Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 202/2007 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 155
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE DIRECCION000
ROLLO DE APELACION Nº 202/07
JUICIO ORDINARIO Nº 507 /15
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve .
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 202/ 07 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don, José Domingo Soto en nombre y
representación de Don Isaac actuando éste en nombre y representación de su hijo menor de edad Maximo ,
parte actora ; se oponen al recurso deducido de contrario las codemandadas LA COMUNIDAD PROPIETARIOS
DIRECCION001 FASE IV representada por el procurador Don José López Soto Y COMPAÑÍA DE SEGUROS
ZURICH SA representada por la procuradora Doña Gracia Conejo Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 14 de noviembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, en nombre y representación de D. Isaac , que actúa en nombre de su hijo menor de edad Maximo , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 FASE IV, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto, y contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Andrades Pérez, y ACUERDO: 1º) Absolver a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

2º) Imponer a la parte actora el pago de las costas procesales devengadas por la demanda principal. '

SEGUNDO.- Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad, interesando el dictado de una sentencia por la que se condene solidariamente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 Fase IV y a la Compañía de Seguros ZURICH, al pago al demandante de la suma de 10.801'44 euros, (según minoración de la cuantía efectuada por la parte actora en el acto de la audiencia previa), más intereses legales y costas. Basa su reclamación en el siniestro ocurrido al menor Maximo el día 31 de julio del 2012 dentro de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios, a consecuencia del cual sufrió lesiones, que valora en la suma interesada.

Las codemandadas se oponen a la reclamación formulada de contrario, alegando la falta de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 Fase IV y, por ende, de la aseguradora ZURICH, en el siniestro causante de las lesiones del menor; subsidiariamente se oponen a la valoración lesional en que se basa la cuantía reclamada. Además, la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 Fase IV alega la excepción procesal de falta de representación que, tras el oportuno traslado a la parte actora conferido en el acto de la audiencia previa, fue resuelta en sentido desestimatorio por auto de fecha 20 de mayo de 2016, que devino firme al no ser recurrido.

Tras la tramitación pertinente y celebrado el acto del juicio se dictó sentencia en la cual se desestima la demanda deducida , absolviendo a las codemandas de los pedimentos frente a ella deducidos con imposición de costas a la actora por cuanto se concluye la juzgadora que el dato de que la valla estuviera plastificada y los postes metálicos cilíndricos tapados en su parte superior no desvirtúa en modo alguno la conclusión anterior, siendo que dicha plastificación y ese tapado tienen una función únicamente protectora o conservadora de la propia valla, evitando de este modo su oxidación por mor del agua de la lluvia o de otros elementos atmosféricos. Así las cosas, incluso admitiendo que en el momento del siniestro uno de dichos postes no hubiera estado tapado y que el menor se hubiera herido el brazo con la parte superior del poste no tapado, ninguna responsabilidad se aprecia en la Comunidad de Propietarios, y por consiguiente de la entidad aseguradora de esta, no siendo la valla referida un lugar para el juego o tránsito de personas, no habiéndose infringido por la comunidad demandada norma alguna Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de DIRECCION000 , se alza Isaac actuando éste en nombre y representación de su hijo menor de edad Maximo alegando que el presente procedimiento se inicia por la ahora recurrente con el fin de obtener una reparación económica por los daños y secuelas sufridos por el menor cuando se desplazaba por uno de los muretes existentes en la Comunidad de `propietario demandada ; la sentencia recurrida basa su fallo desestimatorio en la argumentación ya expuesta y recogida en el penúltimo párrafo de la sentencia dictada tras el análisis que efectúa la juzgadora de las pruebas practicadas esgrimiéndose en su recurso por el apelante dos motivos : Primero : Error en la apreciación de la prueba pues si bien es cierto que el murete no esta destinado a paseo el menor no estaba paseando sino jugando , y pasando el brazo sobre la valla se produjo el corte en la cara interna del brazo , con uno de los mástiles de la valla que el faltaba el tapón protector , y aunque admite no es un elemento de juego , si es un elemento común que ha de estar en todo caso en perfecto estado de conservación de forma que evite accidentes como el acaecido , pues siendo la función de la valla delimitar y separar la piscina del resto de las zonas comunes , también lo es impedir el acceso directo a la piscina , y de ahí la necesidad de mantenerla en perfecta condiciones , siendo exigible que el murete no contenga elementos cortantes pues es previsible que algún usuario pueda agarrarse o apoyase en el mismo, estando en total desacuerdo con la afirmación en lo relativo a la función del ' tapado', por cuando además de para prevenir la oxidación lo es también para evitar lesiones ; Segundo : Falta de aplicación de la normativa sobre obligaciones de la Comunidad de Propietarios recogidas en los artículos 9 y 10 LPH y en concreto el articulo 10 .

