1950; 4 de noviembre 1963; 12 de marzo 1965; 31 de diciembre 1971; 28 de febrero 1974; 9 de abril 1976; 26 de octubre 1978 o 30 de octubre de 1980, entre otras). Siendo procedente por tanto la indemnización de daños y perjuicios a cargo del que incumple sus obligaciones contractuales como ha quedado establecido en el presente caso. Quien incumple un contrato no tiene la obligación de indemnizar por el mero hecho del incumplimiento, sino que tal obligación surge ex novo a causa de la producción de unos daños y perjuicios que son consecuencia de un incumplimiento inexcusable del contrato. El fundamento de la pretensión indemnizatoria se encuentra pues en la producción de daños y perjuicios. Por tanto, la indemnización es un efecto, una consecuencia jurídica del incumplimiento inexcusable que produce daños. Sin daño no existe obligación de indemnizar. Por ello, la estructura, la naturaleza jurídica de la indemnización de los daños y perjuicios, es la de ser un resarcimiento económico del perjuicio provocado al acreedor. En este sentido se pronuncia la STS de 28 de abril 1955 , afirmando que ' la indemnización de los daños y perjuicios no es una pena que se imponga a su causante y en cuya determinación influyan circunstancias personales ni objetivas, sino que es el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, si el causante del perjuicio debe repararlo, tiene que hacerlo en su totalidad para que al restablecerse el derecho perturbado se restablezca también el equilibrio y situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación.'

La función de la indemnización de daños y perjuicios viene predeterminada por el tipo de interés que dicho remedio protege. Utilizando la terminología más extendida en algunos ámbitos, los intereses protegidos pueden ser tres. El interés dirigido a la protección de la confianza, interés negativo, reliance interest o Vertrauensinteresse-, tiene como función situar a la parte cumplidora en la posición lo más parecida posible a la que tenía antes de la celebración del contrato. El interés en la ejecución o cumplimiento del contrato, interés positivo, o expectation interest o Erfüllungsinteresse, tiene como finalidad situar a la parte que sufre los daños derivados del incumplimiento del contrato en una posición lo más parecida posible a la que tendría en caso de que el contrato se hubiera ejecutado en los términos pactados. Existe cierto consenso en la mayoría de los sistemas jurídicos sobre que la reparación integral del daño o full damages rule, como principio rector del cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios, se canaliza mediante la protección del interés contractual positivo o expectation interest. La indemnización debe concretarse en una suma de dinero equivalente al daño íntegramente padecido, de forma que no quede parte del mismo sin resarcir, y sin que la indemnización suponga un enriquecimiento para la parte perjudicada, lo que no es más que una consecuencia de la naturaleza meramente compensatoria o resarcitoria del remedio indemnizatorio. Por último, un tercer tipo de interés propio, muy remarcado de los sistemas de Common Law, es el dirigido a obtener la restitución de la prestación obtenida por la parte incumplidora o restitution interest, que tiene como función reintegrar en el patrimonio del sujeto cumplidor la prestación que ha obtenido la parte que ha incumplido.

En definitiva, la función resarcitoria que tiene la indemnización de daños y perjuicios dentro del sistema de responsabilidad contractual, no es más que la consecuencia lógica del concepto y naturaleza jurídica establecidos. Si, como se ha dicho, la indemnización no es más que el derecho a obtener una compensación pecuniaria como consecuencia de los daños patrimoniales o morales, ya sean presentes o futuros, directos o indirectos, padecidos por una parte del contrato por el incumplimiento inexcusable de la otra; y su estructura es la de ser un resarcimiento económico del perjuicio provocado al acreedor, en ningún caso se puede atribuir a este remedio una función punitiva, ni de enriquecimiento injusto, ni cualquier otra que no sea la resarcitoria.

