Sentencia Civil Nº 155/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 3165/2001 de 03 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VIGO

C/Lalín, 4 - VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 3165/2001

Procedimiento: JUICIO DE COGNICIÓN 341/00

Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE VIGO

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

CON SEDE EN VIGO, constituida por los Ilmos. Eres.

Magistrados D. JUAN MANUEL LOJO ALLER, D. JOSE FERRER GONZÁLEZ Y Dª INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 155/03

En Vigo (PONTEVEDRA ), a tres de marzo de dos mil tres .

La Sección 5 de la Ilma. Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , con sede en Vigo, ha visto en grado de apelación, los autos de COGNICION 3165/2001 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO seguido entre partes, de una como apelante-, Pedro Francisco Y Luisa , representados por el procurador Sr. FANDIÑO CARNERO , y de otra, como apelado-, Clara , Narciso Y Alejandra , representados por la procuradora Sra. SILVIA DOMINGUEZ.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de junio de dos mil uno, cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimándose en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dª Silvia Domínguez en representación de Dª Clara , D. Narciso y Dª Alejandra , debo condenar y condeno a los demandados D. Pedro Francisco y Dª Luisa a: a) rebajar la altura del muro hasta su altura primitiva, coincidiendo la misma con la nueva altura del muro y de manera que la caja registro del poste de hormigón que da soporte al tendido eléctrico quede a una altura suficiente para que no sea fácilmente alcanzable por una persona; y c/ tapar las perforaciones existentes en el muro y que permiten el vertido tanto de aguas pluviales como residuales acumuladas en la finca de los demandados directamente sobre el camino, procediéndose a recoger dichos vertidos en la base del muro y conducirlos hasta lugar adecuado en que no cause perjuicios a otros predios. Con imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pedro Francisco y Luisa se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación del mismo el día 3/3/03 , en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandada la sentencia que recayó en primera instancia y que estimando en parte la demanda, los condenó a : a) rebajar la altura del muro hasta su altura primitiva fijada en 1'60 metros; b) Rebajar el terreno de su propiedad en el terreno que linda con el muro hasta su cota primitiva, coincidiendo la misma con la nueva altura del muro y de manera que la caja registro del poste de hormigón que da soporte al tendido eléctrico quede a una altura suficiente para que no seas fácilmente alcanzable por una persona; c) Tapar las perforaciones existentes en el muro y que permiten el vertido tanto de aguas pluviales como residuales acumuladas en la finca de los demandados directamente sobre el camino procediéndose a recoger dichos vertidos en la base del muro y conducirlos hasta lugar adecuado en que no cause perjuicio a otros predios.

En la sentencia se fundamentan los dos primeros pronunciamientos en un doble razonamiento. Por un parte, en que "el muro de contención hace posible una superficie casi plana de la parcela de los demandados , de tal modo que sin la existencia del muro la superficie referida sería de una pendiente considerable y gracias al muro se ha conseguido una plataforma desde la que se tiene vistas rectas e inmediatas sobre las viviendas de los hoy demandantes", por lo que considera aplicable, si bien "por analogía", la prohibición de establecer vistas rectas amenos de dos metros del artículo 582 del Código Civil. Por otra, en "el peligro que puede suponer la existencia misma del muro para los transeúntes del camino y para las propias viviendas y sus ocupantes".

Respecto a tales pronunciamientos los recurrentes alegan, en esencia, que: a) "Los actores no alegaron la inexistencia de luces y vistas sobre sus viviendas, ni fundamentan tampoco su acción en el artículo 582 del Código Civil", ni tal norma sería, en todo caso, aplicable pues "las vistas existirían por la propia configuración orográfica del terreno"; b) Aún cuando la altura del muro superase la prevista en la legislación urbanística "los tribunales civiles no serán competentes para dilucidar tal cuestión"; c) "No puede dudarse de la consistencia y solidez del muro litigioso cuando no ha existido ningún suceso dañoso desde que se construyó el mismo y además este no presenta ni grietas ni fisuras en la actualidad".

La congruencia que ha de observarse en las sentencias (artículo 359 LEC 1881, vigente en la primera instancia , hoy, artículo 218 LEC 200) requiere no solo que resuelvan sobre todas las pretensiones planteadas por las partes, sin que pueda concederse algo mas o distinto de lo solicitado, sino también, sino también que, al hacerlo, no se aparten de los fundamentos de hecho y de derecho alegados (prohibición que encuentra su fundamento último el derecho de defensa).

