Sentencia Civil Nº 155/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 259/2014 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0061360

ROLLO DE APELACIÓN Nº 259/2014.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 130/2012.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: D. Edemiro

Procurador: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado: D. Emilio Lizárraga Bonelli

Parte recurrida: CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L.

Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado: D. Daniel Jiménez García

SENTENCIA nº 155/2016

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 130/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiocho de enero de dos mil catorce.

Ha comparecido en esta alzada el recurrente, D. Edemiro representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Emilio Lizárraga Bonelli, así como la recurrida, CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Daniel Jiménez García.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Justino y don Edemiro , siendo demandada la entidad CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el codemandante D. Edemiro y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la mercantil demandada, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Justino y D. Edemiro interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L. en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de socios celebrada en fecha 19 de enero de 2012.

Los acuerdos adoptados son los siguientes:

Ratificación de los acuerdos de la Junta celebrada el 15 de junio de 2010, concretamente el nombramiento de Don Saturnino y Don Jose Daniel como Administradores solidarios de la mercantil por plazo indefinido.

Aprobación de la gestión realizada por los administradores solidarios desde la fecha de su nombramiento hasta la fecha de celebración de la Junta.

Ratificación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009, las cuales ya fueron aprobadas en la Junta celebrada el pasado 30 de junio de 2010.

Ratificación de la aplicación del resultado correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009.

Aprobación de la gestión del órgano de Administración de la entidad correspondiente al ejercicio iniciado el 1 de enero de 2010 y cerrado al 31 de diciembre de 2010.

Aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2010.

Aplicación del resultado correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010.

Delegación de facultades para la formalización, inscripción y ejecución de los acuerdos adoptados en la junta General de Socios.

La impugnación de los reseñados acuerdos se sustentaba en dos extremos:

En la existencia de un defecto legal en la convocatoria de la Junta, por carecer los convocantes de la condición de administradores de la sociedad. En la junta universal celebrada en fecha 15 de junio de 2010 se sustituyó el órgano de administración y se nombró administradores solidarios a D. Saturnino y D. Jose Daniel por fallecimiento del hasta entonces administrador único D. Alejandro . Los acuerdos adoptados en dicha junta fueron impugnados dando lugar al procedimiento ordinario que con el núm. 523/2011 se sustanció ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, impugnación que se sustentaba en el carácter universal de la junta cuando no concurrió a la misma la totalidad de los socios.

En la adopción de acuerdos de ratificación de otros anteriores que se encontraban impugnados. Se alegan las circunstancias ya expuestas y la impugnación de los acuerdos adoptados en otra junta anterior, de fecha 30 de junio de 2010, referida a la aprobación de cuentas, gestión y aplicación del resultado del ejercicio 2009 impugnación que se sustanció en el procedimiento indicado sobre el mismo fundamento, es decir, su celebración como junta universal sin la presencia de la totalidad de los socios.

En su contestación a la demanda CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L. destaca que los administradores sociales decidieron convocar una nueva Junta en cuanto se cuestionaba la existencia misma de las juntas universales de 15 y 30 de junio de 2010 a fin de aprobar los mismos acuerdos y se decidió que se celebrase ante Notario para que no hubiera duda de la convocatoria, asistentes y deliberaciones que tuvieran lugar en la misma. Asistió la totalidad de los socios y los acuerdos resultaron aprobados por una mayoría representativa del 85% del capital social.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda.

En relación a la ratificación del nombramiento de administradores solidarios destaca que el nombramiento de dichos administradores figuraba inscrito en el Registro Mercantil, cuyo contenido se presume exacto y válido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 RRM . Añade que tal nombramiento produce todos sus efectos sin que se hubiera dictado sentencia que declare su nulidad o inexactitud.

En lo que respecta a los acuerdos de ratificación señala que deben diferenciarse los efectos de los nuevos acuerdos respecto al procedimiento de impugnación de los anteriores de la posibilidad de ratificar acuerdos anteriormente adoptados. En cuanto acuerdos nuevos, éstos últimos producen efectos desde su adopción y son independientes de los anteriores. Destaca además que la ratificación solo se refiere a los acuerdos señalados bajo los puntos 1º, 3º y 4º, no a la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 19 de enero de 2012.