1 LPH apartado a) respecto a los trabajos y obras que resulten necesarios para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes , incluyendo en todo caso , las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición , por parte de la Administración , del deber de conservación ,así como el art. 4.2 del Real Decreto 742/2013 de 27 de septiembre por el que se establecen los criterios técnicos- sanitarios de las piscinas .Por todo ello interesa la revocación de la sentencia dictada dictando otra mediante la cual se condene a las codemandadas al pago de 11.881,58 euros conforme a la valoración médico- pericial aportada por esta parte , a la que deberá aplicar los intereses moratorios del art. 20 . 4 de la LCS y las costas procesales.

Las codemandadas en sus respectivos escritos de apelación se oponen al recurso deducido de contrario, por las alegaciones que respectivamente esgrimen y que aquí damos por reproducidas , interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Mantenía DON Isaac en la demanda rectora de este pleito, que sobre las 11 horas del julio del 2012 ( si bien por error consignó el 2012 ) cuando el menor Maximo se encontraba jugando en la zona de la piscina dentro de su comunidad , Comunidad DIRECCION001 Fase IV , bajo la custodia de su tío desplazándose sobre el murete pasando el brazo por encima de la valla , al llegar a uno de los postes que la sujetan , se cortó en la cara interna del codo al carecer de tapón se parte superior donde existía una rebana de corte de metal que actuó como cortante y que como consecuencia de este accidente sufrió lesiones por las que ha invertido en su curación 180 días, de los cuales 20 fueron impeditivos, y le han quedado como secuelas un síndrome de DIRECCION002 valorado en 1 punto y Perjuicio estético valorado en 5 puntos , aplicando asimismo el factor de corrección por lo que reclamaba a la meritada comunidad y a su compañía aseguradora la suma de 11.881, 58 euros. En definitiva, sostenía que la causa directa de su accidente fue la existencia de un murete y valla uno de cuyos postes carece del tapón en su parte superior existiendo y una rebaba del corte del metal , que actúa como cortante debido a una mala conservación y mantenimiento por parte de la comunidad La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 recuerda que la responsabilidad civil exigible al amparo del artículo 1902 del C. Civil no ha llegado al extremo de la total objetivación, por cuanto siempre es exigible la concurrencia de un actuar negligente por parte d aquél a quién se achaca dicha responsabilidad. En este sentido dice, invocando otras resoluciones del mismo Alto Tribunal, como las de 31 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2007, que la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el artículo 1902 del C. C., pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño. Para declarar tal responsabilidad ha de concurrir necesariamente una culpa o negligencia identificable.

La misma doctrina se contiene en posteriores resoluciones del mismo Tribunal Supremo; así en la Sentencia de 17 de diciembre de 2007 se insiste en que '....la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 , y entre las más reciente, 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 ). Como indica la Sentencia de 22 de febrero de 2007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS de 2 de marzo de 2006 y 22 de febrero de 2007 ).

En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto a la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ).

Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, la doctrina jurisprudencial ha declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.........'.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001 , ha declarado que es doctrina pacífica y constante, tanto jurisprudencial como científica, que la determinación de la responsabilidad aquiliana, que responde al principio general 'alterum non laedere', requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a.- Acción u omisión generadora de una conducta imprudente, por no adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar el daño; b.- Realidad del daño causado por la acción u omisión; y c.- Relación de causalidad entre el daño causado y la acción u omisión.

Esta exigencia de la cumplida justificación de estos requisitos no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, invocables en la interpretación del artículo 1902 del C. Civil , ya que el cómo y el porqué constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causó o entre la acción y el resultado ( Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2001 y 23 de diciembre de 2002 , entre otras).

Y reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales ha señalado que si bien, sobre el primero de los presupuestos pueden establecerse presunciones, tal posibilidad no es posible respecto de los demás requisitos, al incumbir a la parte actora en virtud del 'onus probandi' y del artículo 217 de la LEC , la prueba plena de la realidad del daño que reclama y del vínculo de causalidad entre la acción u omisión que achaca y las consecuencias padecidas.

