Sentencia Civil Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 439/2010 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo no: 439/2010

Asunto: Juicio Ordinario 575/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE:

MAGISTRADOS:

Da ROSALÍA ESTUPINÁN CÁCERES (ponente)

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de abril de 2.012.

VISTAS por la Sección 3a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde (575/2007), seguidos a instancia de Da Coral , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Da. Ana Ma de Guzmán Fabra y asistida por la Letrada Da María de los Ángeles Martín, contra D. Damaso y Da Penélope , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Juan Francisco Brissón Hernández y asistida por el Letrado D. José Luis González Sánchez, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dona ROSALÍA ESTUPINÁN CÁCERES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO- Por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Juan Fermín Arencibia Mireles en nombre y representación de Dona Coral debo condenar a los demandados a que abonen a los actores, la cantidad de 399,37 euros por los danos ocasionados en la vivienda de los mismos, a quitar las tablas y objetos que obstaculizan las ventanas de los actores y a retirar el motor instalado en la parte superior y a dejar libre y expedito el patio interior común y a dejar el mismo en su estado original no habiendo lugar a indemnizar por danos morales y estimando parcialmente la reconvención presentada por la procuradora Dona Guadalupe Álvarez Patino en nombre y representación de Don Damaso y Dona Penélope debo condenar y condeno a Don Tomás y Dona María Luisa a que realicen las obras necesarias en su azotea, para que no se filtre agua en la planta NUM000 del edificio sito en la calle DIRECCION000 no NUM001 de Telde para poder arreglar la instalación eléctrica de dicha vivienda y que arreglen los desperfectos de la misma y los causados en las zonas comunes al instalar la puerta en la azotea, que arreglen a su costa los desperfectos ocasionados en las zonas comunes del edificio al colocar la puerta de la azotea, d) el arreglo de las zonas comunes, que concretamente es instalar en condiciones la luz de la escalera comunitaria, adecuar las escaleras y mantener fachada, que se reponga a su estado natural las zonas comunes, retirando la puerta del garaje que afecta a la fachada, quitando la ventana que da hacia las escaleras comunitarias y quitando el techo del patio común y todo a su costa, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

TERCERO.- La referida sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2009 , se recurrió en apelación por la representación procesal de la demandante -reconvenida Da Coral , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la parte demandada-reconviniente, D. Damaso y Da Penélope , presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 12 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora y demandada-reconvenida contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando, dicho de forma sintética y con cierto orden

A) En relación al FD tercero:

- porque se le condena a la reparación de obras que no han sido objeto de solicitud por lo que entiende sobrepasado lo solicitado por las partes

- porque existiendo desperfectos en zonas comunes deben ser ambas partes quienes deben proceder a su reparación, como pueden ser la caja de escaleras, la instalación de luz de la escalera;

-porque no cabe que se le condene a retirar la puerta del garaje pues se colocó con consentimiento de la otra parte, y porque existe división horizontal, es en la fachada que les pertenece, por lo que de existir sería un ilícito administrativo y no civil y no se le puede condenar a quitarla.

-porque se le condena a retirar el techo del patio, cuando se trata de un patio que no es común, pues ya lo compró techado y hasta en el Registro figura de su propiedad y porque según dice la perito lleva realizado más de 30 anos, así como a retirar una ventana que da a una escaleras que no han abierto y que quizás lleve abierta más de 30 anos.

- porque se haya condenado a los apelados sólo a abonar la reparación de las humedades que sufre su vivienda pero no se haya pronunciado la sentencia sobre lo necesario para que no se vuelva a mojar.

-asimismo cuestiona que las humedades de la casa de los apelados provenga de su azotea.

B) En relación al FD cuarto:

- Impugna que no se condene a los apelados al pago de danos morales, cuando a su juicio, ha quedado acreditado el olor fuerte a humo siendo el aire irrespirable, así como que no hayan podido vender ni alquilar la vivienda, y que la enfermedad de su padre es consecuencia de la situación vivida, que la casa no se ha podido vender o alquilar y que cabría dejar su cuantificación o determinación para ejecución en lugar de negar dichos danos.