SEGUNDO. Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro .

El recurso reitera los fundamentos de la demanda y señala que la sentencia infringe los artículos 204 a 208 TRLSC y que con el 'mantenimiento de las juntas impugnadas y de los acuerdos adoptados en las mismas' se quebranta el orden público societario, en referencia a los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados las juntas anteriores de 15 y 30 de junio de 2010, celebradas con el carácter de juntas universales. Señala también, en relación a la inscripción del nombramiento de nuevos administradores sociales, que la sentencia extiende la fe pública registral más allá del simple tercero de buena fe y obvia el principio de la 'perpetuatio jurisdictionis'.

El segundo de los motivos del recurso considera infringido el artículo 240.3 TRLSC - anterior artículo 115.3 TRLSA - y entiende que debían declararse nulos todos los acuerdos de ratificación que estaban pendientes de resolución judicial y que realmente no se trata de nuevos acuerdos. Cita al respecto una resolución dictada por esta misma Sección en fecha 18 de enero de 2013 (R. 496/2012).

Por último considera el recurso que la sentencia infringe el artículo 394 por existir duda de derecho atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al criterio mantenido por la Audiencia Provincial.

En su escrito de oposición CÍRCULO DE SERVICIOS, S.L. destaca que no existe defecto alguno de convocatoria en la Junta cuyos acuerdos se impugnan. Se reitera el principio de legitimación registral al que se refiere la sentencia recurrida. Rechaza también que se vulnere el artículo 240.3 TRLSC, añadiendo que la resolución que se cita en el recurso analiza si debe o no concluirse el proceso anterior por satisfacción extraprocesal, cuando aquí se trata de dilucidar la validez de los acuerdos de la Junta de 19 de enero de 2012 impugnados. No obstante se extiende el recurso en la aplicación de los artículos 22 y 413 LEC como excepciones al principio ut lite pendente nihil innovetur. Reproduce las alegaciones de la contestación a la demanda sobre el motivo de la ratificación de acuerdos.

Mantiene el escrito de oposición al recurso que la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar acuerdos anteriores, con independencia de su eficacia ex tunc o ex nunc. Se refiere a la jurisprudencia que incluso en el desarrollo de una impugnación de acuerdos anterior establece que es posible la sustitución o adopción de un acuerdo con idéntico contenido.

Reitera el abuso de derecho en la impugnación, que pretende impedir el normal funcionamiento de la sociedad tras la interposición de una demanda por competencia desleal contra los demandantes.

Concluye señalando que no existe infracción del artículo 394 LEC y que las costas deben ser impuestas a los demandantes conforme a los hechos y fundamentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.

La necesidad de distinguir la jurisprudencia relativa a los efectos de los acuerdos de ratificación (o revocación y sustitución, en general) sobre procedimientos de impugnación de los anteriores acuerdos, de la jurisprudencia relativa a la validez misma de los acuerdos de ratificación.

El planteamiento de la parte recurrente viene a mezclar ambas cuestiones y cita incluso una resolución de esta misma Sección que no se refiere a lo que aquí es objeto de controversia, sino a los efectos que pueda tener la ratificación de acuerdos en el proceso de impugnación de los acuerdos anteriores.

Dicho de otro modo, lo que aquí nos ocupa no son los efectos que pudieran producir los acuerdos de ratificación en el previo proceso de impugnación.

Sobre dicha cuestión, que no es la que aquí se debate, el Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , afirmó con reiteración que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio 'ut lite pendente nihil innovetur' (efecto procesal inherente al de la 'perpetuatio iurisdictionis' que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así lo mantiene en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 26 de enero de 1993 , 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo y 12 de julio de 2002 , 21 de mayo de 2004 , 11 de noviembre de 2005 , 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 . La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma.

