Sentencia Civil Nº 155/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 48/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 30 de septiembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 48/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 697/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona; siendo parte apelante-apelada, los demandantes, D. Emiliano Eusebio , Dª. Flora Diana , D. Anselmo Ovidio , Dª Sofia Guillerma , D. Mauricio Higinio , Dª. Lucia Delia , D. Romulo Benigno , Dª. Rocio Dolores , D. Gumersindo Ernesto , Dª Micaela Delia , D. Landelino Edmundo , Dª. Encarnacion Yolanda , D. Melchor Teodulfo , D. Florencio Feliciano , Dª. Emma Gabriela , D. Calixto Dionisio , Dª. Tania Graciela , D. Balbino Teodulfo , Dª. Claudia Daniela , D. Emilio Herminio , Dª. Juana Sonsoles , D. Cristobal Adrian , Y Dª. Luisa Noelia , r epresentados por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistidos por el Letrado D. Martín Zudaire Polo; Y la demandada, la empresa NEINOR S.A.representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez- Maldonado y asistida por el Letrado D. José Miguel Gómara Urdiain.

Parte apelada, la interviniente por intervención provocada, la empresa SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., representada por el Procurador D. Javier Castillo Torres, y asistida por el Letrado D. Luis Briones Bori.

Y el interviniente por intervención provocada, D. Evelio Severino representado por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendido por el la Letrada Dña. Maite Larumbe Valencia.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de julio de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 697/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimandoparcialmente la demanda debo condenar y condeno a Neinor a reparar las siguientes patologías generales que afectan a las viviendas que se indican:

1.-A a reparar las tablas del cerramiento exterior de las siguientes viviendas. Vivienda NUM000 , 11 tablas.;Vivienda NUM001 13 tablas; vivienda NUM002 , 7 tablas ;vivienda NUM003 , 7 tablas, ;vivienda NUM004 , 11 tablas ; vivienda NUM005 , 11 tablas; vivienda NUM006 NUM007 , 14 tablas; vivienda NUM008 , 22 tablas ;vivienda NUM009 , 31 tablas ; vivienda NUM010 , 10 tablas; vivienda NUM011 , 11 tablas; vivienda NUM012 , 27 tablas; vivienda NUM013 , 26 tablas ; vivienda NUM014 , 23 tablas y vivienda NUM015 , 24 tablas.

2.- A realizar las reparaciones indicadas en el informe del Sr. Andres Javier tendentes a evitar la entrada de aire y que afectan por un lado a las viviendas n º NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM007 y por otro lado a las n NUM016 NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 .

3.- A reparar las puertas de acceso peatonal expresamente recogidas en el informe pericial Don. Andres Javier y que afectan a las viviendas NUM000 , NUM005 , NUM007 , NUM009 , NUM010 y NUM015 .

4.- A repara los problemas existentes en las rampas de los garajes de las viviendas nº NUM009 , NUM011 y NUM014 .-

5.- A dotar a las arquetas de los garajes de todas las viviendas de fachada de ladrillo, de juntas de caucho o similares.

6.- A reparar la parte inferior de las puertas de entrada a las viviendas nº NUM001 , NUM002 y NUM004 .

7.- a reparar los huecos existentes en las cuatro viviendas blancas de forma que cumplan la normativa de habitabilidad. Viviendas NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 .

Igualmente debo condenar y condeno a Neinor a:

1.- reparar en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , el arriostramiento del cierre de madera y a revisar el estado e la escollera...

2.- a reparar en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM001 la puerta exterior de acceso a la vivienda presenta problemas de nivelado y aplome,y como defectos de terminación, repararlas manchas de obra en la cerámica de acceso al portal sur, pérdidas de agua del radiador, el pie metálico de la parcela que no esta derecho, las manchas de mortero de obra en carpintería exterior, la falta de un ladrillo en la fachada, el último peldaño de la escalera principal está suelto y en el alero del dormitorio principal la falta de goterón, y demás acabados.

3.-a reparar en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM002 la fisura existente en el dintel LCV de la fachada, el abombamiento del suelo en la planta baja, las fisuras en tabique en la puerta cortafuegos principal, y la escollera.

4.- a reparar en la vivienda de la CALLE000 n º NUM003 la escollera, el elemento saliente y cortante en el pasamanos, fisuras de revestimiento de atado en la escalera principal, y la puerta cortafuegos de separación

de la vivienda esta abombada y desprendida.

5.- a reparar en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM004 , las manchas Blancas en la fachada y defectos en las persianas exteriores en las tomas de teléfono y en el sumidero de la terraza.

6.- en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM005 a reparar las denominadas puertas interiores defectuosas, las filtraciones en el sumidero de la terraza; las puertas corredera del dormitorios y baño y el parquet solo del dormitorio principal.

7.- a reparar en CALLE000 nº NUM007 los defectos relativos a las filtraciones diedro fachada, las jambas del baño, la fisura de la escalera y el rodapié de la fachada norte,

8.- a reparar en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM008 las fisuras en los revestimientos de la fachada y los defectos en el jardín principal y de acceso así como las humedades en el sótano y en el porche.

9.- en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM009 los defectos en el Jardín de acceso y principal que deberá ser rellenado.

10.- en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM014 deberá reparar los desprendimientos en las fachadas y el acceso principal a la vivienda. -

11.- en la vivienda sita en CALLE000 n º NUM017 deberá proceder al Arreglo de la puerta principal, la del coche, el ajuste de herrajes en la puerta del salón, la sustitución de vidrios quemados en las carpinterías exteriores, y el ajuste de las correderas del baño.

Por ultimo debo condenar y condeno a NEINOR a que abone a los propietarios del n º NUM005 de la CALLE000 Don Landelino Edmundo y Doña Encarnacion Yolanda 550€; al propietario del n º NUM007 de la CALLE000 Sr. Melchor Teodulfo 278,40€; y a los propietarios del n º NUM011 de la CALLE000 Don Florencio Feliciano y Doña Emma Gabriela 990,64€ En todo caso mas los intereses legales.

No procede hacer expresa condena en costas salvo las causadas por la intervención de los terceros que se impondrán a Neinor'.

Con fecha 8 de septiembre de 2011 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el que se acordó 'No ha lugar a llevar a cabo la aclaración ni subsanación solicitada por la representación de NEINOR S.A'.

Con fecha 21 de septiembre de 2011 se dicto auto aclaratorio por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en cuya parte dispositiva dispone:

'Que procede aclarar el fallo del auto en los términos recogidos en el fundamento anterior'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Emiliano Eusebio , Dª. Flora Diana , D. Anselmo Ovidio , Dª Sofia Guillerma , D. Mauricio Higinio , Dª. Lucia Delia , D. Romulo Benigno , Dª. Rocio Dolores , D. Gumersindo Ernesto , Dª Micaela Delia , D. Landelino Edmundo , Dª. Encarnacion Yolanda , D. Melchor Teodulfo , D. Florencio Feliciano , Dª. Emma Gabriela , D. Calixto Dionisio , Dª. Tania Graciela , D. Balbino Teodulfo , Dª. Claudia Daniela , D. Emilio Herminio , Dª. Juana Sonsoles , D. Cristobal Adrian , Y Dª. Luisa Noelia .

Y por la representación procesal de la empresa NEINOR S.A.

CUARTO.-La parte apelada, la empresa SEOP OBRAS Y PROYECTOS, S.L, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la mercantil NEINOR SA, solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

La parte apelada, D. Evelio Severino , evacuó el traslado para alegaciones, y se opuso al recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano Eusebio y OTROS y al recurso de apelación interpuesto por la mercantil NEINOR S.A. interesando la desestimación de ambos.

QUINTO.-La mercantil NEINOR S.A. se opuso al recurso de apelación deducido por D. Emiliano Eusebio Y OTROS, interesando su desestimación.

La representación procesal de D. Emiliano Eusebio Y OTROS se opuso al recurso de apelación interpuesto por NEINOR S.A. interesando se desestime íntegramente el mismo.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 48/2012, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por los compradores de las viviendas denominadas Jardines de Mutilva, en Mutilva.

En el lado sur se encuentra un grupo de viviendas unifamiliares denominado 'pareados blancos' ( CALLE000 núm. NUM018 a NUM019 ) y en el norte otro grupo de viviendas unifamiliares denominado 'pareados de ladrillo' ( CALLE000 núm. NUM020 a NUM021 ).

Solicitaban la condena de la promotora, por un lado, a realizar las reparaciones de las patologías e incumplimientos contractuales generales y particulares de cada vivienda señaladas en el informe pericial de la Sra. Catalina Antonia , por otro, a pagar a los propietarios de la vivienda núm. NUM005 la cantidad de 550 euros, al propietario de la vivienda núm. NUM007 la cantidad de 278,40 euros, a los propietarios de la vivienda núm. NUM011 la cantidad de 990,64 euros y a los propietarios de la vivienda núm. NUM014 la cantidad de 24.368,93 euros.

Ejercitaban la acción por vicios constructivos al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y la acción de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, al amparo del art. 1101 CC , invocando igualmente la legislación de defensa de los consumidores y usuarios.

b)Se opuso la promotora demandada solicitando la intervención provocada de la constructora y del arquitecto técnico, la cual fue admitida por auto de 4 de junio de 2010, en el que se indicaba que al tratarse de un procedimiento iniciado antes de la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, los intervinientes carecían del carácter de demandados al amparo del art. 14 LEciv .

c)La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Recurren la promotora y los propietarios de las viviendas núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM007 , NUM011 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

Procede examinar en primer lugar el recurso de la promotora.

SEGUNDO.- Recurso de la promotora.

a)El primer motivo del recurso persigue se deje sin efecto la condena a reparar el acceso principal a la vivienda núm. NUM014 , encontrando la 'solución constructiva necesaria para evitar los escalones de entrada a la vivienda y que no estaban previstos en el contrato'.

En la demanda se alegaba, aportando un informe elaborado por el perito Sr. Eduardo Basilio , que la promotora había incumplido el contrato pues mientras que en la publicidad la vivienda tiene acceso desde la calle a pie llano, apreciándose claramente que su planta baja está a cota de la calle (documento núm. 30 demanda), en la realidad se entregó con seis peldaños para salvar una altura de más de un metro, lo que tiene graves consecuencias, como que sea impracticable para sillas de ruedas o sillas de niños, no existiendo además barandilla que proteja de una caída al desnivel del lateral.

Considera la juez de primera instancia que existió incumplimiento contractual porque en los folletos publicitarios constaba que el acceso es plano, siendo clara 'opinión jurisprudencial' en relación con el 'carácter vinculante de dichos folletos publicitarios a los que se considera parte integrante del contrato',pero rechaza conceder la indemnización solicitada, equivalente al coste de instalar un elevador, por ser 'no sólo excesiva sino que incluso pudiera considerarse como una mejora', condenando por ello a la promotora en su condición de vendedora a encontrar la 'solución constructiva necesaria para evitar los escalones de entrada a la vivienda y que no estaban previstos en el contrato'.

b)En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones:

-Siendo cierto que conforme a la normativa de protección de consumidores y jurisprudencia la oferta publicitaria reviste caracteres vinculantes, no es menos cierto que el documento contractual suscrito entre las partes es el que finalmente determina el contenido de las obligaciones que asumen y por tanto respecto al vendedor las condiciones de la cosa vendida a cuya entrega especialmente se obliga.

La sentencia del Juzgado no da valor contractual alguno a los planos de la vivienda que son incorporados, conforme a lo exigido por el art. 4.2º del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , como anexo I del contrato de compraventa suscrito por las partes, con infracción del art. 1255 CC , Ley 7 FN.

El carácter vinculante de la oferta publicitaria no es absoluto y decae si existen otros documentos contractuales posteriormente suscritos por las partes.

Así se desprende de la doctrina establecida por las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo (RJ 2010, 2347 ) y 17 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1557).

Lo mismo es aplicable con respecto de aquellas características de la vivienda a construir que se expresan de forma clara en los planos que se incorporan como anexo al contrato y son firmadas por las partes.

-Se acompaña con el contrato de compraventa (documento núm. 31 demanda y 12 contestación) como anexo I (al que expresamente se remite la manifestación III del contrato a efecto de precisar las características de la vivienda), el plano B02 de la planta baja de la vivienda núm. NUM014 , en formato A3, en el que es claramente apreciable la existencia de tres escalones de acceso y junto con la indicación de las cotas se señala de forma legible '+ 1,00 m en parcelas sur'.