Aplicando lo expuesto, son rechazados los argumentos expuestos en el recurso. El interés positivo de la indemnización se sitúa en este caso, en la colocación a la demandante, en la posición más próxima posible a la que hubiera ocupado en el caso de haberse realizado adecuadamente el contrato por la parte incumplidora. Lo que hubiera supuesto la realización inicial de la cubierta de biofiltro y la construcción de un depósito con capacidad suficiente para la capacidad de tratamiento ofertada por la demandada. La repercusión del coste íntegro de estas instalaciones a la apelante, no supone enriquecimiento injusto para la demandante, ya que es la situación en la que debió quedar en el caso de un cumplimiento correcto del contrato, respondiendo la indemnización precisamente a la satisfacción de este interés, mediante la restitución íntegra del daño. Las alegaciones sobre duplicidad de costes, derivados de licencias o gastos de dirección, derivan del propio incumplimiento y la necesidad de reparación de las deficiencias para alcanzar el correcto funcionamiento de la planta. Admitir una reducción en la indemnización por estos conceptos, supondría repercutir sobre la parte perjudicada por el incumplimiento, parte de las consecuencias económicas de éste, lo que no es admisible por lo expuesto. La acreditación de los gastos reclamados, queda constatado por la documental aportada al procedimiento y valorada por la Instancia, sin que indique el recurso error valorativo concreto cometido, más allá de remitirse a su propia valoración pericial, que por lo expuesto en la Sentencia, no es compartido, al acudir a un concepto de restitución íntegra de todos los daños y perjuicios, que se considera adecuado.

SEXTO.-En el apartado Quinto del recurso, reitera alegaciones sobre la procedencia de abonar como indemnización el perjuicio realmente generado, y que considera acreditado en base a lo indicado en las periciales a su instancia, de 26348€ o 83381€ respectivamente. Alegaciones, respecto de las que se dan por reproducidas las argumentaciones expuestas en el Fundamento anterior, rechazando las mismas.

Indica el recurso, que en todo caso, existe una limitación legal en cuanto a la indemnización procedente, en virtud del artículo 288 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, que establece una limitación a la indemnización exigible al contratista al 50% del importe de daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado en el proyecto. Admite el recurso no haber planteado esta cuestión en la Instancia, no habiendo pretendido la limitación ahora reclamada ni alegado la norma citada, pero entiende en todo caso aplicable la misma en base al iura novit curia. Pese a lo cual no es aplicado por la Sentencia.

El argumento es rechazado dado su planteamiento ex novo en fase de apelación, por los mismos argumentos ya expuestos reiteradamente en esta resolución ante peticiones similares. Parte además el recurso, para fundamentar la actual pretensión nuevamente en la alteración de un hecho que no fue establecido como controvertido en la Instancia, como es la pretendida consideración del contrato, como de arrendamiento de servicios, lo que no fue objeto de debate en la Instancia. No es dable igualmente su pretensión en la invocación de iura novit curia. El principio dispositivo o de justicia rogada ( art. 216 LEC) es la vertiente procesal de la autonomía privada. Una de sus manifestaciones es la relativa a la configuración del objeto del proceso. También supone la consecuencia de no gravar al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado.

En lógica consecuencia, se impone al tribunal un deber de congruencia con la causa de pedir, como indica el artículo 218 LEC: 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Debe resaltarse que el objeto del proceso se configura por la petición y por la causa de pedir, lo que es aplicable tanto para determinar el objeto de la demanda, como la posición que frente a ella, determina la contestación. La causa de pedir, acudiendo a la literalidad del artículo 218 LEC son los fundamentos de hecho o de Derecho que las partes hayan querido hacer valer. Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica, ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10 ) o con qué título o fundamento se pide o se opone a la misma, ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12 ). La causa de pedir se configura por los hechos y por la coloración que a esos hechos proporciona la norma que los mismos postulan, o sea la norma que, por la naturaleza del supuesto, sea la más correcta, la más naturalmente aplicable, por aquello de que la norma no antecede al hecho, sino, a la inversa, la que espera al hecho( STC 44/1993 ).