Antes de examinar los motivos concretos del recurso, es asimismo necesario traer a colación junto a la anterior la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada con relación a diversos accidentes ocurridos en edificios de comunidades de propietarios y otros edificios abiertos al públicos, en la que sienta los diversos criterios que deben utilizarse para determinar la responsabilidad y que resume el auto de 20 de mayo del 2014dictado en la audiencia provincial de Girona ' Pues bien la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad extracontractual en supuestos similares al aquí planteado es abundante; en la STS de 31 de mayo de 2011 (RC 2037/07 ), reiterada entre otras por la STS de 17 de julio de 2012 , se dispone los siguiente: 'C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.

Del mismo modo, la STS de 23 de julio de 2008 (RC 720/2008 ), dispone que '[e]n primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 6-6-07 en recurso nº 2169/2000, 26-9-06 en recurso nº 930/2003, 6-9-05 en recurso nº 981/99 , 4-7-05 en recurso nº 52/99 , 31-12-03 en recurso nº 531/98 y 6-4-00 en recurso nº 1982/95 ).

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , con cita de las de 20-3-96 , 26-12-97 , 2-3-00 y 6-11-02 ).

En tercer lugar, el uso inadecuado de determinadas instalaciones, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento aunque sean menores de edad, exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven ( SSTS 22-7-07 en recurso nº 1995/93 , sobre lesiones al arrojarse a una piscina municipal por su parte menos profunda; STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , sobre tetraparesia espástica de un joven de 19 años que, 'bajo la euforia de la bebida', trepó por una torre eléctrica hasta que tocó los cables y cayó al vacío; STS 10- 3-04 en recurso nº 547/98 , sobre lesiones paralizantes de quien salió despedido de una atracción de feria por situarse fuera de la zona asegurada por la barra de protección; y STS 12-5-05 en recurso nº 4474/98 , sobre lesiones graves de un joven de 15 años que cayó al pozo del patio de un convento al ceder la tapa a causa de sus piruetas y movimientos sobre la misma).

En cuarto lugar, el acceso clandestino a propiedad ajena impide generalmente trasladar al propietario las consecuencias de lo que suceda, siempre que existan las medidas normales de cerramiento ( SSTS 31-7-99 en recurso nº 75/95, sobre caída por un hueco , y 24-10-03 en recurso nº 3976/97 , sobre lesiones de un menor que junto con otros accedió subrepticiamente a un convento en obras y cayó al vacío tras romperse el cristal de una claraboya de la azotea en la que se había apoyado).

Finalmente, en casos de ahogamiento de menores, incluso niños de corta edad, en piscinas o albercas de fincas ajenas, la jurisprudencia considera que el principio de 'competencia de la víctima', comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, principio aplicado también por la STS 24-10-03 anteriormente citada como el de 'control de situación por la víctima', impide trasladar al propietario de la piscina o alberca la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia ( SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94 , 7-9-00 en recurso nº 1377/95 y 6-9-05 en recurso nº 981/99 ).'.



TERCERO.- Junto a estas consideraciones generales es preciso asimismo vistos los términos en los que se plantea el recurso, antes expuestos el Tribunal de apelación debe revisar en esta alzada si se ha producido un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia, y en concreto de las periciales referidas. Al respecto se ha de indicar que, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación', (así la sentencia del TC de 10 de febrero de 2003). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de la misma conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación, al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquélla. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

La valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que -como ocurre en el presente caso-, no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Bajo este prisma, hemos de adelantar, que la totalidad de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia han de ser mantenidas en esta alzada, pues el juzgador ha llevado a cabo una valoración conjunta y pormenorizada de la prueba, concluyendo inexistencia de responsabilidad por parte de la comunidad . Por tanto esta Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.



CUARTO.- Aplicando la doctrina antes referida y tras , un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida. Denuncia como primer motivo del recurso una errónea valoración de las pruebas practicadas. Insiste la recurrente en que el menor no estaba dándose un paseo sino jugando y que aunque la valla o murete no es un elemento de juego , si es un elemento destinado a su uso común de todos de ahí la necesidad de mantenerlo en perfecto estado de conservación de forma que se eviten accidente como el acaecido , protegiéndola de tal forma que pueda ser tocada sin que ocasione lesiones , evitando que no tenga elementos o partes cortante o punzantes en caso de apoyarse o agarrarse a ella , obedeciendo su plastificacion no solo para prevenir la oxidación , sino también la producción de heridas.

