Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 524/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00155/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2018 0002870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000319 /2018
Recurrente: Custodia
Procurador: LUIS ARGUELLES GONZALEZ
Abogado: FRANCISCA SANCHEZ ISLA
Recurrido: Adriano
Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO
Abogado: LUIS FELIPE AUÑON CARRIEDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. AURELIO NAVARRO GUILLEN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 155/19
En Guadalajara, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio
Verbal 319/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 524/18, en los que aparece como parte apelante Dª Custodia , en nombre de la herencia yacente
de sus padres Dª Irene y D. Cecilio , representada por el Procurador de los tribunales D. Luis de Arguelles
González y asistida por la Letrada Dª Francisca Sánchez Isla, y como parte apelada D. Adriano , representado
por el Procurador de los tribunales D. Antonio-Emilio Vereda Palomino y asistido por el Letrado D. Luis Felipe

Auñón Carriedo, sobre acción de recobrar la posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 27 de septiembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Luis de Arguelles González, actuando en representación de Dª Custodia frente a D. Adriano y en consecuencia le absuelvo de todos los pedimentos dirigidos contra él en la demanda, todo sin hacer expresa imposición del pago de las costas procesales causadas.'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Custodia se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone demanda por Dª Custodia , en representación de la herencia yacente de su madre Dª Irene y de su padre D. Cecilio , contra D. Adriano , en ejercicio de la tutela judicial sumaria para recuperar la posesión de un trozo de terreno, que dice pertenece a su parcela, señalada como CALLE000 nº NUM000 , ahora NUM001 y NUM002 de dicha calle, en el término municipal de Mesones de Uceda - El Casar- Guadalajara, finca registral NUM003 , con referencias catastrales NUM004 y NUM005 , en su linde fondo y derecha de su finca con frente e izquierda de la finca sita en el nº NUM006 de dicha calle, propiedad del demandado, como se aprecia de las certificaciones catastrales y registral unidas, alegando que el demandado había derribado el muro existente en el fondo y derecha de su propiedad, que constituía el linde con la otra finca, y posteriormente había solado la parte del suelo resultante entre ese muro y otro existente en la propiedad de la actora, apropiándose de dicho terreno sin título alguno y sin haberlo poseído con anterioridad, y solicitando la retirada a su costa del nuevo muro y la recuperación de la posesión de dicho trozo ocupado sin consentimiento de la parte actora.

La parte demandada alega que, siendo propietario de la finca sita en el nº NUM006 , para resolverse la cuestión planteada no puede estarse a los límites establecidos en las certificaciones catastrales pues las mismas no recogen el deslinde acordado entre los anteriores propietarios en el año 1973, en virtud del cual el muro derruido quedaba en su propiedad, estableciendo otro muro como medianero entre ambas propiedades, en línea recta a las construcciones, que sigue existiendo.

La sentencia desestima íntegramente la demanda al considerar que no se ha acreditado que la parte actora haya poseído dicha porción atendiendo a las fotografías y testigos. Concluye que, siendo dos fincas colindantes, no habiendo prueba clara sobre la propiedad real del muro afectado, y dado que razonadamente se puede creer que el muro derribado estaba en su propiedad y ante la falta de prueba clara sobre la propiedad del terreno, cabida y linderos de la finca de la actora, no puede tener por acreditado que se ha producido un acto de perturbación o despojo, tratándose de un problema de deslinde entre ambas fincas y de determinación de la propiedad.

La parte actora se alza contra dicha resolución alegando error en la valoración de la prueba, tanto de la presentada por la parte actora como por la demandada, pues el muro que servía de lindero entre ambas fincas es el que ha derruido, no el que ha quedado, apropiándose de la porción de terreno resultante entre ambos, no pudiendo haberse adquirido la propiedad de la misma por usucapión pues nunca han poseído dicho espacio.

La parte demandada se opone a la demanda e insiste en que no ha quedado acreditado que el actor haya poseído la porción de terreno que reclama, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Centrada así la cuestión discutida, lo primero que debe indicarse es que la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión, que es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 30 de septiembre de 2005) que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que en consecuencia el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).

A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C. la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: a) La legitimación activa, definida por la posesión del actor, entendiendo por tal, no solo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor que posee en nombre de otro, y con la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas. Al requerir tan solo 'la posesión o la tenencia de la cosa', incluso el poseedor jurídico, aunque goce de la presunción posesoria registral del art. 38 LH, habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión para que la pretensión interdictal prospere, puesto que la escrituración y registro de una finca concede a su titular una posesión civil, pero esa posesión no deja de ser una presunción legal que, como tal presunción, no es invocable en un proceso, como el interdictal, en el que no pueden utilizarse como bases pretensionales sino situaciones de hecho, de carácter inmediato y de comprobación sumarial y directa.

b) La legitimación pasiva, es decir, que el demandado haya efectuado por propia decisión el acto o actos perturbadores o de despojo o expolio, atentatorios a la posesión, o bien que los haya mandado ejecutar a un tercero.

c) El requisito temporal, referido a que el ejercicio de la acción o presentación de la demandada se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado.