Además, en el contrato suscrito entre las partes se identificaba exactamente la parcela, dentro del polígono o unidad de ejecución, sobre la que se edificará la vivienda, concretamente la parcela NUM022 (parcela a calle sur) y se señalaba en la manifestación II que la construcción se realizaría con arreglo al proyecto de ejecución del arquitecto Sr. Borja Bruno , objeto de licencia municipal de fecha 2 de agosto de 2005, proyecto en el que se dibujan hasta cinco peldaños de escalones de acceso y una cota de 1,20 metros entre el pavimento de la planta baja y el suelo exterior, como acredita el Sr. Andres Javier con planos de alzados y secciones B05 (página 44 de su informe), es decir, según señala dicho perito y nadie contradice 'el proyecto dibuja plantas, alzados y secciones genéricas, cuidando de expresar los desniveles variables para las distintas viviendas', pero es en la fase de ejecución de obra cuando hay que ajustar la construcción a las condiciones de las parcelas.

En definitiva la existencia de escalera de acceso a la vivienda, de mayor o menor cota o altura y número de peldaños en función de la ubicación de la parcela, era una condición conocida y aceptada por las partes.

Prueba de ello es que ningún otro comprador formula reclamación al respecto, cuando todas las parcelas ubicadas en la calle del sur tienen, en mayor o menor medida, escalones de acceso a la vivienda.

-En todo caso de existir contradicción entre los diversos documentos contractuales integrantes del contrato (infografía publicitaria versus planos contractuales), habrá que estar a las normas que sobre interpretación del contrato establecen los arts. 1281 y s CC , de manera que para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato (ex art. 1282 CC ).

A tenor de dichos actos no resulta creíble que los propietarios de la vivienda núm. NUM014 desconocieran y no aceptaran tal condición, sino que cabe presumir lo contrario ya que los mismos mediante burofax de fecha 13 de marzo 2008, unido dentro del bloque documental núm. 39 de la demanda (folios 28 a 42), haciendo referencia a visita previa de inspección realizada el día 11 de marzo, antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, firmada el día 31 de ese mes (documento núm. 32 demanda) y con la construcción prácticamente concluida, hicieron una declaración exhaustiva de cuantas deficiencias, diferencias de calidades e incumplimientos advertían en la vivienda, sin mencionar las escaleras.

También consta unido un acta de disconformidad o reservas expresamente efectuado el mismo día de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en el que señalaron aquellos elementos que no responden al 'folleto informativo'o al proyecto de arquitectura aprobado por licencia municipal, sin que tampoco se haga mención o queja alguna respecto de los escalones de acceso a la vivienda núm. NUM014 (documento 31.2 de la demanda y 13 de la contestación).

No estamos ante un defecto constructivo que se manifieste con el paso del tiempo, ni ante un vicio oculto, sino ante una condición evidente y apreciable de la vivienda que de haber sido sustancialmente contraria a lo pactado entre las partes habría tenido que ser objeto de las acciones edilicias previstas en los arts. 1484 y s. CC .

-La mayor o menor cota o altura de las escaleras y el número de peldaños o escalones de cada vivienda, en función de la ubicación de cada parcela, entra dentro del 'ius variandi'por necesidades técnicas, reconocido expresamente al promotor vendedor en la cláusula 7ª del contrato privado de compraventa, según la cual la 'compradora autoriza a la vendedora para introducir en el Proyecto cambios que vengan impuestos por necesidades legales, administrativas o técnicas, que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones de la finca objeto de la compraventa, siempre y cuando no supongan alteraciones significativas del objeto de este contrato y en ningún caso pueda dar lugar a aumento del precio estipulado'.

Como explicó el perito Sr. Andres Javier y corroboraron los peritos Srs. Hilario Nazario y Gervasio Arsenio en el acto del juicio, el terreno sobre el que se edifica no es plano y las cotas de la calle vienen impuestas por el planeamiento urbanístico, respondiendo a una necesidad técnica la adaptación de cada vivienda a las distintas cotas del terreno y niveles de calles existentes.

-Es relevante establecer que se trataría de una cuestión de cumplimiento de condiciones contractuales y no de una deficiencia o vicio constructivo, determinante del incumplimiento del requisito de habitabilidad, funcionalidad o accesibilidad del art. 3 LOE .

La normativa de accesibilidad para minusválidos y sobre eliminación de barreras arquitectónicas, que pudieran ser exigibles para determinados edificios públicos o viviendas colectivas, no son en ningún caso de aplicación a una vivienda unifamiliar adosada, y nada tienen que ver con la existencia o no de escalones de acceso según lo contractualmente pactado.

-En todo caso la condena infringe el art. 218.1 LEciv .

De estimarse la concurrencia de algún tipo de incumplimiento contractual, lo procedente conforme a lo solicitado en la demanda y a la doctrina jurisprudencial relativa al incumplimiento de condiciones o calidades comprometidas por el vendedor, sería el de establecer una indemnización compensatoria proporcional al menor valor que para la vivienda en cuestión supusiera esa diferencia de rebaja de las calidades o condiciones constructivas previstas, pero en ningún caso, conforme a la jurisprudencia [ STSJ de Navarra de 8 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8598), se puede equiparar al coste de ejecución de las obras necesarias para la reposición o cumplimiento de las condiciones no cumplidas o al coste de instalación de un elemento elevador, elemento totalmente ajeno al objeto del contrato y que constituye una solución no sólo excesiva, sino que incluso pudiera considerarse como una mejora.

Procedería, por ello, de forma subsidiaria, moderar judicial de la indemnización solicitada al ser excesiva y desproporcionada, en todo caso jurídicamente inadmisible.

b)El motivo se estima al compartir esta Sección, en lo fundamental, los argumentos esgrimidos por la apelante en apoyo del mismo.

b.1 En primer lugar la sentencia no es congruente con lo solicitado en la demanda.

Uno de los requisitos más importantes de índole interna de la sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, es el de la congruencia o correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte diapositiva de la sentencia ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994,9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'-,o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado la sentencia del Juzgado condena a la promotora a reparar el acceso principal a la vivienda núm. NUM014 , encontrando la 'solución constructiva necesaria para evitar los escalones de entrada a la vivienda y que no estaban previstos en el contrato',a pesar de que lo solicitado en demanda era una indemnización por el perjuicio, cuya cuantía es determinada por la parte actora a partir de lo que cuesta instalar un aparato elevador para 'paliar el incumplimiento'.

b.2 Si la publicidad sobre una vivienda aún no existente forma parte esencial de la oferta inicialmente aceptada por los compradores, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2004 (RJ 2004, 5688), sin embargo no puede prevalecer frente a la voluntad de los contratantes expresada en el contrato privado de compraventa, al que se unen los correspondientes planos y la memoria de calidades.

La sentencia del TSJ de Navarra de 8 de octubre de 1998 , citada en el recurso, establece que en las 'ventas sobre plano de viviendas en construcción, las viviendas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación'y en ellas 'el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características, orientación, configuración, distribución, superficie etc. resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones'.

Tampoco puede prevalecer la publicidad sobre la voluntad de las partes expresada en la escritura pública de compraventa, una vez construida la vivienda y examinada por el comprador, pues su otorgamiento presupone la conformidad del mismo, salvo que haga constar lo contrario.

En el caso enjuiciado, siendo cierto que en la publicidad no aparecían escalones a la entrada de las viviendas, su existencia sí se reflejó en el plano B02 unido al contrato de compraventa, junto con la existencia de un desnivel de 1 metro y, además, en el proyecto se dibujaban plantas, alzados y secciones genéricas, cuidando de expresar los desniveles variables para las distintas viviendas, siendo en la fase de ejecución de obra cuando se ajustó la construcción a las condiciones de las parcelas sur.

Y aunque el citado plano puede resultar confuso, lo que sostuvo el perito Don. Eduardo Basilio en el juicio (minutos 11:54, 11:57 y 12:04), habiendo admitido el Sr. Andres Javier que por graficarse en el mismo dos rayas se podía deducir que existen dos escalones justo en la puerta de la propia vivienda y no seis escalones nada más entrar a la parcela, no se oculta la existencia del desnivel ni de escalones, aunque sean en menor número y sin protección.

Los otros dos peritos (Don. Hilario Nazario , folio 1834; Don. Gervasio Arsenio , folio 2009), en contra de lo manifestado por la parte actora en su escrito de oposición al recurso, apenas hacen mención a la cuestión ahora debatida porque no afectaba ni a la constructora ni al aparejador, haciendo hincapié en que la existencia de las escaleras no supone vicio constructivo alguno ni contraviene la normativa.

Alega la parte actora en su escrito de oposición al recurso que en el bloque documental núm. 39 de la demanda consta un burofax de 10 de septiembre de 2008 (folio 638) que los propietarios dirigieron a la promotora, en cuya página 13 se alude a que 'no se nos ofreció información de que la vivienda que compraba tenía escalones, y nos interesó la vivienda por acceso a planta',pero elude señalar que lo que se reprochaba a la promotora era que no hubieran recibido 'respuesta a la rectificación de la pendiente de los escalones de entrada a la vivienda', razón por la cual los propietarios finalizaban diciendo que 'les recordamos que a la fecha de compra, no se nos ofreció la información necesaria de la vivienda que comprábamos tenía escalones,-y nos interesó la vivienda por acceso a planta-, sólo pedimos que para bajarlos (seis peldaños) no exista peligro constante de caída (en invierno el agua será hielo)'sic.

Los propietarios de la vivienda núm. NUM014 no efectuaron su primera reclamación, 'incumplimiento del folleto informativo utilizado en el proceso de venta, en lo relativo a la existencia de escalones de entrada', hasta el día 26 de marzo de 2009, mediante burofax que se acompaña como documento núm. 42 de la demanda (folio 705).

TERCERO.- a)El segundo motivo del recurso persigue se dejen sin efecto las condenas dinerarias en relación a las viviendas núm. NUM005 , NUM007 y NUM011 .

En concreto se refiere a las siguientes facturas:

-Factura de 550 euros por colocación de drenaje en jardín de la vivienda núm. NUM005 (documento núm. 43 demanda).

-Factura de 278,40 euros por arreglo de humedad habitación planta NUM016 de la vivienda núm. NUM007 (documento núm. 44 demanda).

-Presupuesto de 990,54 euros por los daños causados en un mueble de la vivienda núm. NUM011 (documento núm. 50 demanda).

En apoyo del motivo alega la promotora, con carácter general, que la sentencia apelada incurre en un grave error en la valoración de la prueba, pues se basa en la mera adveración de las facturas o del presupuesto, no habiéndose practicado ninguna prueba, ni documental, ni pericial, ni testifical acreditativa de que se correspondan con la reparación de defectos imputables al proceso de edificación.

Además, en relación a la vivienda núm. NUM007 , alega que debe tenerse en cuenta que habiendo concluido la obra en el mes de julio de 2007 la humedad se produjo en el mes de junio de 2009.

Y, en relación a la vivienda núm NUM011 , que los daños se causan supuestamente con motivo del cumplimiento del contrato, no como consecuencia de su incumplimiento, por lo que en todo caso sería una cuestión reclamable en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, ex art. 1902 CC , siendo de aplicación el plazo de prescripción de un año, que habría transcurrido al realizarse la reclamación en el mes de octubre de 2008, sin que tampoco se haya acreditado que la sustitución del mueble siniestrado fuese necesaria o inviable la reparación.

b)El motivo se desestima.

b.1 En primer lugar, porque la apelante hace un examen parcial de la prueba practicada, omitiendo que los propietarios de las viviendas reclamaron en su día.

-En el bloque documental núm. 39 de la demanda consta un correo electrónico de fecha 25 de agosto de 2008 en el que los propietarios de la vivienda núm. NUM005 remiten una lista de defectos, haciendo referencia a 'jardín muy desnivelado, con zonas en continuo encharcamiento'(folio 586).

Y en el burofax de 6 de marzo de 2009 (documento núm. 41 demanda) aluden a 'Jardines: muy defectuoso, drenajes defectuosos o inexistentes en varios casos de modo que se provocan encharcamientos (unos 12m en el lateral y 3 m2 en la zona principal). Asimismo hay grandes desniveles en la zona de la entrada'(folio 667).

-En el bloque documental núm. 39 de la demanda consta la hoja de repasos, fechada el día 12 de marzo de 2008, recepcionada por la promotora nada más entregarse la obra, en la que los propietarios de la vivienda núm. NUM007 señalan como defecto pendiente en 'dormitorio 1 amarilleo humedad esquina' (folio 592).

Y vuelven a reclamar en el burofax de 5 de marzo de 2009 por 'existencia de humedad en planta alta habitación 1ª de la habitación norte'(folio 669).