La sentencia de instancia considera probado , que las lesiones se han producido cuando se encontraba transitando por el muro de delimitación de la piscina comunitaria , sobre el cual se encuentra anclada una valla o malla metálica , sin que en modo alguno en la sentencia se haya dado por probado el corte por una supuesta rebadada existente en el extremo superior de uno de los postes, como se afirma de contrario no siendo admisible una responsabilidad objetiva conforme a lo expuesto para que la Comunidad de Propietarios donde tiene lugar el siniestro deba responder de las consecuencias del mismo, pues es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, que en este caso no se ha producido.

Lo primero que debe señalarse es que no se ha podido esclarecer la forma de producción del evento dañoso , pues los únicos testigos de los hechos , los tíos de menor lesionado, bajo cuyo cuidado estaba este cuando se produjeron las lesiones , han manifestado que el menor, quien contaba con seis años, se encontraba jugando subido en el muro y escalando la valla , que ellos se encontraban a varios metros , y que no vieron directamente como se produjo el siniestro , que acudieron al lugar cuando vieron a su sobrino , quejarse por la herida sufrida , lesiones por tanto que pudo haberse producido con cualquiera de los rebordes y filos cortantes que posee la valla perimetral . Ahora bien, lo que resulta obvio e indiscutible es que la valla en la que estaba subido el menor o escalándola no es un lugar adecuado para juegos o esparcimiento y, en consecuencia, dada la corta edad de este , sus tíos bajo cuya custodia se encontraba debían haber estado vigilantes de su comportamiento e impedirles que hicieran lo que estaban realizando. Podría ser que se les permitiera el juego en dicha zona por considerar que no existía peligro de que se subiera , transitara , o escalara por la valla . La valla como bien se indica y así puede apreciarse en el reportaje fotográfico , es un elemento comunitario , cuya única función es delimitar la zona donde se encuentra la piscina y evitar que terceros puedan acceder a la misma , y no un elemento de juego con los requisitos de seguridad que estos requieren .La valla perimetral por la finalidad que cumple ( delimitar y cercar ) reúne las características propias de este tipo de cerramientos , siendo normal que posean extremos puntiagudos o bordes cortantes , para evitar ser manipuladas y prevenir que terceros ajenos al conjunto puedan escalarlas o saltarlas.

No estamos por tanto ante una actividad de riesgo, ni existe ningún hecho objetivo que avale una situación de riesgo por las características especiales del lugar que obligase a la comunidad y/o a sus representantes que adoptaran especiales medidas de vigilancia, mantenimiento, conservación, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Simplemente se trataba de un murete y valla de delimitación, sin que se haya demostrado que precisase de un especial mantenimiento, conservación o cuidado.

Por otro lado, no puede más que compartirse la valoración que realiza la Juzgadora de Instancia sobre la sujeción a normativa del murete o valla instalada tipo electro soldadas plastificadas y montada sobre pilares metálicos redondos . Nada consta probado que lleve a concluir su mal estado de conservación o mantenimiento .Declaró como testigo el Jefe de mantenimiento de la CP , manifestando que el estado de mantenimiento era óptimo , y afirmó que el dia anterior todos los postes que conforman la valla tenia el correspondiente tapón en el extremo superior .Es cierto que tras el accidente pudieron comprobar y así consta en el informe pericial , como uno de los pilares no tenía tapón como el resto de los pilares, si bien ese hecho no desvirtúa cuando se ha expuesto ni conlleva por si solo la apreciación de la responsabilidad en el accidente imputada por el actor apelante , pues el tapado en si no tiene mas que una función protectora o conservadora de la propia valla evitando su oxidación debido a agua u otros elementos y desde luego, como se ha razonado, no existía ningún elemento objetivo que indicase la existencia de un peligro, pues salvo que existiese un comportamiento inadecuado de sus moradores, como ocurrió en este caso, al estar jugando , paseando o escalando el niño en un lugar no adecuado, las lesiones no se habrían producido , pues la valla , reiteramos, no constituye elemento de juego o transito de personas .

