Sentencia Civil Nº 155/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 547/2011 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00155/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 547/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 155 DE 2013

En LOGROÑO, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1839/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 547/2011, en los que aparece como parte apelante, LEVALTA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO, y como parte apelada, DON Narciso , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMA MUES MAGAÑA y asistida por el Letrado DON ALEJANDRO GÓMEZ ROJA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-6-2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (f.- 299-329) en cuyo fallo se recogía:

' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Bujanda, en representación de Levanta, S.L, contra D. Narciso , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos y cada uno de los pedimentos articulados por la actora en la demanda , con imposición de las costas de la demanda a la parte actora; y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña Gemma Mues Magaña, en representación de D. Narciso contra Levanta, S.L, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 19 de octubre de 2006 y debo condena y condeno a la parte actora reconvenida a abonar al demandado reconviniente el importe de 36.060,12 euros con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial en demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional ...'

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, por Levanta, S.L, que (f.- 2-4) que se diera cumplimento al contrato suscrito entre las partes y que se concretaba en el suplico de la misma en el que interesaba que se dísete en su día '... sentencia por la que estimándola íntegramente se condene al demandado al cumplimiento del contrato de compraventa de 19 de octubre de 2006 y, por ende, a pagar a mi representada 296.349,44 €)IVA incluido) más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto del contrato y todo ello con expresa condena en costas...'.

Frente a tal demanda se formuló por D. Narciso oposición a la vez que reconvención (f.-60-94) que concluía interesando se dictara sentencia en la que '... estimando íntegramente la presente reconvención, se declare resuelto el contrato de compraventa de la vivienda, trastero y plaza de garaje sucrito entre las partes el día 19 de octubre de 2006, condenando a la citada mercantil a la devolución a mi mandante de las cantidades que le entregó en concepto del precio de los inmuebles adquiridos en el mismo importe de 36.060,13.-euros más los intereses legales correspondientes, con aplicación del artículo 576 de la LEC , y todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria...'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Levanta, S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 333-343) se alegaba, en esencia: inexistencia de alegación previa de incumplimiento del plazo del contrato así como no ser suficiente para justificar la resolución del mismo; inexistencia de obligación por parte de la recurrente de conseguir financiación a la compradora y no obtención de subrogación por causa propias del comprador; ausencia de imposibilidad sobrevenida, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando íntegramente al reconvención con imposición de las costas de ambas instancias ala parte contraria.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 347-358) se alegaban las razones que estimaba oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18-4-2013, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCÍA.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del plazo de cumplimiento del contrato y sus efectos.

En el contrato alcanzado entre las partes el 19-10-2006 (f.-10-14) se procedía por el comprador a adquirir '... la vivienda en planta NUM001 , con acceso por el portal nº NUM000 y con una superficie aproximada de 67,91 m2, 30,85 m2 de terraza y 23,63 ms de jardín. Tiene anejo el trastero nº 110 en sótano 2º de 5,41 m2 aproximadamente y la plaza de garaje nº NUM002 en planta sótano nº NUM003 ' en la construcción que se iba a desarrollar por parte de Levanta, S.L,.

En cuanto al plazo para la entrega del bien se estableció el mismo en la cláusula segunda del contrato al indicar que:

' Segunda.- La parte vendedora hará entrega a la compradora de los bienes objeto de este contrato en el plazo aproximado de 30 meses contado desde la fecha de la concesión por la Administración municipal de la licencia de obra mediante el otorgamiento de la preceptiva escritura pública, siempre y cuando al compradora se encuentre al corriente en el pago de las cantidades referidas en la cláusula siguiente'.

Y en cuanto a fechas a tener en consideración son las siguientes:

2-4-2009 fecha de concesión de la licencia de obras.

18-2-2009 fecha de Certificado de Final de Obra (f.-21).

23-4-2009 fecha de Licencia de Primera Ocupación (f.-22).

15-5-2009 fecha de la Cédula de Habitabilidad.

Esta Sala ha venido atendiendo reiteradamente a la fecha de la 'Cédula de habitabilidad' el 15-5-2009 como fecha determinante para la efectiva puesta a disposición del comprador de las viviendas, por lo que observando la fecha de la notificación de la concesión de la Licencia de Obra de 2-10-2006, el plazo pactado entre las partes de 30 meses concluía el día 2-4-2009, por lo que se habría producido un retraso en la definitiva entrega que no en la realización de la obra de 33 días.