La STS 1946/2015, de 29 de abril de 2015, establece:'' la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedirdebía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16- 11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, lacausa de pedirtiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita eliura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en elartículo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

También, y en esta línea, se ha indicado que, en ocasiones, la distinción entre el componente jurídico de lacausa de pediry la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuando han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).'

En el caso que nos ocupa, el escrito de contestación es claro que no contiene ninguna petición de limitación de responsabilidad, no únicamente por falta de cita de la normativa que ahora invoca, sino por falta de referencia a supuesto fáctico o hecho que determine la misma. Es decir, no concurre causa de pedir, que justifique que si hubiera existido la misma, pese a la omisión u error en la cita de la norma que proceda de aplicación a esa causa de pedir, pudiera aplicarla el Juzgado o ahora esta Sala, en aplicación del iura novit curia. No concurriendo esta petición en la Instancia, el objeto del procedimiento quedó determinado por la propia apelante en su momento, no introduciendo esta cuestión en el mismo, por lo que no procede su introducción actual, ni la aplicación del iura novit curia pretendido.

En los mismos términos debemos pronunciarnos respecto de las alegaciones del recurso, en su apartado Sexto, en relación a la aplicación por la Sentencia de la cláusula penal obrante en el contrato, que considera improcedente, por inaplicación del artículo 63 de la Ley 39/2015, que prevé la previa tramitación de un procedimiento sancionador. Alegaciones introducidas por primera vez en el escrito de recurso cuyo análisis no procede en el momento actual, por las razonas indicadas ut supra.

SÉPTIMO.- En el último apartado del recurso, discrepa de la imposición de intereses en virtud del artículo 20 LCS. Considera el recurso que la claridad de los hechos determinados por la Sentencia no es fácil de compartir. Indica que por GHK se ha escamoteado documentación, no conociendo a día de hoy el funcionamiento de la planta, entendiendo que concurre por su parte justificación para oponerse al pago, que determine la no imposición de dichos intereses.

Resulta palmaria en este caso, la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS que realiza la Sentencia, compartiendo esta Sala la valoración de acontecimientos que allí se refieren. Si bien no es indicado expresamente por el recurso, puede deducirse que ampara su pretensión en el apartado 8 del artículo 20 LCS. Establece el artículo 20.8 LCS: ' No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'

La mora o retraso en el pago por la aseguradora de las responsabilidades económicas puede estar fundada «en una causa justificada», como apunta el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005. La cuestión radica en conocer cuáles pueden ser estas causas. Así, entre otras el Alto Tribunal alude a que no estén determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador); si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador; si determinadas las causas del siniestro, surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. Pues bien, el Alto Tribunal señala en la sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2005 que la jurisprudencia contempla específicamente algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios, a saber: a) Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado sus causas y esto es determinante de la indemnización o de su cuantía, y cuando exista discusión entre las partes, no sobre el importe exacto de la indemnización, sino sobre la procedencia o no de cubrir el siniestro; b) Cuando junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, culposa o no, de la producción del siniestro, sea necesaria la decisión judicial para la fijación exacta de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes, y c) Aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adecuada.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, cuando la constatación de los problemas ha sido clara desde un principio, así como la cantidad solicitada, quedando la controversia reducida a la negativa de las demandadas a asumir su responsabilidad. Sin perjuicio de la visión global que puede haberse tenido en el proceso sobre la cuestión, resulta evidente que ya desde un inicio pudo determinarse la implicación por los asegurados, en las deficiencias reclamadas, lo que debió dar lugar al cumplimiento de la presumible responsabilidad de éstos, en la forma expuesta en el artículo citado. No realizándose, procede la imposición de los intereses del artículo 20 LCS.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 398 LEC, las costas del recurso se imponen a la parte impugnante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Altair y Mapfre contra la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, en autos número 678/18, confirmando íntegramente la misma.

Las costas de la Alzada se imponen a la parte impugnante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2891/20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.