Por otro lado, de las pruebas practicadas no se acredita cómo en definitiva se produjeron las lesiones en cuestión, pues el propio actor , quien no fue testigo de los hechos a lo largo de sus reclamaciones ha mantenido distintas versiones de lo ocurrido , para lo cual basta contrastar la versión relatada en el hecho primero de la demanda inicial de estas actuaciones y la mantenida en la papeleta de conciliación presentada frente a Zurich Seguros , en la cual afirma '... que con fecha de 31 de julio del 2012 sobre las 20: 30 horas aproximadamente , nuestro hijo se encontraba en la zona de piscina de la Comunidad .. .. caminando por el césped de una parte que se encuentra delimitada por una valla metálica .Momento en el que resbaló y sufrió una herida cortante en el antebrazo derecho ..'. Dudas que a esta parte correspondía despejar para el éxito de su pretensión , recayendo sobre ella las consecuencia que la falta de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión conlleva .La apelante en modo alguno ha probado error alguno de valoración en el que fundamenta su argumentación. Ni del escrito de recurso ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya realizado una valoración ponderada , lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio , por lo que la pretensión del recurrente , no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el de la juzgadora, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria interesada .



QUINTO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados fundados en una Falta de aplicación de la normativa sobre obligaciones de la Comunidad de Propietarios recogidas en los artículos 9 y 10 LPH y en concreto el articulo 10 . 1 LPH apartado a) respecto a los trabajos y obras que resulten necesarios para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes , incluyendo en todo caso , las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal asi como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición por parte de la Administración del deber de conservación ,así como el art. 4.2 del Real Decreto 742/2013 de 27 de septiembre por el que se establecen los criterios técnicos- sanitarios de las piscinas, basta por dar por reproducido en el fundamento anterior para su desestimación.

No es de apreciar ni incumplimiento de la Ley de Propiedad horizontal , ni de ningún otro precepto . Basta insistimos traer a colación todo cuanto en relación con la conservación y estado de mantenimiento hemos razonado teniendo en cuenta la finalidad del muro o valla existente , descartando que pueda ser considerada como lugar de juego o de tránsito . En cuanto al Real decreto 742/ 13 de 27 de septiembre sobre criterios técnicos - sanitarios de las piscinas , cuyo objeto no es otro que establecer los criterios básicos técnico- sanitarios de la calidad del agua y aire de las piscinas , con la finalidad de proteger la salud de los usuarios de posibles riesgos físicos , químicos o microbiológicos derivados del uso de las mismas , esta Sala no acierta a comprender, que relación tiene ello con la valla perimetral de cierre a la que tantas veces venimos refiriéndonos a lo largo de esta resolución .

Pues bien, aplicando la antedicha doctrina al caso controvertido y de la valoración conjunta de la prueba practicada en los presentes autos, no consta acreditado en modo alguno la existencia de una acción u omisión ilícita imputable a la comunidad de propietarios codemandada, de la que tenga que responder ni la comunidad de Propietarios ni solidariamente la aseguradora ZURICH. Así, considerándose probado que las lesiones del menor se produjeron cando éste se encontraba transitando por el murete de delimitación de la piscina comunitaria, siendo que sobre el mismo se encuentra anclada un valla o malla metálica, está claro que ninguna responsabilidad es achacable a la comunidad de propietarios, máxime teniendo en consideración que el referido murete no es un lugar apto para el paseo ni, mucho menos, para el esparcimiento de un menor de edad, teniendo como única función la delimitación y separación de la piscina del resto de las zonas comunes, (ver las fotografías aportadas como documental nº 4 de la demanda y las contenidas en el informe pericial aportado como documental nº 2 de la contestación de la entidad ZURICH).

Ademas partiendo de las máximas de la experiencia, no resulta lógico exigir a la comunidad de propietarios demandada la implantación a la valla metálica anclada en el murete de medidas que eviten lesiones para el hipotético caso de que alguna persona se agarrase o escalase la misma. El dato de que la valla estuviera plastificada y los postes metálicos cilíndricos tapados en su parte superior no desvirtúa en modo alguno la conclusión anterior, siendo que dicha plastificación y ese tapado tienen una función únicamente protectora o conservadora de la propia valla, evitando de este modo su oxidación por mor del agua de la lluvia o de otros elementos atmosféricos. Así las cosas, incluso admitiendo que en el momento del siniestro uno de dichos postes no hubiera estado tapado y que el menor se hubiera herido el brazo con la parte superior del poste no tapado, ninguna responsabilidad se aprecia en la Comunidad de Propietarios, no siendo la valla un lugar para el juego o tránsito de personas, ni habiéndose infringido por la comunidad demandada norma alguna En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás acertados razonamientos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don, José Domingo Soto en nombre y representación de Don Isaac actuando éste en nombre y representación de su hijo menor de edad Maximo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 202 /17, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación. ---- Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.