C) En relación al FD sexto:

-partiendo que en su opinión debió estimarse íntegramente su demanda considera que debía condenarse en costas al demandado.

D) En relación al Fallo

-lo impugna porque entiende que contradice en parte los FD pues en su opinión no es lógico que se le condene a la reparación de todas las zonas comunes del edificio cuando su deterioro se debe al tiempo que lleva construido el edificio, como entiende que son las humedades e instalación, así como también le resulta ilógico que tenga que sufragar la reparación de la luz de la vivienda de los apelados, cuando a su juicio, el oficio de UNELCO demuestra que los apelantes no son los causantes de ello.

En realidad, los motivos, aunque no lo exprese con tales palabras, no dejan de ser -en su mayoría (todos salvo los destacados en negrita)- una denuncia por parte de la apelante de una errónea apreciación de la prueba por parte del juzgado de instancia.

SEGUNDO.- Con todo, antes de entrar en el análisis de tales motivos de impugnación, debemos partir en lo relativo a la situación de las dos únicas viviendas que forman parte del edificio:

Que la situación de propiedad horizontal puede y suele preexistir al otorgamiento de título constitutivo, esto es, que la situación de propiedad horizontal no precisa título en sentido formal, pues la LPH en su art. 2 establece que será de aplicación dicha LPH a las comunidades que reúnan los requisitos del art. 396 del C. c . y que no hubieren otorgado el título constitutivo de propiedad horizontal, anadiendo que en todo caso se regirán por sus disposiciones en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus parte privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derecho y obligaciones recíprocas de los comuneros.

La distinción entre lo que son elementos de carácter privativo o común parece estar en el servicio que pueden desempenar unos y otros.

En cuanto a obras realizadas en determinados elementos comunes, el TS tiene declarada como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad o en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad (entre otras, STS de 23 de octubre de 2008 y 16 de julio de 2009 ).

En lo relativo a la valoración probatoria, conviene recordar que tal valoración es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe anadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de su carga y , si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el Juez «a quo» de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. O, dicho con otras palabras, es harto conocido que la valoración de la prueba es una facultad constitucional exclusiva y excluyente que corresponde a los jueces y tribunales ( artículo 117.3 de la Constitución ) que, obvio es decirlo, no se trata de una facultad omnímoda, pero la misma ha de prevalecer sobre la apreciación de las partes, salvo que se acredite que sus conclusiones son subjetivas, arbitrarias, absurdas o contrarias a una norma jurídica imperativa.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la Sala ha revisado íntegramente y con detenimiento las pruebas y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y estima que éstas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida, la cual analiza de forma razonada y razonable dentro de las reglas de la sana crítica las pruebas verificadas en las actuaciones, sin que la parte apelante introduzca en sus alegaciones aspectos que no hayan sido tenidos en cuenta y, desde luego, no consigue desmontar la coherencia del juzgador de instancia. Pues, reiteramos, esta Sala, analizado todo el material probatorio, llega a la misma convicción y por iguales razones que el Juez de instancia como se expondrá seguidamente.

Así, con respecto a la alegación de la apelante que denuncia que se le condene a la reparación de obras que no han sido objeto de solicitud. La Sala entiende que no le asiste razón, pues el simple contraste del escrito de contestación a la demanda y de reconvención del hoy apelado con el fallo de la sentencia apelada evidencia que ésta no condena a aquélla parte a ninguna obra que no se haya solicitado.

A continuación, se procede al análisis de los motivos en los que en síntesis, como se ha manifestado, se viene a denunciar errónea valoración de la prueba.

Por lo que atane a la denuncia de que existiendo desperfectos en zonas comunes deben ser ambas partes, y no solo la apelante quien debe proceder a su reparación, como pueden ser la caja de escaleras o la instalación de luz de la escalera, esta Sala discrepa de la apelante, pues examinada toda la prueba el Juez a quo -también lo entiende esta Sala- considera que ha sido la apelante la causante del deterioro y es ésta la razón de que sólo a dicha parte condene el Juez a realizar tales reparaciones.