En este sentido se pronuncian las sentencias dictadas por esta Sala de 26 de enero de 2016 y 6 de noviembre de 2013 que indican que ' el juicio posesorio solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que, por afectar al porqué y el cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto, que le legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada; de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones jurídicas fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.'

TERCERO. En el recurso se alega que el juzgador incurre en error en la valoración de la prueba al desestimar la demanda por entender que, de la prueba realizada, resultan acreditados todos los requisitos para la prosperar la acción ejercitada, pues la ha instado dentro del año siguiente al que se produce el desalojo, siendo poseedor del trozo que fue invadido por el demandado, sin título adecuado que le autorice.

El objeto del recurso debe centrarse en la tenencia de la cosa por parte de la actora, y, en su caso, en el ataque a la posesión por parte del demandado, debiendo entrar a conocer sobre dichas cuestiones atendiendo a la prueba realizada.

Respecto a la posesión por parte de la actora del trozo de terreno reclamado en el momento de derrumbar el demandado el muro, la misma alega que resulta de la prueba documental, en concreto de la inscripción registral de su propiedad, de las certificaciones catastrales, de los reportajes fotográficos y de las declaraciones testificales.

a) En cuanto a la inscripción registral de la propiedad, no analizada por el Juez a quo, consta nota simple del Registro de la Propiedad de Guadalajara, de la que resulta que D. Cecilio , padre de la actora, adquirió por compraventa, para su sociedad de gananciales, en virtud de escritura pública otorgada el 21 de enero de 1974, ante el Notario D. Ramón Aroca García, la finca sita en la CALLE000 NUM000 en el término municipal de Mesones de Uceda -El Casar- Guadalajara,, de trescientos cuarenta y tres metros, ochenta decímetros cuadrados, lindando por la derecha con Everardo , izquierda Faustino y fondo Graciela , estando inscrita en el tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , como fin registral NUM003 , el 22 de enero de 1975 (doc 2 de la demanda).

De esta inscripción registral no resulta acreditada la configuración de la finca de la parte actora, por lo que, si bien constituye su título de propiedad, no puede servir para justificar que la misma poseía la porción de terreno que se dice invadida por la parte demandada.

b) En cuanto a las certificaciones catastrales, no valoradas en la sentencia recurrida, resulta que la finca registral anteriormente mencionada, y ello no se discute, se corresponde con las fincas sitas en la CALLE000 NUM002 y NUM001 , con referencias catastrales NUM005 , de 52 m2 de superficie y 56 m2 construida (doc 6) y NUM004 de 266 m2, con una superficie construida de 105 m2 (doc 5), apreciando que esta última finca tiene forma de T, lindando, por la derecha y por el frente del saliente de la derecha con la izquierda y parte del fondo de la finca nº NUM006 de dicha calle, perteneciente al demandado. Dicha configuración también era así en el catastro del año 2003 (doc 18).

Así pues, de la cartografía grafica de las fincas catastrales de la parte actora y de la parte demandada, se aprecia que la finca de la parte actora, en su linde con la parte demandada, no es recta, sino que tiene un quiebro a la derecha, desde la entrada.

Por la parte actora se indica que, al tirar el demandado el muro que delimitaba ese quiebro y seguir la división entre ambas fincas en línea recta a su construcción, se ha apoderado del terreno resultante entre ambos muros. Es cierto que con dicha modificación se habría modificado la configuración real de las fincas respecto a la que consta en el Catastro, pero la concordancia entre el Catastro y la realidad es más propio de un juicio declarativo en el que, como una prueba más, puede tenerse en cuenta a favor de los derechos de propiedad de la parte actora, pero no constituye ninguna presunción de posesión efectiva por lo que no es prueba determinante en un procedimiento de tutela sumarial de la posesión, en el cual lo relevante es el hecho de la posesión de hecho y no si los lindes coinciden o no con los de los planos catastrales.

Por su parte, el demandado alega que dicha cartografía no es exacta pues no recoge el acuerdo de deslinde realizado entre Don Cecilio y Don Lázaro (padres de los litigantes) en 1973, habiendo 'erigido' un muro para la delimitación de la finca -el mismo que permanece ahora en line recta a las fincas- en ese año o antes del 25 de Marzo de 1977, fecha en que se declaró la obra nueva por Don Lázaro en escritura otorgada en Guadalajara, ante Don Ramón Aroca García, con el núm. 491 de su protocolo, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Guadalajara (tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 , como finca NUM013 de El Casar). Pues bien, por la parte demandada no se ha aportado ni la escritura pública de compraventa, ni la certificación registral o nota simple de su finca, ni la escritura de obra nueva a fin de desvirtuar que la configuración de su finca no se corresponde con su descripción grafica catastral, o en la que conste, al ser posterior de la fecha que se dice se hizo el deslinde, los nuevos límites. No hay ni un solo dato que indique o que sea indicio de la realización de dicho deslinde, más cuando en esa fecha los padres de la actora no eran aun propietarios; o de la necesidad de dicho deslinde pues visual y catastralmente las fincas estaban perfectamente delimitadas. Por lo que, en principio no estaría excluida la tutela posesoria.