-Los propietarios de la vivienda núm. NUM011 comunicaron el daño por correo electrónico de fecha 7 de octubre de 2008: 'el mueble del baño nuevo tiene dos ralladuras y un cosque en las puertas del mismo. Si corría riesgo el mueble que menos que taparlo o incluso avisar que lo desmontásemos. Puesto hace 1 semana. Cuando encima avisamos si lo querían hacer antes de que montaran el baño'(documento núm. 49 demanda).

Y en el bloque documental núm. 42 de la demanda consta un burofax de 26 de marzo de 2009 en el que hacen referencia a 'aseo: ralladuras en el mueble del aseo al cambiar las baldosas por parte de la empresa de reformas Sadar'(folio 691), reconociendo la existencia del daño la promotora en la carta remitida el día 21 de mayo de 2009 (folio 786).

b.2 En segundo lugar, aunque se considerara que la responsabilidad es extracontractual la acción no estaría prescrita, pues presentada la demanda el día 8 de abril de 2010 las sucesivas reclamaciones y reconocimiento del daño interrumpieron el plazo prescriptivo.

Y se acredita su importe con el presupuesto aportado como documento núm. 50 de la demanda, al no haber propuesto la promotora una cuantificación alternativa, pasividad probatoria que es un dato también a valorar, porque la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

CUARTO.- a)El último motivo del recurso persigue se deje sin efecto la condena a pagar las costas procesales de los intervinientes.

En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones:

-La sentencia impone las costas procesales a la promotora conforme al art. 394 LEciv , sin mayor explicación, a pesar de que no contiene ningún pronunciamiento, condenatorio o absolutorio, respecto a los llamados al procedimiento.

-Con independencia de la corrección o incorrección del criterio de la juez de primera instancia, que consideró que los intervinientes carecían del carácter de demandados, extremo no impugnado, de sostenerse que las costas procesales se imponen indefectiblemente al solicitante de la intervención carecería de sentido la existencia de la propia institución.

-El art. 394 LEciv establece la salvedad de que el caso presente 'serias dudas de hecho o de derecho',no siendo el criterio de la sentencia apelada, cual es que no debe individualizarse las responsabilidades de los distintos agentes intervinientes en la construcción, unánime ni pacífico en la jurisprudencia.

La propia Audiencia Provincial de Navarra ha dictado sentencias en sentido contrario (SSAPN 23 diciembre 2008 (JUR 2009, 29566 ) y 4 marzo 2005 (JUR 2005, 1809).

Más recientemente la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª, de 23 de junio de 2011 (JUR 2012, 87448).

-La llamada de la constructora y aparejador estaba justificada al tratarse de defectos de ejecución unos más generalizados y otros más puntuales, imputables a los mismos en el ámbito interno de los agentes intervinientes en la edificación.

b)El motivo se acoge.

b.1 En nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2008 , en relación al supuesto contemplado en la disposición Adicional 7ª LOE se sostuvo que ofrecía 'perfiles especiales',puesto que su inciso final prevé que 'la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'(frente a los agentes a quienes se notifique la demanda), por lo que habrá de considerarse parte al interviniente al amparo de dicha disposición Adicional, y 'la sentencia, por la misma razón, podrá contener los pronunciamientos correspondientes a tal condición, condenatorios o absolutorios, y ello pese a tratarse, posiblemente, de un supuesto de intervención provocada de carácter litisconsorcial, que tiene, por disposición expresa de la Ley un tratamiento específico'.

Por su parte, en la sentencia de la Sección 1ª de 23 de junio de 2011 se afirma que la disposición Adicional 7ª LOE brinda 'al agente demandado la oportunidad de llamar al proceso judicial a otro u otros agentes que también tuviesen intervención en el proceso de edificación, lo que tiene la finalidad de provocar una acumulación subjetiva y forzosa de acciones dirigida contra éstos por las mismas causas de reclamación que constan en la demanda'.

Se trata, por tanto, de una cuestión controvertida que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9337), estableciendo que el 'principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

b.2 Para determinar el tratamiento que debe darse a las costas procesales en el supuesto contemplado por la disposición Adicional 7ª LOE , cuando la parte actora no acepta ampliar la demanda, debe partirse de su art. 17.

Conforme al mismo 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', pero 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

Este precepto recoge, en esencia, las dos notas fundamentales de la responsabilidad que la jurisprudencia establecía en el proceso constructivo al amparo del art. 1591 CC [ STS 6 Marzo 1990 (RJ 1990, 1672)]:

Nota 1ª.

Como dichos intervinientes tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde, sus respectivas responsabilidades son exigibles de modo mancomunado simple.

En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base a la jurisprudencia [25 octubre 2002 (JUR 285281), 29 julio 2004 (JUR 280475), 5 noviembre 2007 (JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137)].

-Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

-Corresponde al aparejador o arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ STS 27 octubre 1987 (RJ 1987 , 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 Octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

-Corresponde al contratista llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la Dirección Facultativa.

Pero no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la dirección facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 1995, 9399)].

Nota 2ª.

Cuando no sea posible determinar las respectivas responsabilidades, surge entre los distintos intervinientes una responsabilidad solidaria, con la finalidad pragmática de satisfacer el derecho de los perjudicados ( SSTS 26 febrero [ RJ 1996, 1607], 21 marzo [RJ 1996, 2233 ] y 15 octubre 1996 [RJ 1996 , 7111]; 29 mayo 1997 [RJ 1997 , 4117]; 4 marzo [ RJ 1998, 1039], 8 junio [RJ 1998, 4279 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10160]), existiendo una presunción de culpa de los partícipes en la edificación una vez probados los defectos por el actor ( SSTS 17 febrero 1982 [ RJ 1982, 743], 28 octubre 1989 [ RJ 1989, 6969], 30 septiembre 1991 [ RJ 1991, 6075], 19 octubre 1998 [ RJ 1998, 7440], 25 junio 1999 [ RJ 1999, 4560], 15 marzo [RJ 2001, 3195 ] y 5 noviembre 2001 [RJ 2002, 235]).

A la vista de la forma en que se configura la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, cabe sostener que para resolver sobre las costas procesales habrá de valorarse si la llamada estaba o no justificada.

En el caso ahora enjuiciado está justificada la llamada de la constructora y del aparejador porque en la parte dispositiva de la sentencia se condena a la promotora a reparar una serie de deficiencias debidas a la defectuosa ejecución material de la obra, imputable en principio a la constructora y al aparejador.

QUINTO.- Recurso de los propietarios de las viviendas núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM007 , NUM011 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

a)El primer motivo del recurso persigue la condena de la promotora a la sustitución total del cerramiento de madera de pino ejecutado por piezas de madera de elondo.

En demanda se exponían dos razones para fundamentar esa pretensión, siguiendo el informe de la perito Doña. Catalina Antonia .

La primera razón era que en el proyecto de ejecución se preveía madera de elondo, habiéndose colocado madera de conífera cuya calidad y precio eran inferiores, conforme al informe pericial elaborado por la sociedad Xiloconsult.

La segunda razón que el cerramiento instalado constituía defecto constructivo, ya que con carácter general y no puntual la concreta madera de pino colocada no era apta para exteriores, siendo necesaria su total sustitución.

b)La juez de primera instancia, 'conforme a la opinión mayoritaria'de los peritos Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio , considera, por un lado, que no se había colocado una madera de peor calidad a la proyectada; por otro, que sólo cabía apreciar los defectos de ejecución en las tablas expresamente señaladas por el Sr. Andres Javier : vivienda NUM000 , 1 tabla; vivienda núm. NUM001 , 13 tablas; vivienda núm. NUM002 , 7 tablas; vivienda núm. NUM003 , 7 tablas; vivienda núm. NUM004 , 11 tablas; vivienda núm. NUM005 , 11 tablas; vivienda núm. NUM007 , 14 tablas; vivienda núm. NUM008 , 22 tablas; vivienda núm. NUM009 , 31 tablas; vivienda núm. NUM010 , 10 tablas; vivienda núm. NUM011 , 11 tablas; vivienda núm. NUM012 , 27 tablas; vivienda núm. NUM013 , 26 tablas; vivienda núm. NUM014 , 23 tablas y vivienda núm. NUM015 , 24 tablas.

En concreto argumenta que esos tres peritos coincidían en señalar que no se podía decir con rotundidad que se hubiera pactado un cerramiento de madera de elondo ya que ni en la publicidad, ni en la memoria del proyecto, ni en el presupuesto se hacía mención a (Don. Hilario Nazario ), debiendo primar en caso de contradicción la documentación escrita sobre la gráfica (Sr. Andres Javier ), y si bien reconocían algún defecto en la madera de pino colocada, como es que 'se haya movido o destornillado e incluso que alguna tenga problema de nudos'(Sr. Andres Javier ), se trataba de una opción válida, aunque presentara un acabado que podía resultar menos estético por su aspecto envejecido, siendo únicamente una cuestión de diseño, y las maderas que han recibido el mantenimiento consistente en aplicar un barniz presentan un aspecto totalmente distinto.

c)En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones:

-El perito Sr. Andres Javier realiza una valoración jurídica de la cuestión afirmando que en caso de contradicción debe primar la documentación escrita sobre la gráfica.

Las viviendas a construir se venden según proyecto de ejecución redactado por el arquitecto Don. Borja Bruno (manifestando II de los contratos de compraventa).

El proyecto de ejecución en su parte escrita, esto es la memoria y el presupuesto, así como la propia memoria de calidades anexada a los contratos de compraventa, prevén que los cerramientos exteriores serán de madera tratada apta para exteriores, sin señalar que la madera sea de pino.

Sin embargo en su parte gráfica, en concreto en el plano referido a los cerramientos, plano C.06 (anexo documento núm. 44.3 demanda), se especifica y define el cerramiento como 'tablero de madera de elondo, tratada con sales de cobre'.

Por ello, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada no existe contradicción alguna en la documentación del proyecto ya que en diversas partes de la misma se señala 'genéricamente'que los cerramientos serán de madera apta para exterior, concretándose en el plano C.06 que dicha madera será de elondo.

En todo caso la duda debió de resolverse en favor del consumidor, conforme establece el art. 65 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de noviembre .

-La opinión pericial mayoritaria es que existió un incumplimiento contractual, ya que el único perito que dice que no existió es el Sr. Andres Javier , perito de la promotora.

Doña. Catalina Antonia y Sr. Jeronimo Jon señalan que existe un incumplimiento contractual.

Don. Gervasio Arsenio guarda silencio sobre la cuestión, pero Don. Hilario Nazario admite expresamente la existencia de incumplimiento contractual, señalando en la página 50 de su informe que la 'madera colocada no es la que figura en el detalle constructivo del proyecto y si se atiene a lo contratado habría que cambiar la ya colocada'.

Y en el acto del juicio afirmó que es un 'tema más de contrato. En proyecto, en uno de los planos, aparece madera de elondo y se ha colocado madera de pino. Eso no es un defecto, de control de vigilancia, es un cambio de material que no sé quien lo decide. No es el aparejador ni arquitecto ni el constructor. Entiendo que es el promotor, que en un momento determinado decide cambiar el material'(minuto 12:26).

-Es claro que la promotora, incumpliendo el contrato, cambió la calidad contratada, dotando a las viviendas de un material que cuando menos tiene un coste tres veces menor, con criterios por tanto puramente económicos y finalidad de ahorrarse dinero.

Resulta pacífico que existe una merma de calidad, teniendo más precio, mayor durabilidad y dureza, mejor resistencia a hongos y xilófagos, menor mantenimiento y mejor estética la madera de elondo, lo que admitió el perito Sr. Andres Javier (minuto 12:25).

-Además la concreta madera de pino colocada no es apta para exteriores.

Así lo señala Doña. Catalina Antonia que comprobó los cerramientos nada más ser entregadas las viviendas y también con posterioridad, un año después, señalando los múltiples daños que se manifestaban ya a los pocos meses de la entrega, y constatando su evolución a peor, lo que revela que todo el material es inapto y más tarde que temprano todo el cerramiento acabará arruinado, añadiendo que la madera colocada tiene un uso industrial, por ejemplo para fabricar palets, pero no un uso para construcción en exteriores.

En igual sentido se pronunció el perito Don. Jeronimo Jon (informe sociedad Xiloconsult).

Se trata de biólogo experto en patologías de la madera, especialista por tanto en el concreto tema que nos ocupa.

Este perito clasifica la madera señalando que más del 80% es calidad 2 o 3, habiendo incluso un 10% de piezas de la calidad 4.