En lo atinente a la impugnación de que se le condene a retirar la puerta del garaje cuando manifiesta que la colocó con consentimiento de la otra parte y además porque lo hizo en la fachada que le pertenece y porque de existir ilícito entiende que sería un ilícito administrativo y no civil, por lo que concluye que no se le podría condenar a quitarla. Frente a este motivo, resulta preciso partir de que la fachada, de conformidad con el art. 396 del Código civil y 7 de la LPH , tiene la consideración de elemento común y que las obras en el mismo, dejando al margen la legislación urbanística que no compete a este orden jurisdiccional, requieren el consentimiento de los comuneros. Y aunque sostiene la parte apelante de que existió consentimiento del otro y único comunero, lo cierto es que no lo acredita en modo alguno, mientras que lo que resulta acreditado es justamente lo contrario, pues consta en estas actuaciones la denuncia de éste último ante el Ayuntamiento de Telde, con fecha de registro de entrada de 2 de octubre de 2.006, por obras ilegales. Luego, como ilícito civil, por no constar consentimiento para dicha obra del otro comunero, puede y debe condenarse en este orden jurisdiccional su retirada. Dicho esto, cabe entender que igual suerte y por prácticamente idéntico argumento debe correr la impugnación relativa a que se le condene a retirar el techo del patio, (muestra su disconformidad porque entiende que se trata de un patio que no es común, que ya lo compró techado y hasta en el Registro figura de su propiedad y además porque según dice la perito lleva realizado más de 30 anos), así como la impugnación concerniente a retirar una ventana que da a una zona común (muestra su disconformidad porque ya estaba abierta y porque quizás lleve más de 30 anos). Frente a ello, esta Sala debe comenzar destacando que no consta que la perito diga que el patio en cuestión fuera techado hace 30 anos, ni que existiera tal ventana, esto es sólo un interpretación sesgada de la parte apelante, pues lo único que consta en el informe pericial es que tal patio, no su techo, date de hace más de 30 anos. Asimismo mientras la parte apelante afirma que compró la vivienda con dicho techo y dicha ventana, es lo cierto que la parte apelada lo niega y lo que sí consta es que la apelada denunció (registro de entrada de 25 de octubre de 2.006) a la apelante ante el Ayuntamiento de Telde por tales obras. Por lo que atane al argumento esgrimido por la parte apelante de que en el RP figura tal patio como de su propiedad, tampoco puede prosperar, pues como recuerda la STS de 9 de marzo de 2004 , y las que en ellas se cita, "El principio de legitimación registral que contiene el artículo 38 en relación al 34 de la Ley Hipotecaria no es absoluto ni imperativo, ya que el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, pues como se desprende de los artículos 2 , 7 y 9 de la Ley Hipotecaria , el mismo se apoya en las declaraciones de los propios solicitantes de las inscripciones, por lo que quedan fuera de las garantías que pueden otorgar los datos registrales lo relativo a hechos materiales y, por consecuencia de ello, la institución registral no responde de la exactitud de los actos y circunstancias fácticas, ni por tanto de las descripciones que de las fincas se hagan e incluso de su existencia, al ostentar las inscripciones registrales por principio carácter declarativo y voluntario".

Otro motivo de impugnación radica en que cuestiona que las humedades que soporta la parte apelado sea consecuencia de las obras realizadas por la apelante en su parte de la azotea, resultándole ilógico que tenga que sufragar la reparación de la luz de la vivienda de los apelados, cuando a su juicio, el oficio de UNELCO demuestra que los apelantes no son los causantes de ello. En cambio, a juicio de esta Sala, este motivo debe correr igual suerte que los anteriores, pues ignora la parte apelante que es al Juez al que corresponde valorar la prueba y que éste valoró la prueba en su conjunto y tomando en consideración, entre otros documentos, el informe de la perito designada judicialmente. Por lo que, si ésta, tanto en su informe (págs.. 11 y 12) como al ratificarse en juicio, manifiesta expresamente que la parte apelante es claramente la causante de las filtraciones de la vivienda de la parte apelada (pues la apelante ha dejado abiertas las rozas en las paredes que levantó en la parte de su azotea por donde se filtra el agua de la lluvia, y el forjado de esta parte de la azotea presenta grietas y no está impermeabilizado), así como que tales filtraciones afectan a la instalación eléctrica de la vivienda de la apelada (la normativa vigente exige la desaparición de humedades para proceder a su alta), lógico resulta que la Juez concluya que es la apelante quien debe sufragar la reparación de la luz. Y, es más, el oficio de UNELCO, no acredita en modo alguno lo que pretende la apelante, sino tan sólo que existió, según sus bases de datos, un contrato en vigor en la vivienda de la parte apelada hasta el 10 de mayo de 2.004.

