Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 166/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 166/2018
JUICIO ORDINARIO 410/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº:
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA RIVERA BLASCO
Dª. MARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDA MIRALLES
En la ciudad de Teruel a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de Enero de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, en autos de Juicio Ordinario número
410/2017, seguidos a instancia de Dª. Martina , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y
defendidos por el letrado D. José María Ortiz Serrano contra la mercantil CAJA RURAL DE TERUEL S. C.
C., representada por el Procurador D. Luis Barona Sanchís defendida por el letrado D. Julio Pernas Ramírez
Ha sido parte apelante la mercantil demandada Caja Rural Provincial de Teruel S. C. C. y apelados la actora
Dª. Martina , todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su
representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ
GIRONELLA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 410 / 2017, interpuesta por la representación procesal de Dña.

Martina contra 'Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito' debo: Primero.- DECLARAR la nulidad de las Cláusulas o Estipulaciones Cuarta y Novena relativas a Gastos e impuestos de la compraventa contenida en la escritura de compraventa con subrogación , ampliación y novación de hipoteca de 21 de octubre de 2009, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Segundo.- Que es la demandada, contra 'Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito', la obligada a abonar la factura de afianzamiento y los aranceles del Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como liquidar el impuesto de actos jurídicos documentados y, en último término, a satisfacer los gastos de gestoría y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a dos mil cuatrocientos treinta euros con sesenta y cinco céntimos (2.430,65 euros), más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito'.' II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre de la mercantil demandada Caja Rural Provincial de Teruel S. C. C .que solicitó, que n la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase auto de sobreseimiento por cosa juzgada, y subsidiariamente se declare: a) que procedió la duración del procedimiento al previo; b) la nulidad por falta de jurisdicción del pronunciamiento sobre los efectos fiscales de la cláusula que se declaran una; c) declarar improcedente la declaración de nulidad de la cláusula; d) declarar improcedente la condenada demandada a abonar cantidades alguna; d) declarar improcedente la imposición de las costas ; III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha nueve de Abril de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación la actora Dª. Martina , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha quince de Mayo de dos mil dieciocho se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el de la fecha tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y se declara la nulidad de la cláusulas de gastos e impuestos a cargo del prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha veintiuno de Octubre de dos mil nueve, y consecuentemente declara que es la demandada la obligada a abonar los aranceles de notarios y registrador derivados de la constitución de la hipoteca y a liquidar el impuesto de actos jurídicos documentados, y a satisfacer los gastos de gestoría, que ascienden a la dos mil cuatrocientos treinta euros con sesenta y cinco céntimos, Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, que en primer término plantea la existencia de cosa juzgada por preclusión, toda vez que la parte recurrente solicitó la acumulación del presente procedimiento número 388/2017, seguido en el mismo Juzgado entre las mismas partes en reclamación de la nulidad de la cláusula suelo establecida en la misma escritura de préstamo hipotecario, entendiendo que ambas demandas debieron sustanciarse en el mismo procedimiento, precluyendo con la primera la posibilidad de alegar la segunda, por lo que en este procedimiento concurriría cosa juzgada, por aplicación del artículo 400 de la Ley de E. Civil.

II.- En el caso enjuiciado la parte demandante artículó su pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas abusivas relativas al préstamo hipotecario constituido en la escritura pública de de préstamo hipotecario de fecha veintiuno de Octubre de dos mil nueve, en dos procedimientos: el 388/2017 sobre nulidad de la cláusula suelo, y el presente 410/2017, sobre nulidad de la cláusula de gastos. El juzgador de instancia denegó la acumulación por entender que no se reunían los requisitos del artículo 76 de la Ley de E. Civil.