Con anterioridad a la reforma a la que a continuación haremos mención, el propio legislador ya contemplaba los acuerdos de sustitución como límites a las posibilidades de impugnación - artículos 115.3 TRLSA y 204.3 TRLSC -

En el vigente artículo 204.2 TRLSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014 , la incidencia de los acuerdos de sustitución o revocación sobre el procedimiento de impugnación de acuerdos anteriores se manifiesta con mayor intensidad, dado que provoca la terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto, lo que evidencia además que el legislador se muestra favorable a la validez de dichos acuerdos de sustitución, en lo que a continuación nos extenderemos.

2. La validez de los acuerdos de revocación (derogación o anulación) o sustitución (renovación, regularización, convalidación, confirmación, ratificación o subsanación, según los términos empleados en cada caso).

Como señala la STS 589/2012 de 18 de octubre , 'la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva'. Añade dicha sentencia que la sociedad no queda obligada a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso cuando existen irregularidades en su contenido.

El supuesto contemplado en dicha sentencia es idéntico al caso que nos ocupa en cuanto se impugnaron los acuerdos adoptados en una junta previa por ser adoptados en una junta general que no se había celebrado y el motivo de la impugnación de posteriores acuerdos de subsanación era que la subsanación era inviable mientras estuviese pendiente el precio proceso de impugnación.

En definitiva ante la incertidumbre que pueda originar la impugnación es perfectamente posible que la sociedad adopte un nuevo acuerdo que, ratificando el anterior o con el mismo contenido, se adopte sin los defectos que hubieran motivado su impugnación. añade la sentencia citada que otra cosa es la eficacia 'ex nunc' o 'ex tunc' de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992 , 'la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos'.

Esta doctrina ya se mantuvo en sentencias anteriores del Alto Tribunal. Así, la sentencia 914/2008, de 3 de octubre , mantiene la validez de un acuerdo al que la Audiencia 'no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias de información que impone el artículo 112 LSA - la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental como el de la transformación a Sociedad Anónima, y al dotársele de ese carácter es por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos ex nunc, esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o ex tunc, desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre 'han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida' ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ).'; y la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre , reconoce 'la válida adopción ex novo de un acuerdo con idéntico contenido decisorio que el anulado, en junta convocada observando los requisitos exigidos por la norma y con escrupuloso respeto a los derechos de los socios', ello incluso declarada la nulidad de los acuerdos anteriores. Señala también la sentencia que lo expuesto nada tiene que ver ni con la regla ut lite pendente nihil innovetur, ni con la perpetuatio iurisdictionis.

Esta finalidad del nuevo acuerdo de subsanar o convalidar acuerdos anteriores resulta perfectamente lícita y admisible y no supone perturbación alguna del proceso anterior, sobre el que producirá sus efectos, en su caso, conforme determina la legislación societaria, según hemos expuesto en apartado precedente.

La validez de los referidos acuerdos resulta aún más patente en relación a los acuerdos de nombramiento de administradores sociales.

Una vez nombrados los administradores, la impugnación del acuerdo relativo a su nombramiento no puede petrificar las facultades de la Junta de modo que resulte imposible adoptar un nuevo acuerdo, bien ratificando el anterior o bien nombrando nuevos administradores a fin de despejar la incertidumbre generada. De otro modo se privaría a la Junta de su competencia (contemplada en el vigente artículo 160 TRLSC y compartida a este respecto en determinados supuestos - arts. 243, 244 y 529.decies TRLSC -), al igual que no es posible limitar el poder revocatorio de la Junta.

Expresamente el Tribunal Supremo ha reconocido la validez de la convocatoria efectuada por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme. Así lo señala en su sentencia 37/2012, de 23 de febrero :

28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

Dicha sentencia parte de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC , a tenor del art. 54.3 LSRL - '[e]l acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación', hoy el art. 202.3 LSC dispone que '[l]os acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten'- , de tal forma que, desde la aprobación del acta de la junta en la que se procede al cese de un administrador y nombramiento de otro, sin perjuicio de los efectos que puedan derivar frente a terceros de la falta de publicidad registral del nuevo nombramiento y del cese del anterior, solo el designado está facultado para convocar junta general en el ámbito interno y para representar orgánicamente a la sociedad en sus relaciones con los terceros (actos que la STS de 26 de septiembre de 2002 considera válidos, incluso aunque la demanda de impugnación del acuerdo de nombramiento fuera objeto de anotación preventiva).