El Sr. Andres Javier sostuvo que la calidad de la madera es media, pero Don. Jeronimo Jon explicó que las calidades 2 y 3 no son aptas para exteriores en una construcción y su uso es para palets, encofrados de obra, etc., que poco después de la entrega de las viviendas los daños ya se manifestaron en más de un 50% de las piezas y que a corto plazo se manifestarán en la totalidad, no siendo apta para exteriores (minutos 11:44, 11:45, 11:51 y 11:52).

-Con independencia de todo el Sr. Andres Javier no señala reparación alguna en la vivienda núm. NUM017 , vivienda ésta a la que sin embargo Don. Hilario Nazario sí señala la existencia de deficiencias, presupuestando reparación en su informe.

d)El motivo se estima en parte.

d.1 En el juicio Ordinario 2348/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona ya se planteó idéntica cuestión por el propietario de la vivienda núm. 25 de la misma promoción, recayendo sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, aportada por escrito de 20 de abril de 2011 (folio 2219), en la que se estimó el recurso de la promotora dejando sin efecto la condena a cambiar los tableros de cierre de madera de pino, sustituyéndolos por madera de elondo, argumentando que el Tribunal Supremo establece que 'no puede aceptarse que la adquisición de la vivienda se realice sólo en base a un plano y al proyecto, cuando se incorpora la memoria de calidades firmada por los compradores y unida al contrato, ya que estas memorias son vinculantes para las partes y las calidades en ellas establecidas son las únicas que pueden ser exigidas a la promotora, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 , 1.255 y 1.278 del Código Civil ( STS. Sala 1ª, 17 diciembre 2010 , así las cosas no puede acogerse que los tableros de cierre efectuados en pino y que parecen acordes con la finalidad para la que fueron colocados y acordes asimismo a la memoria de calidades, deban ser sustituidos por tableros de madera de elondo que figuran en el plano del proyecto...'(párrafo 5º del fundamento de derecho 2º).

Esa sentencia integra un supuesto de prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 17 febrero ( RJ 2000, 1164), 9 marzo (RJ 2000, 1348 ) y 20 noviembre 2000 [RJ 2000 , 9237]; 12 noviembre 2001 (RJ 2001 , 9480); 20 enero ( RJ 2005, 1619), 31 mayo [ RJ 2005, 5031], 1 junio [RJ 2005, 6384 ] y 20 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10150]), 22 marzo 2006 (RJ 2006, 2315), aun cuando no concurra la triple identidad de la cosa juzgada [ SSTS 25 julio 2003 [ RJ 2003, 5468], 1 marzo 2007 (RJ 2007, 1624)], litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( SSTS 17 febrero [RJ 2000, 1164 ] y 12 junio 2000 [ RJ 2000, 5103], 4 marzo 2002 [ RJ 2002, 2658], 22 marzo 2006 [RJ 2006, 2315]), debiendo tenerse en cuenca que la función prejudicial puede excepcionalmente vincularse a los razonamientos y no al fallo en la medida en que constituyan la ratio de la decisión ( SSTS 17 julio 1987 [ RJ 1987, 5804], 28 febrero 1991 [RJ 1991, 1610]).

d.2 Además, se comparte el criterio de la Sección 1ª.

No se especifica la calidad ni en la publicidad, ni en la memoria del proyecto, ni en el presupuesto.

La tesis defendida en el recurso se basa en un mero detalle constructivo de uno solo de los planos del proyecto de ejecución (Plano C07. Detalles constructivos de cierre de parcela: 'Tablero de madera de Elondo, tratada con sales de cobre,...'), pero en las partidas del presupuesto correspondientes, 20:05 para los pareados blancas y 20:06 para los pareados de ladrillo caravista, se define el cerramiento como cercado de brezo.

Ha de estarse al Anexo II, Memoria de calidades constructivas, donde se prevé que 'la valla de separación con los viales públicos será de madera con tratamiento para exteriores sobre murete de ladrillo caravista'(folio 494) ya que en la cláusula 7ª de los contratos privados de compraventa las partes pactaron que la 'vivienda se entregará con las calidades que figuran en la Memoria de calidades que se adjunta al presente contrato, en el bien entendido que las calidades pactadas que el vendedor está obligado a entregar y que el comprador puede exigir son las que figuran en dicha memoria, no pudiendo el comprador exigir calidades distintas a las pactadas incluso en el supuesto de que por cualquier error en el Proyecto Básico o en el de Ejecución figurasen distintas calidades a las pactadas' (folio 488).

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra establece que conforme a la Ley 490 FN, de prioritaria aplicación sobre los arts. 1281 y s CC aunque exista una 'sustancial identidad normativa' entre ambos textos legales (Leyes 2 y 6 FN), debe estarse para la interpretación de las obligaciones a 'la voluntad que las creó', lo que impide atribuir a las manifestaciones de voluntad de los contratantes un alcance distinto del querido y expresado por ellos, es decir, asigna a la voluntad de los otorgantes una posición prevalente sobre los demás criterios ( SSTSJN 26 enero 1991 [ RJ 1991, 9793], 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347], 28 junio 1995 [ RJ 1995, 5928], 8 octubre 1998 [ RJ 1998, 8598], 22 diciembre 1999 [RJ 2000, 1290 ] y 25 junio 2001 [RJ 2001, 8972]), debiendo estarse al sentido literal de los términos del contrato cuando son claros, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes [ STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881)].

Pueden reputarse 'términos claros' aquellos 'que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas'[ STS 10 noviembre 1956 (RJ 1956, 3811)].

Esto es predicable de la cláusula 7ª.

Por ello no cabe acudir a otras normas interpretativas, ( SSTS 10 mayo 1991 [ RJ 1991, 3622], 1 marzo 1993 [ RJ 1993,2034], 29 marzo 1994 [ RJ 1994,2304], 19 febrero 1996 [RJ 1996, 1412 ] y 20 septiembre 2001 [RJ 2001, 7482]), ni en concreto al art. 1288 CC , precepto que establece que en los supuestos de duda en materia de interpretación ha de estarse a la más favorable para el consumidor, regla de hermenéutica 'contra proferentem' del art. 1288 CC [ SSTS 12 de mayo 1983 ( RJ 1983, 2685), 18 julio 1988 ( RJ 1988, 5725), 22 enero 1999 ( RJ 1999, 417), 8 noviembre 2001 (RJ 2001, 1056)].

d.3 Sobre la forma de valorar los dictámenes periciales se ha pronunciado con reiteración esta Sección [SSAPN 6 octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)].

Si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo teniendo en cuenta que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'[ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

No otra cosa hace la juez de primera instancia al decantarse por el criterio de los peritos Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio de forma razonada y razonable, siendo incierto que sólo haya tenido en cuenta su número.

De todas formas en el recurso no se justifica que deba prevalecer el criterio defendido por Doña. Catalina Antonia y Don. Jeronimo Jon , limitándose la parte apelante a hacer hincapié en lo que dijeron los mismos, pero eludiendo confrontarlo con las razones expuestas por los otros peritos.

-Además, como alega la promotora en su escrito de oposición al recurso, la idoneidad de la madera de pino para uso en exteriores es algo que depende más que de las calidades de factores distintos, como son los posibles tratamientos recibidos por la misma, siendo Don. Gervasio Arsenio (folio 1962) y Hilario Nazario (folio 1793) los únicos peritos que trataron esta cuestión.

Don. Hilario Nazario explicó que 'las tablas colocadas en las tapias son de madera de pino, tratadas con sales, con productos que penetran en el interior y protegen la madera',pero como no se forma una capa de barniz superficial 'presentan un acabado que puede resultar menos estético por su aspecto envejecido característico', y que puede confundirse con el aspecto que tendría una madera dañada sin proteger, siendo el cambio de la madera tras el barnizado espectacular, barnizado que debe realizarse periódicamente según el manual de mantenimiento del Gobierno de Navarra (página 52), habiéndose revirado o combado un 5% aproximadamente del total de las tablas, llegando en algún caso a romperse, desclavarse o fisurarse, por lo que debían ser sustituidas o reparadas, pero sin que procediera la sustitución total porque la normativa mencionada en el informe de Xiloconsult y por Doña. Catalina Antonia era aplicable a las maderas utilizadas en estructuras y en carpinterías de armar (puertas, marcos de ventana, etc...), en las que la madera debe ser lo más homogénea posible y limpia de nudos, pero no se refiere al cierre.

Don. Gervasio Arsenio sostuvo que la madera 'en su día se entregó con un tratamiento de intemperie', pero 'tiene una duración limitada y debe ser renovado cada dos años', permitiendo diferenciar las fotografías entre la madera que ha recibido el cuidado necesario y la que ha sido simplemente abandonada, provocando un deterioro de la misma que de seguir obligará a sustituir las lamas de madera.

Y el Sr. Andres Javier (folio 1919) tras señalar que no había ningún tablero de calidad pésima en las viviendas de ladrillo caravista y un 10% en las blancas, que un 40% alcanzaban la calidad 2 en las blancas y un 90% en las de ladrillo caravista, también sostuvo que no podía exigirse a la madera de un cercado la calidad de la destinada a ebanistería, marcos, puertas, suelos, etc., esto es calidad 1, no obstante lo cual el 30% correspondía a esa calidad, por lo que situado en el informe de Xiloconsult el límite admisible en la calidad 3, admisible en construcción para un cerramiento exterior (página 27), sólo un 10% de las tablillas se encontrarían por debajo, debiendo consistir por ello la reparación en la retirada y posterior reparación de las tablas defectuosas o deformadas en exceso, así como la sustitución de la tornillería de las tablas con anclaje defectuoso (10,12%).

- Doña. Catalina Antonia sostuvo que el cerramiento exterior estaba deteriorado con graves patologías (deformaciones, alabeos y torsión, nudos, existiendo además fallos en la ejecución y arrostramiento), de manera que su calidad no era compatible en edificación, pero no identificó los tableros de madera con defectos, haciendo apreciaciones globales y genéricas.

Por su parte, la clasificación realizada en el informe de Xiloconsult, elaborado por Don. Jeronimo Jon (folios 1181 y s), se basa fundamentalmente en las características de los nudos en caras y cantos, conforme a la UNE-ELa afiliación media a la Seguridad Social aumenta en 32.890 personas en julio-1:2000, describiendo el resto de singularidades que a su juicio incidían en detrimento de la calidad y solidez de las piezas de madera puntualmente a lo largo del informe (bolsas y madera resinada, gemas, azulado, irregularidades en uniones a la perfilería metálica), por lo que como también alega la promotora en su escrito de oposición al recurso esa clasificación puede ser válida para analizar y establecer a nivel teórico una clasificación por calidades de la madera, pero no para determinar si el uso dado en el caso enjuiciado es normal, habitual y adecuado, lo que compete a quienes profesionalmente intervienen en el diseño y dirección de edificaciones, sin que tenga sentido afirmar que una madera con carácter general no es apta para edificación ya que puede tener usos muy diversos, debiendo analizarse por ello si es apta para el uso particular que se le ha dado, que es el de mero cerramiento y ocultación de vistas de la parcela (Don. Hilario Nazario ; minuto 12:15), no existiendo ninguna norma que prohíba la utilización de madera de calidad no alta para cierres de finca (Sr. Andres Javier ).

-El motivo se estima exclusivamente en relación al cerramiento exterior de la vivienda núm. NUM017 ya que aunque el Sr. Andres Javier no menciona en su informe que presente deficiencia alguna sí lo hace Don. Hilario Nazario , proponiendo una reparación específica de 650 euros (folio 1839).

SEXTO.- a)El segundo motivo del recurso persigue la condena de la promotora a ejecutar en las ventanas fijas situadas en la planta primera, dos hojas abatibles en lugar de la única fija existente.

Se alegaba en demanda, en base al informe de Doña. Catalina Antonia , que al constar la carpintería tipo V.9 y V.10 de una tercera parte oscilobatiente y dos terceras partes fijas, la parte fija no permitía la limpieza y mantenimiento de las ventanas, por lo que era necesaria la sustitución integral de las partes fijas por nuevas carpinterías de hojas abatibles desde el interior.

Sostiene la juez de primera instancia que los demás peritos coincidían en señalar que así estaban diseñadas las ventanas, por lo que no se trataba de un problema de incumplimiento contractual, ni se incumplía ninguna normativa, dando soluciones en el acto de la vista para facilitar la limpieza.

b)En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones:

-Nada significa que las ventanas se ejecutaran según proyecto ya que el promotor, conforme al art. 17.3 LOE responde de todo tipo de defecto frente al comprador, inclusive de los de proyecto.