Desde luego el alcance del retraso en estos supuestos es una cuestión controvertida que exige valorar la incidencia del retraso en el cumplimiento de la obligación, en las expectativas de las partes de todo tipo, y obviamente la entidad del retraso.

Al respecto cabe señalar que doctrina y jurisprudencia distinguen entre retraso e incumplimiento del contrato: el primero tiene lugar cuando se tiene lugar un mero retardo en el cumplimiento del contrato que afecta sólo al elemento temporal, y el segundo cuando existe una causa obstativa y radical que se opone a su cumplimiento.

El Tribunal Supremo y la mayoría de Audiencias Provinciales, en aplicación del principio general de conservación de los contratos y de la doctrina general emanada del artículo. 1124 del Código Civil , son reticentes por lo general a la hora de la resolución del contrato de compraventa en por falta de entrega puntual de la cosa vendida por parte del vendedor.

De esta manera se ha venido exigiendo que para dar lugar a la resolución contractual no basta con un simple retraso en el cumplimiento de la obligación por una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstructiva al cumplimiento de lo convenido que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución.

En este sentido cabe citar, entre otras muchas la STS de 12-3-2010 en la que se indica que"... se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )">.

En el mismo sentido y por citar otra la STS de 12-3-2009"... el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida">.

Por lo tanto se hace necesario examinar la naturaleza del plazo pactado -el cual ciertamente no presenta la naturaleza de plazo específico y determinante de resolución contractual- entre las partes en relación con el inmueble que se adquiría y su finalidad, puesto que la misma debe entenderse que era el destino a ser revendido y en tal sentido la cláusula cuarta párrafo último establece que ' La parte compradora podrá escriturara a nombre de las terceras personas físicas o jurídicas que estime conveniente' sin que se haya acreditado que se haya frustrado tal finalidad; por otra parte tampoco existe ninguna comunicación previa de requerimiento de entrega en plazo y ello desde la perspectiva de que en un contrato de esta naturaleza no puede considerarse como esencial un retraso de 33 días en la entrega del inmueble, el cual, materialmente, estaba concluido desde el 18-2-2009 es decir mes y medio antes de la fecha establecida.

Por lo tanto tratándose de un retraso en la entrega de 33 días sin que se haya acreditado en modo alguno que se haya frustrado la finalidad del contrato debe estimarse el motivo de recurso planteado.

SEGUNDO.-. Respecto de la alegación de inexistencia de obligación por parte de la recurrente de conseguir financiación a la compradora.

En el contrato suscrito entre las partes el día 19-10-2006 se recoge en la descripción de la finca en su expositivo I que se encontraba gravada con hipoteca constituida a favor de Caja Madrid (escritura pública de 13-10-2004, protocolo nº 2.144 del Notario señalado) y en cuanto al precio que se pactaba, además de fijar un calendario de pagos, se indicaba igualmente la cantidad de 248.530,52.-euros que debía entregarse:

'...a la firma de la escritura. La parte compradora podrá optar -para el pago total o parcial de la cantidad expresada- por subrogarse en el préstamo hipotecario indicado en el Expositivo I en la cantidad que corresponda a los elementos objeto de este contrato, ocupando desde ese momento la posición jurídica de deudor a todos los efectos frente a la entidad acreedora hipotecante. En tal caso serán por cuenta de la compradora todos los gastos correspondientes o derivados de la subrogación'.

Por otra parte y en relación con ello en la cláusula quinta se recoge:

' De acuerdo con la pactado, la parte compradora podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura comunicándolo a la parte vendedora con treinta días de antelación.

En ese caso y una vez efectuada la subrogación, la parte vendedora retendrá en su poder y descontará la cantidad obtenida como principal de dicho préstamo hipotecario, facultándole la parte compradora para percibir de la entidad de crédito dicha cantidad, comprometiéndose los compradores a asumir en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo la condición jurídica de deudor y, consecuentemente, a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones y amortizaciones que correspondan, en los plazos y condiciones que sean fijados, subrogándose no solo en la garantía hipotecaria, sino también en la obligación personal y demás responsabilidades derivadas del préstamo hipotecario con aquélla garantizada, siendo de cuenta de la parte compradora todos los gatos derivados de la subrogación.'.