Por último, la sentencia antes citada también matiza los efectos de la hipotética nulidad del nombramiento en cuanto no produce un efecto de arrastre sobre todo tipo de actos efectuados por el administrador. El alcance del clásico principio quod nullum est nullum effectum producit se ciñe a la cancelación de asientos registrales posteriores en los que exista 'contradicción' entre la sentencia y los asientos posteriores - artículo 208.2 TRLSC -.

3. La finalidad de los acuerdos de ratificación, sustitución o revocación de otros.

El motivo por el que el acuerdo anterior hubiera sido impugnado, aunque se trate de acuerdos finalmente declarados nulos de pleno derecho y aunque se hubiera creado la apariencia de su existencia al ser incluidos en acta de la junta e incluso eventualmente inscritos en el Registro mercantil (puesto que los denominados acuerdos inexistentes son en realidad acuerdos adoptados con algún defecto que impide su validez y desde luego en el ámbito societario la inexistencia se reconduce a la nulidad de pleno derecho. Como ya señalaba la doctrina civilista, no existe una categoría dogmática a priori de la ineficacia que vincule ontológicamente al legislador y prueba evidente de ello es la legislación societaria), carece de trascendencia y no afecta a la validez de un posterior acuerdo de ratificación. Precisamente la necesidad de solventar la incertidumbre generada con la impugnación de los anteriores acuerdos es lo que justifica la validez de este tipo de acuerdos de ratificación, subsanación, sustitución o revocación.

Bajo la vigencia del TRLSA la doctrina ya había destacado que las actuaciones de este tipo son bien conocidas en la práctica: los administradores, conscientes de que un acuerdo de la junta general presenta irregularidades de forma, por defectos de convocatoria, deciden convocar una nueva junta respetando la legalidad que no lo había sido en la anterior o rectificando en la nueva junta la decisión de fondo que se había tomado anteriormente.

E incluso en aplicación de la LSA 1951 el Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de octubre de 1983 , en el supuesto de un acuerdo confirmatorio, señaló que 'normalmente el acuerdo confirmatorio intenta remediar defectos formales del anterior, el confirmado o ratificado, con lo cual puede salvar el fondo de lo acordado si es ajustado a Derecho'.

Posteriormente la STS 914/2008, de 3 de octubre , establece que no ha de concebirse el segundo acuerdo como un acuerdo que simplemente pretende dotar de eficacia al anterior (viciado) sino que busca 'plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias...l la voluntad del máximo órgano social'.

Más rotundamente si cabe la STS 1196/2008, de 18 de diciembre , niega que se pueda obligar a la sociedad a mantener inmutable un acuerdo cuya validez hubiera sido cuestionada ante los tribunales hasta la firmeza de la sentencia cuando sea posible su sustitución o mediante la adopción de otro de contenido idéntico o que se impida dejarlo sin efecto.

Y por ello en el mismo sentido la STS 760/2011, de 4 de noviembre concluye que es válida la adopción ex novo de un acuerdo con idéntico contenido que el anulado.

En definitiva, la finalidad de estos acuerdos de revocación o sustitución de otros anteriores es perfectamente lícita y no representa obstáculo alguno al pronunciamiento a que hubiera lugar en el previo procedimiento de impugnación (e incluso pueden adoptarse ya declarada la nulidad de los acuerdos anteriores), al margen de que en el ámbito societario las consecuencias de la nulidad de acuerdos debe matizarse - al igual que también se establece un régimen específico de ineficacia -, pues como señaló la RDGRN de 30 de mayo de 2013, el problema se encuentra en un extendido y a veces mal formulado así como equivocado entendimiento de la supuesta eficacia radical y retroactiva o ex tunc de la declaración judicial de nulidad de los acuerdos sociales impugnados. En otras resoluciones hemos matizado precisamente esas consecuencias puesto que se trata de una nulidad ajena a las reglas tradicionales del Derecho de obligaciones.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Finalmente, tendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, no podemos admitir que concurran serias dudas de derecho como excepción a la aplicación del criterio del vencimiento. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.