En cuanto a la normativa técnica, el hecho de que no exista ninguna previsión, no implica que no exista defecto constructivo.

- Doña. Catalina Antonia explicó que las ventanas quedaban a una altura inaccesible para un normal uso desde el exterior, no siendo posible su limpieza y mantenimiento (fotografías de su informe o fotografía de la página 14 del informe Don. Hilario Nazario ).

Don. Hilario Nazario señala que 'efectivamente, en ambos modelos de viviendas se diseñaron (proyecto) unos ventanales fijos de gran dimensión de modo que los situados en altura resultan difíciles de limpiar'.

Don. Gervasio Arsenio (páginas 11 y 12 de su informe), afirma que la 'planta baja no representa mayor problema, pero la situada en planta superior requiere la utilización de equipos especiales de seguridad... En el caso de los pareados blancos, al estar situada en plante superior, requiere la utilización de una escalera de seguridad o acceder al cubierto del volumen inferior, sin protección'.

Al ser necesario contratar a equipos especiales, con el coste que ello conlleva, para una labor tan común y necesaria como limpiar una ventana, o tener que subirse desde el exterior a la escalera o a la cubierta sin protección a tres o cuatro metros de altura, con los riesgos que ello conlleva, se infringen los requisitos básicos que debe cumplir la edificación conforme al art. 3 LOE , relativos a la funcionalidad, de 'tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de las instalaciones faciliten la adecuada realización de las funciones previstas en el edificio', a la seguridad, de 'tal forma que el uso normal del edificio no suponga riesgo de accidente para las personas'y a la habitabilidad, de tal forma que sea posible 'un uso satisfactorio del edificio'.

c)El motivo se desestima.

Como alega la promotora en su escrito de oposición al recurso, en la demanda se afirmaba que las ventanas fijas eran inaccesibles para su limpieza y mantenimiento, extremo desmentido por los demás peritos en cuanto sostuvieron que sólo era más incómodo de lo habitual, no incumpliendo normativa alguna, lo que ratificaron en el juicio explicando que la limpieza podía hacerse desde el exterior con una escalera de mano o, incluso, desde el interior accediendo desde la zona del ventanal que puede abrirse con una escobilla limpiacristales de mango largo (minuto 12:34).

Don. Hilario Nazario no sólo afirmó que las ventanas eran difíciles de limpiar sin utilizar escalera, sino además que 'pese a la incomodidad de su limpieza no incumplen normativa alguna y son correctas'.

El Sr. Andres Javier señaló que ni la accesibilidad es nula ni las dificultades se manifiestan en la totalidad de las ventanas, y se soluciona con la práctica de un mantenimiento ligeramente especializado, que no exige gran frecuencia, lo que se desprende del hecho de que sólo en tres de las viviendas visitadas pudiera observar una apreciable suciedad en los vidrios de las ventanas (folio 1925).

Debe tenerse en cuenta que el apartado 2 del art. 3 LOE se remite a la normativa técnica (Código Técnico y normas básicas NBE) a efectos de determinar cuáles son las exigencias o requisitos básicos exigibles, reconociendo Doña. Catalina Antonia que las ventanas fijas son conforme a normativa.

Además, aparecían en las fotografías de la publicidad y presentan una serie de ventajas estéticas: continuidad visual aportando más luz a las viviendas que un cierre opaco.

SÉPTIMO.- a)El tercer motivo del recurso persigue sea condenada la promotora demandada a llevar a cabo el desmontaje y nuevo recibido de todas las carpinterías.

En la demanda se hacía referencia a la existencia de puente térmico por entrada de aire, con remisión a los informes de Doña. Catalina Antonia .

Esta perito en su primer informe, en relación a la fachada norte de las viviendas núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM023 , NUM005 y NUM007 aludía a la 'entrada de aire y viento con carácter de patología por perímetro carpinterías y capialzados de persianas derivándose al falso techo, enchufes e interior de habitaciones' y a la 'falta de aislamiento en recibido de carpintería y capialzado'(documento 44.1 demanda); lo mismo en relación a la fachada de las viviendas núm. NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM024 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM017 y NUM025 , proponiendo como medida reparatoria el sellado y aislamiento por el interior de carpinterías e instalaciones.

En el informe anexo aportado como documento núm. 46 de la demanda (folios 1214 y s), en relación a las fachadas sur y lateral de las viviendas núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM023 , NUM005 y NUM007 , alude a la entrada de aire y viento por 'paneles exteriores tipo Alucobond', debido a una 'incorrecta colocación y/o falta de aislamiento'; lo mismo en relación a la fachada de las viviendas núm. NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM024 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM017 y NUM025 , afirmando en relación a todas las viviendas haber detectado en el 'encuentro de carpinterías exteriores con fachada'la inexistencia total o parcial de aislamiento térmico perimetral de recibido entre premarcos y marcos de carpinterías con fachada, insuficiencia de aislamiento que implicaba un elevado coste energético en calefacción, así como una insuficiencia de confort térmico, siendo imposible lograr una temperatura adecuada a pesar de poner a tope la calefacción, por lo que proponía el desmontaje y nuevo recibido de todas las carpinterías.

b)La juez de primera instancia condena a la promotora a realizar sólo las obras de reparación señaladas por el Sr. Andres Javier que afectan por un lado a las viviendas núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM007 , y por otro a las viviendas núm. NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 , teniendo en cuenta que los Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio coincidían en que no podía hablarse de un puente térmico en términos estrictos, aunque los vecinos se quejasen de un problema de entrada de aire, ya que la carpintería utilizada era de gran calidad y el problema venía en todo caso de un defecto de ejecución del sellado, por lo que no implicaba falta de habitabilidad, siendo por ello los informes de Doña. Catalina Antonia exagerados en sus apreciaciones y en las soluciones que proponía.

c)En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones:

-Se prueba por la declaración de Doña. Catalina Antonia que señaló que había podido comprobar la entrada masiva de aire en las viviendas por insuficiente o inexistente recibo y aislamiento perimetral de las carpinterías (minuto 10:24).

A diferencia de los demás peritos visitó todas las viviendas, en diversas ocasiones y diferentes épocas del año.

Comprobó 'físicamente'los efectos, es decir, que en todas las viviendas entra y se producen grandes corrientes de aire, que sale o se deriva por los enchufes, falsos techos, etc.

Comprobó 'materialmente'las causas, esto es la existencia de los defectos perimetrales en las carpinterías, desmontó piezas de las carpinterías, marcos, raíles de persianas y observó el 'incorrecto recibo y aislamiento a través de juntas de fachada', aportando con sus informes fotografías en las que se puede observar, como señaló la perito en el acto del juicio, que existe un recibido incorrecto del aislamiento, unas veces simplemente no existe, estando vacío el hueco, y otras es mínimo, precario e insuficiente.

-Los otros peritos básicamente criticaron que Doña. Catalina Antonia denominara a la patología de entrada de aire como 'puente térmico',señalando que no existe tal puente o el propio método de comprobación.

Don. Gervasio Arsenio nada analiza o comprueba sobre ese defecto en su informe, señalando sólo que 'algún vecino se queja de entrada de aire en las uniones de carpinterías, si se confirma este defecto, se deberían sellar correctamente estos elementos'(página 11 de su informe).

El Sr. Andres Javier reconoce el defecto parcialmente y en torno a la mitad de las viviendas, determinando la necesidad de reparaciones en alféizares o cajas de persianas, según los casos, en las viviendas núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM007 , por un lado, y NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 , por otro.

Sin embargo, Don. Hilario Nazario reconoce diferente y mayor amplitud del defecto, entendiendo procedente el arreglo del sellado y recibido perimetral en las propias carpinterías (ya no sólo en alféizares o cajas de persiana) y en todas las viviendas (pág. 15, 50 y s. de su informe).

Existen importantes contradicciones entre los peritos, presupuestando el Sr. Andres Javier 1.750 euros, mientras Don. Hilario Nazario lo hace en 8.000 euros de ejecución material, 500 euros por cada una de las dieciséis viviendas.

Al menos habría de estimarse el recurso en los términos señalados por Don. Hilario Nazario .

c)El motivo se estima en parte.

-Vuelve la parte apelante a basarse en las opiniones de Doña. Catalina Antonia , sin justificar que su criterio sea más acertado que el defendido por los otros peritos, que están de acuerdo en que se producen algunas entradas de aire por defectos puntuales de sellado.

-El perito Don. Hilario Nazario señala que por el contorno de los ventanales de gran dimensión se producen filtraciones de aire, especialmente en los de la planta NUM016 orientadas al norte de los pareados de ladrillo caravista, no habiendo sido adecuada la ejecución del recibido y/o sellado perimetral, dejando zonas por las que el aire penetra al interior, sin que el problema procediera del revestimiento de chapa de las fachadas sino del recibido de las ventanas, existiendo puente térmico por su sellado deficiente (folio 1801).

Tras hacer constar que el material de carpintería empleado es de muy alta calidad, el Sr. Andres Javier señala ciertas deficiencias en los remates de ejecución en algunas viviendas, sin que se trate de un defecto generalizado, ciertos defectos de ejecución que exigen un sellado adecuado en encuentros de paredes con alero, como en el de las chapas de alféizar con los antepechos, en los que se dan distintos casos, así como ligeros flujos a través de los puntos de entrada y salida de las cintas de maniobra de las persianas en las carpinterías con persianas, pero no aprecia las inequívocas señales de manchado de paredes correspondientes a una considerable circulación de aire a través de los contornos de las ventanas, las cajas de persianas y los mecanismos de electricidad.

En cuanto al sellado perimetral, así como los encuentros del despiece de placas de aluminio, considera que en general se encuentran en buenas condiciones aunque pueden existir discontinuidades en puntos muy concretos o limitados de algunas viviendas, por lo que la reparación se debe limitar al cierre y sellado de los puntos que puedan facilitar la excesiva entrada de aire y de los defectos parciales en la ejecución señalados.

Por su parte Don. Gervasio Arsenio señala no haber sido capaz de percibir el hecho de la entrada de aire en la unión entre carpinterías.

-Como alega la promotora en su escrito de oposición al recurso se desconocen las concretas comprobaciones realizadas por Doña. Catalina Antonia .

En el acto del juicio, a preguntas del letrado de la parte actora, manifestó haber hecho catas y desmontado marcos y perfiles perimetrales de las carpinterías para examinar el encuentro/recibido entre carpinterías y premarcos (minuto 10:24), pero posteriormente, a preguntas del letrado de la promotora, reconoció que sólo había desmontado y examinado algunos de los huecos donde van encastradas las cintas de las persianas, recogido en las fotografías aportadas con el informe anexo, sin hacer catas destructivas (minuto 12:34).

Los demás peritos coincidieron en que desde esos huecos no se puede comprobar el estado del recibido o encuentro entre marco y premarco de las carpinterías, ya que al ser éstas de tipo monobloc la caja de la cinta está insertada dentro del marco, no siendo posible ver dicho encuentro sin desmontar con una actuación destructiva las tapas perimetrales de los marcos de las ventanas, lo que ningún perito hizo, ni Doña. Catalina Antonia (minuto 10:45).

Por otro lado, Don. Hilario Nazario y Gervasio Arsenio no apreciaron la existencia de las manifestaciones típicas de la patología denunciada (minutos 12:37 y 12:38).

Tampoco consta que el sistema de observación física de las entradas de aire de Doña. Catalina Antonia sea mejor o diferente.

-El motivo se estima exclusivamente en relación al sellado de los contornos de los grandes ventanales de las viviendas, al tratarse de una reparación cuya necesidad justifica el informe Don. Hilario Nazario (folio 1801), reparación que debe añadirse a las señaladas por el Sr. Andres Javier .

OCTAVO.-a)El cuarto motivo del recurso persigue sea condenada la promotora demandada a colocar o suplementar bajo los paneles de fachada metálica, como medida paliativa, el aislamiento, colocando aislamiento de alta densidad hasta llegar a 6-8 cm de espesor y recolocar después los paneles.

En la demanda se hacía remisión a los informes de Doña. Catalina Antonia .

Esta perito en el primer informe sólo hace referencia a la falta de aislamiento de la fachada norte de las viviendas núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM023 , NUM005 y NUM007 .

En el informe anexo, en relación a las fachadas sur y lateral de las viviendas núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM023 , NUM005 y NUM007 y la fachada de las viviendas núm. NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM024 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM017 y NUM025 , alude a la 'incorrecta colocación y/o falta de aislamiento'.