Ciertamente, en el presente caso, en la demanda se alegaba que los demandantes habían procedido a elevar el muro de contención de las tierras de su finca y a la "elevación del terreno de su propiedad" en la colindancia con el camino privado que los actores utilizan para acceder a sus casas, pero ni se ejercitó en la misma acción alguna negatoria de servidumbre (ni se invocó siquiera el artículo 582 del Código Civil en los fundamentos de derecho de la demanda), ni, lo que resulta aún mas trascendente, se alegó siquiera que las posibles vistas desde el terreno de los actores fuera uno de los perjuicios que les causaría la elevación del muro y terreno. Así las cosas, no podía, sin caer en el vicio de incongruencia, apreciarse en la sentencia que se recurre la, prohibición de tener vistas rectas a menor distancia de la legalmente permitida como fundamento de la condena de los demandados a rebajar la cota de su terreno y de su muro.

En la demanda lo que se alegaba tanto especto a la mayor elevación del muro de contención de la finca de los demandados como al incremento de cota de la misma mediante relleno de tierras era su ilegalidad por infringir la normativa urbanística (en concreto en el Hecho Cuarto se decía que los actos eran "contrarios a las normas de Planeamiento Urbanístico de Vigo", la elevación del muro "por superar con ello la altura máxima de 2 metros", el incremento de cota "por superar el máximo de 1'50 metros respecto al nivel natural del terreno"); no se alegaba daño concreto alguno causado por los actos anteriormente mencionados, señalándose, únicamente (en el Hecho Sexto) que "en caso de desplome del muro de contención, la vivienda de mi representada quedaría totalmente sepultada y destruida, con evidente riesgo para las personas que allí se encontrasen", y que el incremento de cota del terreno hacía "fácil el acceso a una caja registro del tenido eléctrico que se encuentra delante de la puerta de acceso a la vivienda de mi representada, pues incluso un niño podría manipularla y ocasionar una desgracia personal o para las propiedades de la zona". Si se tiene además en cuanta que el único fundamento de derecho alegado fue el artículo 1902 del Código Civil, se tiene ya los únicos antecedentes fácticos y jurídicos que podrían tomarse en consideración para resolver acerca de la pretensión de rebaja de la altura del muro y de la cota del terreno.

Ha de tenerse como probado que los demandados han procedido tanto a dar mayor altura al muro de contención de su finca como a incrementar la cota del terreno de esta. Así resulta del informe del perito Ingeniero Técnico Agrícola nombrado en autos D. Gustavo en el que se precisa que "el muro fue construido en tres etapas a la vista de la diferente naturaleza de materiales y de la diferencia de encofrado", y que se realizó "un relleno artificial producto de un movimiento de tierras de la propia finca" (folio 197).

Ocurre, sin embargo, que las acciones de protección de la legalidad urbanística han de ejercitarse ante los órganos administrativos correspondientes y, en su caso, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo la competencia de la Jurisdicción civil para conocer de aquellas residual, limitada a los supuestos previstos en el artículo 305 de la Ley del Suelo (infracciones de las normas sobre distancia entre construcciones y sobre actividades molestas, insalubres, incómodas o peligrosas). Las infracciones a las normas sobre altura de muros o de cotas de relleno de tierras no se encontrarían en ninguno de los dos supuestos contemplados por el artículo antes citado por lo que los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción civil carecerían de competencia para conocer de las mismas (falta de jurisdicción ya alegada por los recurrentes en su escrito de recurso y de contestación a la demanda y que, en cualquier caso sería apreciable de oficio, artículo 9.6 L.O.P.J.), por lo que no podrían fundamentar las pretensiones de derribo parcial del muro y de retirada de tierras ejercitadas en la demanda.

La acción de responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil (única , como se vio, ejercitada en la demanda), requiere de la existencia de un daño, sea este personal o material, que haya sido causado por una acción (u omisión) negligente. Tal acción, que tiene una finalidad esencialmente reparadora o indemnizatoria, no tutela las situaciones de mero peligro de que el daño llegue a producirse.

En nuestro ordenamiento jurídico privado la tutela frente al peligro que para las personas o las cosas pueda proceder de la caída de una construcción (entre ellas, un muro) mediante la condena a su derribo, ha de obtenerse a través de la acción de ruina (artículo 389 del Código Civil). Sin embargo, ni tal acción se ejercita en la demanda ni siquiera en la misma se alega que el muro amenace ruina o peligro de caída, lo que impediría (por el principio de congruencia) entrar a conocer de la misma.

En resumen, dados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda no era posible estimar la pretensiones de rebaja de la altura del muro y de la cota del terreno de los demandados.