Esta Sala ha tenido ocasión de señalar en anteriores ocasiones, en procedimientos en los que el contrato es el mismo que el que ahora se examina, que la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

En este sentido cabe señalar, entre otras, la SAP La Rioja de 20-2-12 (Rec. 510/10 ) en la que con cita d e otras se indica que '... Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 ) '... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación ....' ' y también de SAP La Rioja de 21-12-12 (Rec.328/11 )y SAP La Rioja 21-2-2013 (436/2011 ) así como de la misma de fecha 20-2-2013 (Rec 389/11), etc., por lo que debe estimarse el motivo de recurso.

TERCERO.- Respecto de la imposibilidad sobrevenida de hacer frente a las obligaciones económicas recogidas en el contrato.

De las propias manifestaciones que realiza la parte demandada y a su vez actora reconvencional, cabe deducir la ausencia de la concurrencia de tales circunstancias y ello por cuanto que en su propio escrito se recoge '...mi mandante tanto a la hora de suscribir el contrato de compraventa objeto del proceso como en la actualidad, sea una persona solvente y capaz de hacer frente a sus obligaciones...' y ciertamente consta la vida laboral aportada alas actuaciones (f.-95) en el que consta como autónomo desde 1-11-2003 y tal como se dice dedicado a la '....explotación de máquinas recreativas y de vending...', encontrándose soltero y viviendo con sus padres (f.-108), y la propia sentencia recoge como acreditado (FJ 2º) '... está independizado económicamente y cuenta con medios propios para asumir la compraventa...'.

De esta manera la alegada 'imposibilidad sobrevenida' se centra en que el demandado no ha conseguido financiación de entidad bancaria alguna y en tal sentido consta certificado de La Caixa (f.-28) de 9-6-2009 en el que se indica, en relación con su solicitud de financiación hipotecaria que '... sentimos tener que comunicarle que, al analizar su solicitud y de confrontar la información disponible los criterios de valoración financiera por La Caixa, no nos es posible acceder a su petición', y en término similares con Caja Rioja (f.-129), Caja de Ahorros de Navarrra (f.-130) ni Caja Madrid (f.-137) que era la entidad que ostentaba el crédito para la promoción de las viviendas y respecto de la cual se contemplaba -ya se ha indicado que como opción- la posibilidad de subrogación y que analizada la petición realizada no accedió a su solicitud.

En atención a tales circunstancias no cabe admitir que sea aplicable al caso la doctrina de la imposibilidad sobrevenida.

En este sentido cabe señalar, entre otras, la SAP La Rioja de 21-12-2012 (Rec.328/11 ) en la que se indica que" Como establece la sentencia de esta Audiencia nº 1/2012, de 3 de enero: 'Sobre la llamada doctrina de la 'imposibilidad sobrevenida' del cumplimiento de obligaciones, el Tribunal Supremo ha sometido su aplicabilidad a la concurrencia de determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo se refiere en esencia a 'la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración...' Y lo cierto es que en este caso concreto no existe tal, la posibilidad de optar por la subrogación estaba recogida en el contrato de compraventa, era por tanto conocida por el apelante adquirente, así como también conocía (vide cláusula quinta) las condiciones de esa subrogación, por la que optó libre y voluntariamente.

Se alude también por el Tribunal Supremo a la necesidad de que exista una 'desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones...', y la misma situación se da en nuestro caso con este requisito, que no es aplicable porque... podía haber optado por no subrogarse haber buscado otro medio de pago o de financiación.

Se exige también que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida, está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato, que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )....

...Finalmente la Jurisprudencia exige que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio. Y lo cierto es que hay que volver a reiterar que el comprador, tal como reza la cláusula quinta, conocía las condiciones de la subrogación... y en todo caso, podía haberse informado con la entidad bancaria antes de firmar, o en su caso, haber optado por otra forma de pago. En el sentido dicho las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 Mayo de 1957 , de 6 Junio de 1959 de 27 de Junio 1984 , de 17 de Mayo de 1986 , de 13 Mayo de 1987 de 6 de Octubre de 1987 , etc."

También se pronuncia sobre la misma cuestión la sentencia de esta Audiencia nº 29/2012, de seis de febrero , expresando:"'... cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ) ''... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.- 449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2- 1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94, 17- 3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'">.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver en situación similar, como es -entre otras- la SAP La Rioja de 6-2-2012 (Rec.521/10 ), indicando que:

" Por concluir cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ) ''... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'.

En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...'".

Y finalmente también cabe indicar la STS de 18-1-2013 (Rec. 1318/2011 ) en supuesto similar y en el sentido ya indicado.

En conclusión debe estimarse el motivo de recurso.