La juez de primera instancia no considera acreditado el insuficiente aislamiento de las fachadas siguiendo el criterio de los Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio , aunque hubiera manifestado Doña. Catalina Antonia en el acto de la vista que realizó una cata destructiva la semana anterior, comprobando que no se cumplía lo indicado en el proyecto y que el aislamiento colocado es peor que el proyectado, ante la 'ausencia clara de justificación y de prueba'en sus informes, 'tanto en lo que describe como en lo que pretende reparar',siendo exagerada y desproporcionada la reparación pretendida.

b)En el recurso se realizan una serie de alegaciones:

- Doña. Catalina Antonia comprobó físicamente los efectos de la patología en todas y cada una de las viviendas, indicando que no es posible obtener un suficiente confort térmico, es decir mantener las viviendas en una temperatura adecuada cuando hace frío en el exterior (minutos 10:24 y s).

Visitó las viviendas en pleno invierno, en el mes de febrero, comprobando la grave inexistencia de confort térmico pese al despilfarro energético.

En el acto del juicio expuso los resultados de una cata destructiva, perforando los muros (minuto 10:26), lo que vino a ratificar el defecto ya que estando proyectado un aislamiento de 3.5 mm de poliuretano proyectado, en la cata se comprobó que el ejecutado es simple manta de lana de 4 cm, sin lámina para vapor, mucho peor y totalmente insuficiente, lo que comprobó tras realizar los cálculos ya que la conductividad del material instalado es mucho peor y si se moja pierde toda cualidad de aislamiento que pudiera tener.

Don. Eduardo Basilio confirmó también la existencia del defecto de confort térmico, acudiendo a la realización de la cata.

-En sus informes Don. Hilario Nazario y Gervasio Arsenio no analizan siquiera esta cuestión.

En el acto del juicio negaron genéricamente la existencia del daño, más bien sosteniendo que la tesis de Doña. Catalina Antonia es exagerada.

Don. Gervasio Arsenio no niega la patología en su informe, señalando únicamente en la página 11 que la 'falta de aislamiento, caso de existir, es responsabilidad del diseñador del proyecto'.

Tampoco el perito Sr. Andres Javier comprueba o justifica técnicamente que no existía defecto.

Se limita a criticar el método de razonamiento llevado a cabo por Doña. Catalina Antonia .

-En cuanto a las reparaciones se califican de exageradas, pero ninguna otra se propone.

c)El motivo se desestima, volviendo a realizar la parte apelante un examen parcial e interesado de los distintos dictámenes periciales.

-Como se alega por la promotora en su escrito de oposición al recurso, en el primer informe sólo se señalaba la insuficiencia de aislamiento en la fachada norte de los pareados de ladrillo, lo que implicaba falta de habitabilidad, sin explicar las comprobaciones, ensayos, cálculos o daños que fundaran ese criterio, ni cuestionar las soluciones de aislamiento previstas en proyecto, que constan en el plano C.03 del proyecto.

Posteriormente, en el informe anexo se hace extensible la falta de aislamiento al resto de las fachadas aludiendo de forma genérica a la 'incorrecta colocación y/o falta de aislamiento'.

No se aporta prueba acreditativa del insuficiente aislamiento, ni de sus consecuencias, ni de la idoneidad de la reparación propuesta, a pesar de ser una cuestión objetivable y medible el confort térmico, como el excesivo gasto energético.

El resto de peritos no aprecian la existencia de daños concretos que puedan asociarse a una insuficiencia de aislamiento (minuto 12:50).

-Es cierto que Doña. Catalina Antonia hizo referencia a una cata destructiva, pero su valor probatorio es cuestionable por tratarse de una manifestación novedosa, lo que puede contravenir el principio de preclusión que rige en el derecho civil.

Además, tampoco se ha probado que el aislamiento de manta de roca sea peor que el proyectado e insuficiente, conforme al criterio de los peritos Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio (minuto 12:41), habiendo señalado Don. Hilario Nazario que el aislamiento de la vivienda es doble (minuto 12:45), el existente en el interior de la cámara de fachada, que no puede mojarse al estar completamente cerrado entre dos paredes de ladrillo, y el de refuerzo de manta de roca colocado entre el paño exterior de la pared de fachada y el revestimiento metálico de ésta, por lo que se descarta la insuficiencia en el aislamiento (minutos 12:41 a 12:48).

Por ello, es una actuación desproporcionada la reparación general solicitada en la demanda.

NOVENO.-a)El quinto motivo del recurso persigue la condena de la promotora a reparar el 'goterón de alero de las viviendas'.

Se alegaba en demanda, con base en el informe de Doña. Catalina Antonia , que en el encuentro alero-goterón se producían humedades en las viviendas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

Sostiene la juez de primera instancia que el Sr. Andres Javier no consideraba que existiera ese defecto.

b)En el recurso se alega que Don. Hilario Nazario admite, siquiera en relación a determinadas viviendas, la existencia del defecto (pág. 17 de su informe) y además el perito Don. Gervasio Arsenio acredita la existencia generalizada del defecto, aunque señale, cuestión irrelevante, que el defecto es de proyecto, al afirmar en la página 15 de su informe que la 'empresa constructora realizó este detalle de obra según las indicaciones de la dirección técnica. La idea del arquitecto no era otra que tapar el canto de forjado con elemento metálico delantero, pero la realidad es que el canto de forjado se ve desde la planta baja y se observan las manchas producidas por los goteos de agua. Visto el resultado se deberían prolongar estos goterones superiores para que cumplan su función. No obstante debe ser considerado como un problema de diseño y no de ejecución de obra, por lo que no es imputable a la constructora'.

c)El motivo se estima en relación a las viviendas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

Como alega la promotora en su escrito de oposición al recurso, es cierto que Don. Hilario Nazario se refiere en su informe (folio 1803) a las viviendas núm. NUM001 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , pareados de ladrillo caravista, cuando la demanda refería el defecto a los pareados blancos.

Pero Don. Gervasio Arsenio en su informe (folio 1967), tras señalar que el remate del alero de la cubierta está compuesto por un elemento metálico en sección 'U',que 'recoge'la totalidad del perímetro de la cubierta escondiendo el canto del forjado inclinado la terminación de la cubierta de chapa, elemento metálico que se halla separado del forjado para que el agua circule entre ambos, señala que el problema es que en 'algunas casos el goterón superior no está cumpliendo bien su función y el agua ante la ausencia de un elemento saliente que la escupa hacia el vacío, resbala por el canto del forjado manchando este último y provocando algunas manchas de humedad'.

DÉCIMO.- a)El sexto motivo del recurso persigue la condena de la promotora a 'reparar los óxidos en todas las puertas de acceso peatonal de las viviendas'.

Se alegaba en la demanda, con base en el informe de Doña. Catalina Antonia , que desde el primer año estaban oxidadas las puertas de acceso debido a una mala ejecución por deficiente preparación del soporte y/o deficiente lacado de las carpinterías, proponiendo como reparación llevar a cabo un 'nuevo lacado del conjunto, comprendiendo cepillado y rascado de óxidos, limpieza manual de la superficie y desengrasado; dos manos de imprimación antioxidante, plastecido esmerado y lijado; dos manos de acabado de esmalte especial de exteriores'.

Señala la juez de primera instancia que reconocen tal defecto los Srs. Andres Javier y Gervasio Arsenio , si bien este último lo atribuye a un problema de mantenimiento, condenando a la promotora a reparar las puertas sólo y exclusivamente en los defectos especificados en la pericial del Sr. Andres Javier (desplomes y ajustes), relativos a las viviendas núm NUM026 , NUM005 , NUM007 , NUM009 y S.

b)Se alega en el recurso que nada dice la sentencia acerca de las oxidaciones, a pesar de que todos los peritos, inclusive el Sr. Andres Javier , reconocen las mismas.

En concreto el Sr. Andres Javier admite las oxidaciones y establece que es necesario aplicar pintura galvanizante en las dieciséis viviendas objeto de la demanda (pág. 18 y 19 de su informe), y cuadro final de valoración de reparaciones, 'galvanizado puertas'.

Se trata de una incongruencia por omisión.

c)El recurso se estima en parte.

Los Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio coincidieron a la hora de señalar el error en que incurría Doña. Catalina Antonia : al tratarse de puertas galvanizadas no se había producido una oxidación ordinario, ni era necesario el lacado, sino aplicar una pintura especial en los puntos concretos de deterioro (minutos 13:11 y s).

La congruencia de la sentencia, que ha de apreciarse confrontando lo solicitado por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador ( STC 67/1993, de 1 marzo [RTC 199367; STS 25 enero 1994 [RJ 1994, 440]; STSJ de Navarra 22 octubre 1994 [RJ 1994, 9025], 'impide dar más de lo pedido, distinto de lo pedido o dejar sin decidir alguna petición'( STS 2 noviembre 1993 [RJ 1993 , 8567], 30 junio 1997 [RJ 1997, 5409]).

Pero también la jurisprudencia ha precisado que la armonía entre los 'pedimentos' de las partes y la sentencia no implica 'necesariamente' un 'acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad'(28 octubre 1970 [RJ 1970, 4247], 6 marzo 1981 [RJ 1981, 902], 27 octubre 1982 [RJ 1982, 5577], 28 enero [RJ 1983, 393], 16 febrero [RJ 1983, 1039] y 30 junio 1983 [RJ 1983, 3698], 19 enero 1984 [RJ 1984, 353], 9 abril [RJ 1985, 1687] y 13 diciembre 1985 [RJ 1985, 6526], 10 junio 1988 [RJ 1988, 4816], 3 marzo 1992 [RJ 1992, 2156], 21 diciembre 1999 [RJ 1999, 9357]).

Por ello, no existe inconveniente alguno para condenar a la promotora a realizar una reparación diferente a la solicitada en demanda si la prueba practicada ha demostrado que es la apropiada.

UNDÉCIMO.-a)El séptimo motivo del recurso persigue la condena de la promotora a sustituir el tubo coaxial a fachada en la vivienda núm. NUM003 por dos tubos de salida y entrada de aire a cubierta.

Se alegaba en la demanda, con base en el informe de Doña. Catalina Antonia , que las 'calderas, si bien son estancas, están funcionando como atmosféricas, al ser incorrectos los circuitos y tubos de evacuación de gases', de manera que no los evacuan bien, 'bloqueándose y parándose y generan grave riego para los usuarios', además de incumplirse la normativa, habiendo clausulado Gas Navarra en algún caso la caldera al 'detectarse una cantidad de CO2 muy superior a la normal y perjudicial para la salud de las personas'.

Y como medidas reparatorias se solicitaba 'revisar las instalaciones por empresa homologada, adaptar el circuito para que sea propio de las calderas estancas y sustituir el tubo coaxial que va a fachada por dos tubos separados con extracción a cubierta'.

b)Sostiene la juez de primera instancia que Don. Hilario Nazario , Andres Javier y Gervasio Arsenio coinciden en considerar que la normativa alegada no es de aplicación, siendo además 'esencial destacar que es un hecho constatable que las calderas y sus instalaciones fueron revisadas antes de la entrega por el organismo de control autorizado para ello, que la instalación realizada es la correcta según el RITE vigente en la época y que tal como señala Don. Hilario Nazario Gas Navarra realiza las correspondientes revisiones no suministrando gas a las instalaciones que no funcionan correctamente', por lo que acreditado 'como parece ser'la existencia de algún defecto en el funcionamiento 'será responsabilidad de la empresa instaladora debiendo exigirse en su caso al servicio técnico de mantenimiento'.

c)En apoyo del motivo se alega que el propio perito Sr. Andres Javier establece en su informe que 'la salida de los productos de la combustión debe distar como mínimo 0,40 m de cualquier abertura destinada a la ventilación de los locales'(folio 1947) y el tubo ejecutado en la vivienda núm. NUM003 sale justo al lado de la abertura destinada a la ventilación, cuestión que no es baladí por entrañar graves peligros de revocos e intoxicaciones, lo que consta en la fotografía del perito Don. Hilario Nazario (folio 1810), no siendo cierto que fuera revisada la instalación antes de la entrega por un organismo técnico de control ni inspeccionada por Gas Navarra, sino que es el propio instalador gremio de la promotora que emite un certificado, el cual se lleva únicamente a sellar al organismo de control.

d)El motivo se estima.

En contra de lo que sostiene la promotora en su escrito de oposición al recurso no se trata de una cuestión nueva, ya que en su informe Doña. Catalina Antonia aludía a las distancias mínimas (folio 861), aunque lo hiciera citando normativa no aplicable, lo que puede salvar el principio iura novit curia, debiendo tenerse en cuenta que en su informe el Sr. Andres Javier no pone en duda que se trate de rejillas de ventilación (folio 1956 y s), lo que tampoco fue cuestionado por los peritos en el juicio.