En todo caso, y aún cuando por lo antes razonado no sería ya necesario, no parece inoportuno señalar que dado el tenor del informe del perito Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, nombrado en autos D. Alvaro no podría tenerse como acreditada ni la situación de ruina ni de peligro de caída inminente del muro. El perito, después de señalar que "al tener el muro la zapata enterrada y cubierta por el relleno del trasdós , es imposible determinar los Coeficientes de Seguridad al Vuelco y al deslizamiento, salvo que se procediera a excavar el terreno y descubrir la zapata para conocer sus dimensiones", y que las obras de elevación del muro "provocan una merma en el coeficiente de seguridad al vuelco del orden del 19%, lo mismo que en el coeficiente de seguridad al deslizamiento", también señala que "cabe pensar que estas condiciones se cumplían, al no percibirse deformaciones o anomalías que determinen un mal comportamiento del muro; del mismo modo, al haberle añadido un suplemento regularizador en la cabeza del muro en las zonas de recrecido se produce un empuje adicional que trastoca los coeficientes establecidos; si el margen dado a los mismos admite esa variación se puede establecer que se esta dentro de la seguridad", y a continuación que "como referencia puede tomase el que si después del invierno que hemos tenido desde dl punto de vista de la pluviometría, el aspecto del muro es que hoy tiene, sin señas de deterioro, cabe pensar que las condiciones apuntadas anteriormente se cumplen".

SEGUNDO . La sentencia dictada en primera instancia fundamenta (de forma congruente con lo alegado en la demanda) el tercero de sus pronunciamientos de condena en la prohibición de hacer obras que agraven la servidumbre natural de aguas (artículo 552 del Código civil) y en la obligación de recoger las aguas de lluvia que caen sobre el propio suelo (artículo 586 del Código Civil) pues, en el presente caso, el muro de los demandados presenta unos orificios o mechinales a través de loas cuales las aguas pluviales "caen directamente sobre el camino destinado a acceso a las viviendas de los actores y, en el supuesto de lluvias torrenciales los mechinales pudieran contribuir al acercamiento del agua a las propias viviendas, todo ello sin que los demandados tengan derecho de servidumbre sobre el mencionado camino".

Los recurrentes alegaron, en esencia, que no se habría acreditado que las aguas procedentes de los orificios del muro vertiese sobre el camino y que, en todo caso, no podría procederse al taponamiento de los mismos pues pericialmente estaría acreditado que resultan necesarios para la seguridad del muro.

La primera de las alegaciones no puede ser estimada. La caída sobre el camino privado de acceso a las viviendas de los actores de las aguas de lluvia vertidas a través de los orificios del muro de los demandados aparece acreditada por cuanto el perito D. Alvaro , al responder la aclaración sexta a instancia de la parte actora, manifestó que "es cierto que el agua que vierten los orificios lo hacen al camino y no existe canalización de las aguas que se acumulan en el terreno". La caída de las aguas sobre el camino privado, tal y como se apreciaba en la sentencia que se recurre, se produce a través de una obra del hombre (los orificios del muro), por lo que no siendo los demandados titulares de una servidumbre de vertiente de aguas o de desagüe (que ni siquiera se alegan), debían estimarse la pretensión de cese en tales vertidos.

La segunda de las alegaciones si debe, por contra estimarse. La necesidad de los orificios, para la seguridad del muro aparece acreditada por cuanto el perito D. Alvaro , al responder la aclaración tercera a instancia de los demandados ( "aclare el perito si los huecos para evacuación de aguas pluviales o mechinales practicados en el muro litigioso, son necesarios para evitar el derrumbamiento del mismo, de modo que cegarlos podría provocar un mayor perjuicio, a corto y medio plazo, al que supuestamente se trata de evitar") manifestó "que es cierto".

Teniendo en cuanta la necesidad de los orificios para la seguridad del muro la evitación de la caída de aguas procedentes de los mismos al camino no puede obtenerse a través del taponamiento de los mismos, sino mediante la recogida y canalización de las aguas procedentes de aquellos y su conducción hasta lugar adecuado para no causar daño (solución apuntada por el mismo perito al responder la aclaración sexta a instancia de la parte actora y contemplada, si bien de forma subsiadiaria, en el suplico de la demanda). Las obras se determinarán en período de ejecución de sentencia conforme a las indicaciones del perito D. Alvaro .

TERCERO. Al estimarse parcialmente el recurso no se hará una expresa imposición de las costas de la segunda instancia (artículo 398 LEC 2000). Respecto a las de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes (artículo 523 LEC 1881).

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco Y Luisa contra la sentencia dictada en el Juicio de Cognición número 341/00 que se sigue en el juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo se revoca la misma y con estimación parcial de la demanda se condena a los demandados a realizar las obras necesarias para canalizar las aguas procedentes de los orificios que existen en el muro de contención de su finca en la colindancia con el camino de acceso a las viviendas de los actores de manera que dejen de verter sobre el mismo, las cuales se determinarán en período de ejecución de sentencia conforme a las indicaciones del perito D. Alvaro . Se absuelve a los demandados de las restantes pretensiones contra ellos ejercitadas. Respecto a las costas de la primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

No se hace expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala n° 3165/01 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.