El citado precepto establece la procedencia de la acumulación en los siguientes supuestos. 1.- Cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro. Y 2º Cuando entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes. Por su parte el Art. 400.1 de la Ley, alegado por el recurrente con dispone que, cuando se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Ahora bien, la interpretación de este precepto lleva a concluir que la preclusión se produce cuando en el segundo pleito se pide lo mismo con distinta argumentación, pero no cuando en el segundo pleito se pide algo diferente, aún cuando se esté íntimamente relacionado con el anterior, siempre que uno de los pronunciamientos no pueda tener efectos prejudiciales en el otro, o puedan producirse sentencias como un pronunciamientos o fundamentos contradictorios; lo que en este caso no ocurre pues es evidente que aunque las pretensiones se refieren a una misma escritura de préstamo hipotecario, son distintas (en un caso la nulidad de cláusula suelo, en otro la de cláusula de gastos) , sin que la nulidad de una afecte a la nulidad de la otra, pudiendo darse el caso de que se declare nula una valida la otra, pues los fundamentos de dicha nulidad son distintos en cada una de ellas, no coincidiendo por tanto ni el 'petitum' ni la 'causa petendi'. En consecuencia procede rechazar la impugnación.

III.- En segundo término alega la parte recurrente la falta de legitimación pasiva, y la posible incompetencia de la jurisdicción civil, ya que en definitiva la obligación de abonar el impuesto de actos jurídicos documentados no deviene de una imposición de la entidad bancaria, sino una obligación legal impuesta por las leyes fiscales, resolviendo la sentencia recurrida una cuestión que excede los límites de la jurisdicción civil y entra de lleno en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo este planteamiento no puede ser asumido por la Sala pues, sin perjuicio de lo que después se dirá respecto a la obligación del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, la resolución de la sentencia recurrida se enmarca en el ejercicio de la acción de resarcimiento, y no determina quienes el obligado tributario por el impuesto, sino sobre quién debe repercutirse el mismo, teniendo en cuenta el interés de una y otra parte en su documentación.

IV.- La cláusula que es objeto de impugnación en esta alzada establece que 'Se solicita del Sr.

Registrador del Propiedad , la practica a su favor de las operaciones registrales que procedan' La parte solicita la nulidad de dicha cláusula y como consecuencia de ello la devolución de los aranceles de Notario y Registrador de la propiedad, gastos de gestoría, así como el importe de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por un importe total de dos mil cuatrocientos treinta euros con sesenta y cinco céntimos.

III.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varios casos idénticos al que aquí se examina, concretamente en los rollos de apelación de esta Audiencia Provincial núm. 180/2017, 9/18, 14/18 y 31/2018 en los que ya se expuso las razones que nos llevaban a declarar la nulidad de dicha cláusula y que a continuación se reproduce: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.' IV. La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia anterior que este Tribunal no puede sino compartir, debiendo por ello confirmar la declaración de abusividad de la cláusula referente a los gastos del préstamo hipotecario, a la que se concreta la impugnación en esta alzada Así, en cuanto a los gastos de escritura sobre la base que proporciona la jurisprudencia enunciada, consideramos que el interés exclusivo en la documentación del préstamo es del prestamista, dado que la eficacia constitutiva de la garantía hipotecaria lo requiere, también porque lo requiere la eficacia ejecutiva del título, por ello estima este Tribunal que es un gasto que ha de soportar la entidad prestamista.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad, siendo por tanto el interesado de que ello se produzca. Respecto a los gastos de gestoría hay que indicar que se trata de un gasto que es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales.

V.- Por último respecto al impuesto sobre actos jurídicos documentados, si bien la sentencia referida del Tribunal supremo establecía la doctrina de que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 28 de febrero de 2018 al deliberar y resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017, ha matizado la misma, sentando como doctrina que el pago del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados por la constitución del préstamo incumbe al prestatario, remitiéndose a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo es el prestatario VI. Al estimarse parcialmente recurso y consiguientemente acogerse parcialmente las pretensiones de ambas partes litigantes, no procede hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en ambas instancias por aplicación de los criterios establecidos en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de E. Civil VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el parte el recurso apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre de la mercantil demandada Caja Rural Provincial de Teruel S. C. C, contra la sentencia de fecha dieciocho de Enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, en autos de Juicio Ordinario número 410/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el solo sentido de excluir de la cantidad objeto de la condena el importe total del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y la mitad del impuesto del timbre correspondiente a la matriz de la copia de la escritura del préstamo, y la totalidad del importe del timbre sobre la copia de la escritura entregada a la parte prestataria; sin hacer pronunciamiento expresó respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA, Ponente en esta Apelación. Doy fe.