DUODÉCIMO.- a)El octavo motivo del recurso persigue se condene a la promotora a ejecutar 'una salida individual de estos humos para evitar la interconexión de gases con el resto de las chimeneas situadas a una misma cota de coronación dentro de un mismo remate estético'.

Se alegaba en la demanda, con apoyo en el informe de Doña. Catalina Antonia , que existían problemas de tiro y revoques en la salida de humos de la chimenea de planta baja.

La juez de primera instancia sigue el criterio de los peritos Don. Hilario Nazario , que no encontró problema alguno, y Barberena, que sostuvo que no hay problema constructivo ya que las viviendas se entregaron sin los hogares y si algún vecino asumió elevar la altura ha sido voluntariamente.

b)El motivo se limita a las viviendas de ladrillo caravista núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

En apoyo del mismo se realizan una serie de alegaciones:

-Siendo cierto que no se entregaron las viviendas con hogar-chimenea en salón, sí que se entregó y formaba parte de la obra la preinstalación de la chimenea, esto es el propio tubo que sube y corona en cubierta, coronación en la que precisamente se produce el defecto de estar a la misma altura que otras salidas, por lo que si los propietarios quieren colocar un hogar en el salón no tienen por qué realizar actuación alguna sobre el conducto, que es propio de la casa adquirida.

- 'Lógicamente'constituye un defecto que los tubos coronen a la misma altura y se produzcan revocos, comprobados por Doña. Catalina Antonia .

El Sr. Andres Javier no ha encendido ni visto en funcionamiento ninguna chimenea de salón.

-Los propietarios de la vivienda núm. NUM007 elevaron en cubierta por su cuenta el tubo de la chimenea del salón, habiendo así desaparecido el problema, lo que demuestra la necesidad de elevar el conducto de las viviendas.

c)El motivo se desestima por reincidir la pare apelante en el error de basar sus alegaciones en el informe de Doña. Catalina Antonia sin justificar que su criterio sea mejor.

Don. Hilario Nazario señala en su informe que el funcionamiento de una chimenea depende de muchos factores y no sólo del remate exterior (página 28 de su informe), sin que el hecho de que haya sido modificado por un vecino para mejorar el tiro de la chimenea suponga que los demás deban hacerlo (folio 1814).

En el mismo sentido el Sr. Andres Javier señala que 'el correcto tiro de una chimenea de hogar depende no sólo de la salda de humos, sino del propio diseña, formas y dimensiones del hogar de combustión, que debe ser adecuado al volumen de la habitación. altura de colocación, orientación de la boca, etc..'(página 34 de su informe) y al entregarse las viviendas sin los hogares el problema no es defecto constructivo ni cabe reclamar al promotor (folio 2071).

Y Don. Gervasio Arsenio se pronuncia de forma condicional 'si realmente se confirma que existe un problema...'(folio 1977).

Como alega la promotora en su escrito de oposición al recurso nada se explica sobre las comprobaciones realizadas por Doña. Catalina Antonia y no consta que hubiera encendido las chimeneas para comprobar su funcionamiento, estando acreditado que en los pareados blancos no existe si quiera en proyecto la preinstalación para chimenea-hogar y en los de ladrillo caravista algunos propietarios no instalaron el hogar.

DECIMOTERCERO.- a)El noveno motivo del recurso persigue la condena de la promotora a colocar los puntos de luz previstos en el proyecto de ejecución en relación a las viviendas núm. NUM011 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

Se alega en el recurso que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre los puntos de luz, siendo reconocida expresamente su inexistencia y procedencia de la condena por el Sr. Andres Javier (página 35 de su informe y anexo final de evaluación de reparaciones).

b)El motivo se estima.

El Sr. Andres Javier al referirse a la patología general 07, 'punto de luz estanco', del informe de Doña. Catalina Antonia señala que en 'el proyecto de ejecución (plano IE04) se contemplan dos apliques exteriores en planta alta, uno en cada fachada',añadiendo que supone que 'la demanda se refiere a éstos, que en efecto debieron colocarse'(folio 2072).

Y, en contra de lo que alega la promotora en su escrito de oposición al recurso, sí se plantea en el anexo de valoración del informe de Doña. Catalina Antonia una reparación al respecto, consistente en su colocación (p.e. folio 1025).

En cuanto a la concreta ubicación de los puntos de luz, puesta en duda por la promotora (alega que los puntos de luz a que se refiere el Sr. Andres Javier son dos apliques previstos en las terrazas a fachada en planta alta, por lo que no es claro que se esté refiriendo a los mismos puntos de luz estancos a jardines a los que se refiere Doña. Catalina Antonia ), es una cuestión secundaria a resolver en ejecución de sentencia, si las partes no se ponen de acuerdo, ya que está acreditado que no se colocaron todos los puntos de luz.

DECIMOTERCERO.- Defectos particulares de las viviendas.

1. Vivienda núm. NUM001

-Baldosas rotas en la cocina.

a) En el recurso se alega que el defecto se admite expresamente por el Sr. Andres Javier (folio 2074), siendo rechazado por la juez de primera instancia al haber manifestado Don. Gervasio Arsenio que fue reparado en los repasos finales de obra.

b) El motivo se estima ya que al no aportar Don. Gervasio Arsenio fotografía acreditativa de la reparación de las baldosas rotas (folio 1983) debe entenderse subsistente el defecto.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

-Incorrecto barnizado de la puerta del baño de planta NUM016 .

a) En el recurso se alega que la sentencia guarda silencio, siendo el defecto expresamente admitido por Don. Hilario Nazario (folio 1824), mientas que los demás peritos no señalan nada al respecto.

b) El motivo se estima por la misma razón.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

2. Vivienda núm. NUM003 .

a) En el recurso se alega que a pesar de lo que se sostiene en la sentencia apelada el defecto de mancha de humedad en la pared del dormitorio se reconoce por el perito Don. Hilario Nazario (folio 1829).

b) El motivo se estima.

Doña. Catalina Antonia refiere en su informe, aportando fotografía, la existencia de la mancha de humedad (folio 904), lo mismo que Don. Hilario Nazario (folio 1829), debiendo entenderse subsistente el defecto al no aportar los Srs. Andres Javier (folio 2075) y Gervasio Arsenio (folio 1989) fotografía acreditativa de la reparación.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

3. Vivienda núm. NUM005 .

a) Se alega en el recurso que el defecto de puerta blindada abombada y rayada se admite expresamente, en contra de lo dicho por error en la sentencia apelada, en el informe Don. Hilario Nazario (folio 1830), además de la evidencia gráfica del informe de Doña. Catalina Antonia (folio 909).

b) El motivo se estima en parte.

Aunque tanto Don. Hilario Nazario (folio 1830) como Don. Gervasio Arsenio (folio 1991) señalen en sus informes que existen unas rayas en la puerta de entrada, éste último añade que no puede conocerse cuándo se produjeron (antes o después de la entrega de la vivienda) ya que no aparecen en la lista de repasos entregada en su día a la promotora al firmar la escritura pública de compraventa.

Sin embargo, omiten señalar si está o no abombada, por lo que ha de estarse a lo señalado por Doña. Catalina Antonia .

4. Vivienda núm. NUM007 .

a) Humedades en el interior de la vivienda.

Se alega en el recurso que están acreditadas por las fotografías de Doña. Catalina Antonia (folio 918), no desacreditadas por el Sr. Andres Javier , y su existencia no es negada por los demás peritos, incluso Don. Hilario Nazario presupuesta dentro de las reparaciones que señala la de humedades.

b) El motivo se estima.

Nuevamente debe señalarse que al no aportar ninguna fotografía de la reparación el Sr. Andres Javier en su informe (folio 2076), no puede considerarse reparado el defecto.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que ya no existe el defecto.

-Filtraciones por agua en fachada norte cubierta.

a) Se alega en el recuso que no sólo están recogidas en fotografías aportadas con el informe de Doña. Catalina Antonia (folio 921), no negándolas ningún perito, sino que además el propio Sr. Andres Javier las admite expresamente en su informe (folio 2076): 'filtración diedro fachada, nuestro precio 270', habiendo confundido la sentencia apelada estas filtraciones, que son en diedro de fachada norte de cubierta, con anteriores filtraciones en el otro diedro de fachada, sobre las que sí condena al admitirse también por el citado perito.

b) El motivo se estima.

En el escrito de oposición al recurso la promotora alega que 'no se advierte error alguno en la sentencia respecto a las filtraciones en diedro de fachada, a cuya reparación es condenada expresamente la promotora, sin distinguir a qué diedros se hace referencia, siendo innecesaria la revisión planteada'.

5.Vivienda núm. NUM011 .

a) Los defectos señalados en el informe de Doña. Catalina Antonia , a saber, filtraciones de agua en los muros de hormigón armado del sótano, perforaciones en los encofrados del muro, la pletina metálica de la fachada está defectuosa, fisuras de retracción-dilatación del yeso, humedades en las bajantes fecales diedro garaje, puerta corredera del baño no ajusta y filtraciones en la carpintería del txoko, son rechazadas por la juez de primera instancia al no ser reconocidos por los otros peritos.

En el recurso se realizan una serie de alegaciones:

- Doña. Catalina Antonia describe todos y cada uno de los defectos, aportando fotografías en las que se pueden comprobar (folios 947 y s).

Los demás peritos no dan fundamentación adecuada alguna para que pueda destruirse la prueba proporcionada.

Así el Sr. Andres Javier sólo menciona dos de los siete defectos y nada justifica (folio 2077).

Don. Hilario Nazario sólo ve la vivienda desde el exterior, sin entrar a la misma, y Don. Gervasio Arsenio no revisa la mayoría de los defectos reclamados.

-De todos modos Don. Hilario Nazario reconoce todos los que puede ver desde fuera, salvo el relativo a la pletina (folio 1832) y Don. Gervasio Arsenio admite expresamente la existencia de fisuras retracción yeso y puerta corredera baño que no ajusta (folio 2003).

-Los únicos defectos negados expresamente son evidentes a la luz de las fotografías aportadas.

En las mismas aparecen claramente los defectos en la pletina metálica y en cuanto a las filtraciones de la carpintería del txoko puede verse la chapuza ejecutada, ya que después de recrecerse la rampa del garaje con reparaciones infructuosas, el recrecido ha quedado por encima de la carpintería, la cual queda sin escalón, esto es sin protección ante la bajada de agua por el desnivel, provocando filtraciones en el interior.

-La condena de la promotora debe extenderse a reparar todos los defectos, salvo humedades en bajantes al haber sido ya reparadas.

b) El motivo se estima.

Debe darse prevalencia al informe de Doña. Catalina Antonia por explicar en su informe los defectos que aprecia en la vivienda núm. NUM011 , aportando además fotografías (folios 947 y ss).

Por el contrario, aparte de que Don. Hilario Nazario reconoce la aparición de manchas de filtraciones en los muros de hormigón del sótano por fallos puntuales de ejecución, así como la existencia de filtraciones por una bajante de fecales y por la esquina de la ventana del txoko (folio 1832) y Don. Gervasio Arsenio la existencia de fisuras por retracción del yeso y que la puerta corredera del baño no ajusta (folio 2003), no son convincentes a la hora de negar la existencia de los demás defectos, pues Don. Hilario Nazario se limita a señalar que 'no se ve la pletina defectuosa' y Don. Gervasio Arsenio que el propietario no le indicó esa patología por lo que entendía que se solucionó en las 'obras anteriores a la entrega definitiva'.

Por otro lado, el Sr. Andres Javier en su informe se limita a negar dos de las deficiencias, sin dar explicación alguna (folio 2077).

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo alguna de las reparaciones si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

6. Vivienda núm. NUM013 .

-Defecto de lajas en fachada.

a) Se alega en el recurso que si bien no quedó acreditado que la falta de rejunte general sea un defecto, sin embargo el aplacado de lajas de la vivienda núm. NUM013 posee varios defectos puntuales de ejecución, como se acredita con el amplio reportaje fotográfico de Doña. Catalina Antonia , existiendo zonas con piezas caídas, sin apoyo, mallazo sin protección, etc, describiendo las reparaciones en el documento núm. 44.2, Patologías particulares, apartado 'Lajas Piedra Fachada. Irregularidades', lo que no es combatido por el Sr. Andres Javier que sólo señala que el no rejunte de las lajas no es defecto, ni por los peritos Don. Hilario Nazario y Gervasio Arsenio que no visitaron la vivienda, ni analizan por tanto la cuestión.

b) El motivo se desestima al no justificarse que el criterio de Doña. Catalina Antonia deba prevalecer.