CUARTO.- Señalado lo anterior y estimados todos los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Levanta cabe hacer ciertas consideraciones sobre el contenido de la oposición-demanda reconvencional.

A) Sobre la condición de consumidor.- Debe estimarse que concurre tal requisito.

Se sostiene por la representación procesal de Levanta que no concurre tal condición en persona que en su negociación con la promotora introdujo dentro de la cláusula cuarta en su párrafo último la posibilidad expresa de que ' la parte compradora podrá, escriturar a nombre de terceras personas físicas o jurídicas que estime conveniente', ahora bien de la concurrencia de esta única circunstancia no cabe deducir tal voluntad de reventa en persona que , tal como se ha indicado, es autónomo (f.-95) y vive con sus padres en el domicilio paterno (f.-96107 y 108- 109) y los únicos bienes propios con los que cuenta son por un lado la (f.-110-116) ' Parcela sita en Alberite, señalada como P6 en el plano, señalada hoy con el número treinta y siete de la calle del siete, con una superficie de ciento diez metros cuadrados...Sobre dicha finca se ha construido la siguiente edificación: Edificio destinado a merendero sito en....ocupa una superficie de diento diez metros cuadrados, si bien la construcción ocupa explana baja la superficie de cuarenta y cuatro metros cuadrados, quedando el resto de la superficie sin construir. La edificación consta de dos plantas...La total superficie construida es de ochenta y ocho metros cuadrados...' y por otro lado (f.-117-127) un apartamento en Torrevieja en titularidad compartida con su hermano.

Por lo tanto cabe concluir que el demandado merece la condición de consumidor y usuario a los efectos de la Ley 26/1984 (la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto legal, actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pero en vigor el día de la fecha del contrato el 19-10-2006 y de resulta de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos).

B) Sobre la naturaleza del contrato de compraventa como contrato de adhesión.- Al respecto debe señalarse que de la comparación de los otros contratos alcanzados por la mercantil Levalta con otros adquirentes y en fechas próximas sobre viviendas del mismo bloque, se observa la existencia de diversas modificaciones en los contratos dentro de lo que es la línea general de compraventa de viviendas con anejos de trasteros y garajes y especialmente podría reseñarse el ya indicado párrafo tercero de la cláusula cuarta (f.-163-215), de manera que la parte pudo introducir modificaciones que estimó de su interés.

Por lo tanto cabe concluir que en el contrato suscrito por la compradora esta actuó con entera libertad sin que en ningún momento realizara planteamiento o discusión con la promotora sobre le contenido del contrato sus cláusulas o condiciones, sino en el propio momento de su incumplimiento y cuando se avecina el momento del otorgamiento de la Escritura Pública y el abono del total restante del precio pactado.

Pero por otra parte también debe tenerse presente que incluso si se tratara de un contrato de adhesión con la inclusión en el mismo de condiciones generales, tales cláusulas no son 'per se', nulas, sino que únicamente lo serán cuando no cumplen los requisitos de validez establecidos por su legislación reguladora, que es la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en cuya Exposición de Motivos se distingue las condiciones generales de la contratación de lo que constituyen cláusulas abusivas, así como sus distintos efectos según rijan en contratos pactados entre profesionales o entre éstos y los consumidores.

C) Sobre la existencia de seguros.- Se alega por la demandada-demandante reconvencional como incumplimiento de la promotora la ausencia de contratación de los seguros que exige la Ley de Ordenación de la Edificación, circunstancia esta que debe ser rechazada en tanto que consta en los autos su existencia (f.-270) con la Compañía de Seguros MAPFRE Empresas S.A. en fecha 31-3-2009 .

D) Sobre la existencia de aval sobre las cantidades entregadas a cuenta.- Se alega como otro motivo de incumplimiento cuando de la documental obrante en las actuaciones consta su existencia (f..206-227) de fecha 6-11-2003, no consta haberse requerido con anterioridad al pleito y plantearse en momento en el que ya está finalizada la construcción, lo que ha dado lugar a rechazo de tal alegación en otras y similares ocasiones y por ciar una cabe indicar, entre otras la SAP LA Rioja de 11-5-2012 (Rec. 53/11 ) y las que cita" Sentencia de 30-7-2010 (Rec. 169/2009 ) en la que se indica que '... siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción .' y en igual sentido la de 9- 12-11 (255/210) o la de 6-2-2012 (Rec. 521/2010).".