c) En cuanto a los reportajes fotográficos, consta unido a las actuaciones uno del vuelo del municipio realizado por la empresa Paisajes Españoles SA, única prueba documental a la que se refiere la sentencia recurrida, en el que se puede apreciar perfectamente que, en fecha 21 de enero de 1979, a la derecha de la finca de los litigantes, al fondo, había una pequeña edificación antigua con cubierta, a la que denominan cuadra, y que se adentraba en la parcela ahora del demandado (doc 19). Igualmente se aprecia la existencia de esa cuadra en las fotografías incorporadas a las actas notariales de manifestación y que, según el testigo D. Teodoro , se realizaron sobre principio de los años 1990, pues en ella aparece su hija con muy pocos años, habiendo nacido en 1988, añadiendo que dicha edificación tenía una puerta de acceso por la finca de los padres de la actora, lo que se apreciaría en las fotos (docs 21 y 22). Ello se correspondería con el quiebro que aparece en la representación gráfica del catastro.

Con ello queda totalmente desvirtuada la versión dada por la parte demandada y mantenida por su testigo D. Jose Francisco , en cuanto que en los años 70 los propietarios de las fincas litigiosas, padres de las partes, acordaron de mutuo acuerdo el deslinde de las fincas y construyeron como muro medianero el existente en la actualidad, en línea recta a las construcciones. Es evidente que no fue así.

Es en la foto del 27 de marzo de 1993 (doc 19), cuando se aprecia, por vez primera, que la cubierta de esa edificación había desaparecido, permaneciendo los muros de la edificación originaría culminados con ladrillo y, si bien se aprecia a una persona en el espacio existente entre ambos muros -espacio que ahora se dice invadido- no se puede distinguir si hay puerta o paso de acceso desde la finca de los actores. Esto coincide plenamente con lo alegado por el Sr Teodoro , que al declarar como testigo señala que el muro existente en línea recta con la construcción el que dice la demandada que es el medianero- no es el originario, pero que llevaría así unos 20 años.

Desde dicha fecha no hay ni una sola prueba de la que resulte que ese trozo de terreno, existente entre los dos muros, el que se dice ocupado, fuera utilizado por alguno de los litigantes. Por una parte, de las fotografías aportadas por ambas partes, se puede apreciar que la parte demandada nunca ha hecho uso del mismo, presentando un estado de abandono y perfectamente delimitado en relación con su parcela, tanto por la vegetación como por el hormigonado de su parcela, sin que el hecho de que tenga ventanas abiertas a ese trozo sin la distancia reglamentaria, en ningún caso constituye indicio de posesión del mismo. Pero, es que tampoco resulta acreditado, ni por la prueba documental ni testifical que la parte actora haya hecho uso del mismo desde dicha época hasta la actualidad, pues no tenía ni acceso ya que la puerta fue tapiada, como se reconoce por la propia parte y por el testigo.

Así pues, de las pruebas realizadas, no consta que los dos propietarios de las parcelas colindantes fueran poseedores de hecho de la franja de terreno discutida con anterioridad a tirar la pared y solar el suelo.

Es por ello que debemos concluir, como hace el Juez a quo, que no concurre el primer requisito para que pueda prosperar la acción ejercitada.

En realidad, lo que las partes discuten en este procedimiento es la extensión de sus fincas, es decir, una cuestión dominical y a ello se ha dirigido la prueba realizada, a determinar si efectivamente en la extensión de la finca de la parte actora, conforme a la documentación que aporta, se encuentra dicho trozo, lo que es negado por el demandado. Nos hallamos ante una cuestión que excede en mucho al ámbito de un juicio posesorio elegido por la parte actora, que debe dar lugar al ejercicio de la acción que corresponda, en un procedimiento ordinario para definitivamente zanjar la cuestión con relación al dominio que dicen ostentar ambas y, por supuesto, su extensión.

Todas estas circunstancias conllevan a la desestimación de las pretensiones del actor por no quedar acreditados los elementos necesarios para otorgar la tutela sumaria de la posesión que pretende. En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. Costas de alzada. Si bien se mantiene la desestimación de la demanda, se realiza por otros motivos distintos a los argumentados por el Juez a quo, por lo que no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis de Arguelles González, en nombre y representación de la herencia yacente de Dª Irene y D. Cecilio , contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018 por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la desestimación íntegra de la demanda por las razones indicadas en la presente sentencia, sin imposición de las costas procesales.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

a difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.