Los Srs. Andres Javier , Hilario Nazario y Gervasio Arsenio negaron en sus informes (folios 2072, 1815 y 1816, 1978) y en el acto del juicio que la falta de rejunte (relleno con mortero de los intersticios de las piedras) constituya una deficiencia, siendo las irregularidades en el despiece y colocación de las lajas de piedra, esquinas salientes y demás cuestiones señaladas como defectos por Doña. Catalina Antonia consecuencias normales del aspecto y estética propios del material empleado (minutos 14:15 a 14:18), lo que implícitamente se admite en el recurso, pretendiendo, sin embargo, que se haga ese rejunte en la vivienda núm. NUM013 .

-Defectos en el jardín de la vivienda, descritos en el informe de Doña. Catalina Antonia .

a) Se alega en el recuso que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el defecto, no contradicho por el perito Sr. Andres Javier (folio 2078).

b) El motivo se estima.

En el informe de Doña. Catalina Antonia se hace referencia a que la lámina drenante de polietileno queda a la vista sin protección (folio 1014), lo que es admitido por el Sr. Andres Javier (folio 2078).

7. Vivienda núm. NUM014 .

-Defectos del jardín principal.

a) Se alega en el recurso que son admitidos y comprobados expresamente por el perito Don. Gervasio Arsenio (folio 2008).

b) El motivo se estima ya que si el Sr. Andres Javier no aporta fotografía acreditativa de la reparación (folio 2078) debe entenderse subsistente el defecto.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

-Puerta interior de la vivienda que no cierra.

a) Se alega en el recurso que es admitida por el Sr. Andres Javier (folio 2078), no negándose por los otros peritos.

b) El motivo se desestima.

Aunque tanto el Sr. Andres Javier (folio 2078) como Don. Gervasio Arsenio (folio 2008) aludan a ese defecto, éste último añade que pudieron producirse después de la entrega de la vivienda ya que no aparece en la lista de repasos entregada en su día a la promotora al firmar la escritura pública de compraventa.

-Filtraciones en el interior.

a) Se alega en el recurso que son evidentes a la vista de las fotografías que se aportan con el informe de Doña. Catalina Antonia (folio 966).

b) El motivo se estima ya que al no aportar los Srs. Andres Javier (folio 2078), Hilario Nazario (folio 1834) y Gervasio Arsenio (folio 2009) fotografías acreditativas de haber sido reparadas las filtraciones, debe entenderse subsistente el defecto.

Cuestión distinta es, lógicamente, que no tenga que llevarse a cabo la reparación si al ejecutar la sentencia se constata que el defecto ya no existe.

-Revestimiento de paramentos y ventana del txoko.

a) En relación a los paramentos se alega en el recurso que en la memoria de calidades, anexa al contrato de compraventa (documento núm. 31 demanda), se señala en el apartado de revestimientos que los 'acabados en paredes serán de enlucido pintado con pintura plástica lisa',siendo la única excepción los cuartos húmedos que van alicatados de suelo a techo, habiendo sido entregadas las paredes de txoko, no obstante, con gotelé acabado de menor calidad.

Y en cuanto a la persiana se alega que tanto en la memoria de calidades como en la publicidad todas las ventanas incorporan persianas que 'serán de aluminio lacado con aislamiento térmico de espuma de poliuretano incorporado',a pesar de lo cual la vivienda fue entregada sin persiana en la carpintería del txoko, lo que también supone una merma de calidad, incurriendo la juez de primera instancia en un error ya que los incumplimientos quedan totalmente reconocidos por el Sr. Andres Javier , tratándose de una cuestión incontrovertida.

b) El motivo se estima.

El Sr. Andres Javier reconoce tanto que en el proyecto no se contemplaba ningún paramento con 'gota'(folio 2082), como que las 'informaciones de proyecto y publicidad suponen la existencia de persiana en todas las ventanas'.

Y en el mismo sentido se expresa el perito Don. Eduardo Basilio (folio 1236).

No ofrece duda alguna que los acabados en las paredes debían realizarse con pintura plástica lisa, por así establecerse en la memoria de calidades del tríptico publicitario y del contrato privado de compraventa.

Y la duda que pudiera plantear la memoria de calidades, ya que no indica qué ventanas llevan persiana, limitándose a señalar que 'serán de aluminio lacado con aislamiento térmico de espuma de poliuretano incorporado',debe resolverse en favor de los compradores, ex art. 1288 CC .

La tesis interpretativa defendida por la promotora en su escrito de oposición al recurso es contraria a la mantenida por su propio perito.

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 8 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8598), 'la desviación sobre las previsiones contractuales en la construcción de las viviendas vendidas constituye o representa un incumplimiento o, más precisamente, un cumplimiento inexacto, imperfecto o deficiente de las obligaciones asumidas por la promotora-vendedora, en cuanto las viviendas ejecutadas para su entrega a los compradores no se ajustan íntegramente a las características pactadas', añadiendo que cumplir una obligación es 'satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual', de forma que 'si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a la convenida'( SSTS 3 marzo 1979 [RJ 1979, 1184 ] y 2 noviembre 1994 [RJ 1994. 8364]).

8. Vivienda núm. NUM015 .

a) Rechaza la juez de primera instancia los defectos señalados en el informe de Doña. Catalina Antonia al no coincidir en su descripción los demás peritos.

Se alega en el recurso que además de que los defectos se acreditan gráficamente en el citado informe (folios 969 y ss), los demás peritos admiten parte de los mismos (Sr. Andres Javier , folio 2078; Don. Hilario Nazario , folio 1835; Don. Gervasio Arsenio , folios 2010 y 2011), solicitando la condena a reparar los defectos consistentes en puerta corredera baño aplomada, puerta dormitorio con golpe y defecto del peldaño.

b) El motivo se estima en parte.

Se considera acreditado el defecto de 'puerta corredera baño aplomada'al recogerse en los informes de Doña. Catalina Antonia y del Sr. Andres Javier .

También el defecto del peldaño en base al informe de Doña. Catalina Antonia , al no hacer referencia al mismo los demás peritos.

Por el contrario, se rechaza el defecto 'puerta dormitorio con golpe'al señalar Don. Gervasio Arsenio que no aparece en la lista de repasos entregada en su día a la promotora al firmar la escritura pública de compraventa, pudiendo haberse producido con posterioridad.

DECIMOCUARTO.-De conformidad con el art. 398 LECiv no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona en el juicio Ordinario 697/2010, y, en su virtud, se estima en parte la demanda condenando a Neinor:

A)A reparar las patologías generales que a continuación se indican.

1. Reparar las tablas del cerramiento exterior de las siguientes viviendas: Vivienda NUM000 , 11 tablas; Vivienda NUM001 13 tablas; vivienda NUM002 , 7 tablas; vivienda NUM003 , 7 tablas; vivienda NUM004 , 11 tablas; vivienda NUM005 , 11 tablas; vivienda NUM007 , 14 tablas; vivienda NUM008 , 22 tablas; vivienda NUM009 , 31 tablas; vivienda NUM010 , 10 tablas; vivienda NUM011 , 11 tablas; vivienda NUM012 , 27 tablas; vivienda NUM013 , 26 tablas; vivienda NUM014 , 23 tablas; vivienda NUM015 , 24 tablas; tablas de la vivienda NUM017 conforme al informe Don. Hilario Nazario (folio 1839).

2. Realizar las reparaciones indicadas en el informe del Sr. Andres Javier tendentes a evitar la entrada de aire y que afectan por un lado a las viviendas núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM007 y, por otro lado, a las núm. NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 .

3. Realizar el sellado de los contornos de los ventanales de gran dimensión de todas las viviendas.

4. Reparar las puertas de acceso peatonal expresamente recogidas en el informe pericial del Sr. Andres Javier y que afectan a las viviendas núm. NUM000 , NUM005 , NUM007 , NUM009 , NUM010 y NUM015 .

5. Reparar los problemas existentes en las rampas de los garajes de las viviendas núm. NUM009 , NUM011 y NUM014 .

6. Dotar a las arquetas de los garajes de todas las viviendas de fachada de ladrillo de juntas de caucho o similares.

7. Reparar la parte inferior de las puertas de entrada a las viviendas núm. NUM001 , NUM002 y NUM004 .

8. Reparar los huecos existentes en las cuatro viviendas blancas de forma que cumplan la normativa de habitabilidad, viviendas NUM011 , NUM012 , NUM015 y NUM017 .

9. Reparar el goterón de alero en las viviendas NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

10. Aplicar una pintura especial en los puntos concretos de deterioro de las puertas de acceso peatonal.

11. Sustituir el tubo coaxial a fachada en la vivienda núm. NUM003 por dos tubos de salida y entrada de aire a cubierta.

12. Colocar los puntos de luz previstos en el proyecto de ejecución en relación a las viviendas núm. NUM011 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM017 .

En cuanto a su concreta ubicación se resolverá en ejecución de sentencia si las partes no se ponen de acuerdo.

B)A reparar las siguientes patologías particulares.

1. En la vivienda sita en CALLE000 núm NUM000 reparar el arriostramiento del cierre de madera y revisar el estado de la escollera.

2. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM001 reparar la puerta exterior de acceso a la vivienda que presenta problemas de nivelado y aplome.

Como defectos de terminación, reparar las manchas de obra en la cerámica de acceso al portal sur, pérdidas de agua del radiador, el pie metálico de la parcela que no está derecho, las manchas de mortero de obra en carpintería exterior, la falta de un ladrillo en la fachada, el último peldaño de la escalera principal está suelto, en el alero del dormitorio principal la falta de goterón y demás acabados, baldosas rotas en la cocina y correcto barnizado de la puerta del baño de planta primera.

3. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM002 reparar la fisura existente en el dintel LCV de la fachada, el abombamiento del suelo en la planta baja, las fisuras en tabique en la puerta cortafuegos principal, y la escollera.

4. En la vivienda de la CALLE000 núm. NUM003 reparar la escollera, mancha de humedad en la pared del dormitorio, elemento saliente y cortante en el pasamanos, fisuras de revestimiento de atado en la escalera principal, y la puerta cortafuegos de separación de la vivienda (abombada y desprendida).

5. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM004 reparar las manchas blancas en la fachada y defectos en las persianas exteriores en las tomas de teléfono y en el sumidero de la terraza.

6. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM005 reparar las denominadas puertas interiores defectuosas, las filtraciones en el sumidero de la terraza, la puerta de acceso principal abombada, las puertas corredera de dormitorios y baño, y el parquet sólo del dormitorio principal.

7. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM007 reparar los defectos relativos a las filtraciones diedro fachada, sin distinguir los diedros, las jambas del baño, la fisura de la escalera, el rodapié de la fachada norte y las humedades en el interior de la vivienda.

8. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM008 reparar las fisuras en los revestimientos de la fachada y los defectos en el jardín principal y de acceso, así como las humedades en el sótano y en el porche.

9. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM009 a reparar los defectos en el jardín de acceso y principal que deberá ser rellenado.

10. En la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM011 a reparar las filtraciones de agua en los muros de hormigón armado del sótano, perforaciones en los encofrados del muro, la pletina metálica de la fachada, las fisuras de retracción- dilatación del yeso, la puerta corredera del baño que no ajusta y filtraciones en la carpintería del txoko.

11. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM014 a reparar los desprendimientos en las fachadas, defectos del jardín principal y filtraciones en el interior.

12. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM015 a reparar la puerta corredera baño aplomada y el defecto del peldaño.

13. En la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM017 a reparar puerta principal, la del coche, el ajuste de herrajes en la puerta del salón, la sustitución de vidrios quemados en las carpinterías exteriores, y el ajuste de las correderas del baño.

C)A pagar a los propietario de la vivienda núm. NUM005 de la CALLE000 , D. Landelino Edmundo y Dña. Encarnacion Yolanda , la cantidad de 550 euros, al propietario de la vivienda núm. NUM007 de la CALLE000 , Sr. Melchor Teodulfo la cantidad de 278,40 euros, a los propietarios de la vivienda núm. NUM011 de la CALLE000 , D. Florencio Feliciano y Dña. Emma Gabriela , la cantidad de 990,64 euros, y a los propietarios de la vivienda núm. NUM014 , D. Balbino Teodulfo y Dña. Claudia Daniela , la cantidad de 3.172 euros, mas los intereses legales.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia ni de los recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.