E) Sobre la consideración como nulas por abusivas las cláusulas octava y décima del contrato.-

Cabe recoger el contenido de ambas cláusulas:

Cláusula octava: ' La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación facultará a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil , con la pérdida para parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por la no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12 por ciento anual a favor de aquélla contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno'.

Cláusula décima: ' En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes contratantes de cualquiera de las cláusulas establecidas en el presente contrato , se estará a lo dispuesto en el artículo 1124 Código Civil , y todos los gastos así como las costas judiciales que ocasionaren serán de cuenta de la parte incumplidora.'

Al respecto debe señalarse el contenido de ambas cláusulas que en primer lugar debe rechazarse por lo ya expuesto la naturaleza de contrato de adhesión y en segundo lugar y respecto del contenido de ambas cláusulas esta Sala ha tenido ocasión e pronunciarse entendiéndose que o vulneran derecho alguno en su redacción ni caben ser consideradas como nulas y en tal sentido la ya citada SAP La Rioja de 11-5-2012 (Rec. 53/1 ) indicó que:

" a) Reserva del derecho de resolución.- En cuanto a la alegación sobre la posibilidad para el comprador de la resolución del contrato en caso de incumplimiento del comprador perdiendo las cantidades entregadas y en atención al contenido de la demanda presentada por la mercantil actora cabe señalar que ha de tenerse en consideración que la parte vendedora no ha ejercitado la acción de resolución del contrato, sino la de cumplimiento; la parte actora, al no ejercitar la acción de resolución del contrato, nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia contra el que se alza la apelante ( SAP La Rioja de 9-12-11, Rec. 348/10 ).

b) Intereses del 12%.- Respecto de la penalización con intereses del 12% cabe señalar que ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones y en concreto en cuanto que se introducen en contratos celebrados entre profesionales para rechazar las alegaciones de nulidad y en tal sentido cabe citar la Sentencias de 6-2-2012 (Rec. 521/2010 ) en la que se indica que ' Por último y en cuanto a ambos contratos se alega contra la imposición de intereses del 12%, argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable ' y la referida resolución concluye indicando que '... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ... ' (STS 4-10- 2009, en igual sentido) ...'.

En el mismo sentido esta Sala ha indicado en la ya citada Sentencia de 6-2-2012 (Rec. 521/10 ) que '... El incumplimiento contractual por parte del comprador viene dado por el hecho de que no compareció a la firma de la escritura de venta y no procedió al pago del precio que restaba cuando fue convocado a tal efecto [...convocatoria para otorgar escritura y pago preciso sin que acudiera...] y en este ámbito , tal como se indica por la contraria no procede la aplicación de moderación puesto que tal como señala al respecto la STS 29-11-1997 la cláusula penal moratoria «... la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total » y en el mismo sentido SSTS de 10-5-2001 y 20-12-2006 , 31-3-2010 .

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo...'".

En atención a lo anterior deben ser desestimadas las alegaciones realizadas.

F) Conclusión de todo lo anterior es la estimación de la demanda presentada por Levanta S.L contra Narciso y condenar a este al cumplimiento del contrato de compraventa de 19 de octubre de 2006 y, por ende, a pagar a mi representada 276.962,10 € IVA (la pretensión inicial de 296.349,44.-euros se modificó en la Audiencia Previa para adaptar la petición a la modificación del IVA que será del 8% desde el 1-7- 2010, resultando la cantidad indicada) incluido más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto del contrato

QUINTO. Respecto de las costas procesales.

A) costas procesales de primera instancia.- Al haberse estimado íntegramente la pretensión de Levalta S.L, así como haber se desestimado también íntegramente las alegaciones de la demanda -reconvencional, procede la imposición de las costas procesales de primera instancia, en aplicación del art. 394 LEC a la parte Narciso .

B) Costas procesales de apelación.- En aplicación de lo establecido en el art. 398.2 LEC no procede imposición de costas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Levanta S.L, contra la sentencia de fecha 14-6-20111 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1839/2011, de que dimana el Rollo de Apelación nº 547/2011, debemos revocarla y en atención a los argumentos contenidos en la presente resolución procede estimar la demanda presentada por Levanta S.L contra Narciso y condenar a este al cumplimiento del contrato de compraventa de 19 de octubre de 2006 y, por ende, a pagar a mi representada 276.962,10 € IVA incluido más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto del contrato y todo ello con expresa condena en costas de primera instancia.

Sin imposición de las costas procesales de esta segunda instancia..

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.