Asimismo discrepa el apelante con que se le haya condenado a la apelada tan sólo a abonar la reparación de las humedades que sufre su vivienda pero no se haya pronunciado la sentencia sobre lo necesario para que no se vuelva a mojar. Carece de todo soporte y rigor tal alegación, pues es sabido que en virtud de lo principios de rogación y congruencia no puede el Juez pronunciarse sobre lo que no se le haya solicitado.

En consecuencia, todos los anteriores motivos, por cuanto ha quedado expuesto, deben ser desestimados pues, expresado a modo de conclusión, la apelante confunde la valoración que el Juez debe hacer, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, con su propia, interesada y parcial valoración.

CUARTO.- Otro de los motivos por los que la parte apelante impugna la sentencia apelada es porque no se condene a la parte apelada al pago de danos morales cuando, en su opinión, ha quedado acreditado que en su vivienda existe un olor fuerte a humo, siendo el aire irrespirable debido al motor que utiliza la parte apelada para tener luz en su vivienda, a que se ha determinado que la parte apelante, realmente sus padres a quienes representa, no puedan vivir en su casa y que tampoco la hayan podido alquilar o vender y que, además, la enfermedad de su padre es consecuencia de la situación de enfrentamiento vivida con la parte apelada. Por lo que entiende que cabría dejar la cuantificación o determinación de tales danos para ejecución en lugar de negar dichos danos.

Mas lo cierto es que, esta Sala, examinado todo el material probatorio, no puede más que coincidir con la Juez a quo, pues, aunque cierto que de la prueba testifical y documental queda acreditado que la casa no se ha vendido ni alquilado, no se puede ignorar tampoco que la razón de que la parte apelada se vea obligada a utilizar el motor en cuestión, que puede ser la causa de estar provocando el olor a humo, radica a su vez en que las filtraciones que le han provocado las obras realizadas por la parte apelante le impiden dar de alta a su instalación eléctrica, así como posiblemente a que el tener los patios cerrados impidan también la debida ventilación de dicha vivienda. En cualquier caso, así como existen documentos que acreditan la enfermedad del padre de la apelante, lo cierto es que no lo está que haya sido a consecuencia de los enfrentamientos con la parte apelada. Mas, por otro lado, como de forma clara deja sentado la sentencia, ni se han separado en la demanda de la hoy apelante los danos materiales de los morales, ni se ha fundamentado la cuantificación de los danos morales, por lo que, por aplicación del art. 217 y también a juicio de esta Sala del art. 219 de la LEC , debe procederse a su desestimación. Y es que no resulta posible, como pretende la apelante, que sea la sentencia la que deje para fase de ejecución la determinación de tales danos, por impedirlo el ya mencionado art. 219 de la LEC . En efecto, tal precepto de forma rotunda dispone: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética...". El motivo, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO:- Finalmente, impugna la apelante la sentencia de primera instancia porque considera que las costas debían ser impuestas a la parte hoy apelada en la medida que entiende que su demanda debía ser íntegramente acogida.

Mas, por cuanto se ha expresado en anteriores Fundamentos, esta Sala coincide con el Juez a quo en la estimación parcial de su demanda y, por consiguiente, y en atención a lo establecido en el art. 394 de la LEC , no cabe su imposición al demandado reconviniente.

Queda, por consiguiente, también desestimado este motivo

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta que sea la apelante quién se haga cargo de las costas que derivan de la apelación por aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Da Coral contra la Sentencia de fecha de 21 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Telde, en los autos de que este Rollo dimana (575/07), y debemos CONFIRMAR el fallo con imposición al apelante de las costas que derivan de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. ROSALÍA ESTUPINÁN CÁCERES, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.