Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1184/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20170002787
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1184/2018
Asunto: 501200/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 379/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Apelado: Bernardino
Procurador: MARIA VICTORIA PECINO MORA
Abogado: PABLO IBAÑEZ VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº: 155 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Ordinario nº 379/17
Rollo de Apelación núm 1184
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 25 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Sr. Nicolás Rodríguez Estévez,
asistida por el Abogado Sr. José Manuel Alburquerque Becerra, y parte apelada D. Bernardino , representada
por la Procuradora Sra. Victoria Pecino Mora, asistida por el Abogado Sr. Pablo Ibáñez Vázquez; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. VICTORIA PECINO MORA, en la representación que ostenta de D. Bernardino frente a BANCO SABADELL S.A.

1.- DECLARO la nulidad de las cláusulas transcritas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

2.- Condeno a BANCO SABADELL S.A. a abonar al demandante la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3424,67 €). Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3.- En materia de costas, se imponen a la parte demandada.'.

La cual fue aclarada mediante Auto de fecha 8 de mayo de 2018, cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita, dice: Aclarar la sentencia recaída en autos el día 6 de abril de 2018 , en el sólo y exclusivo sentido de sustituir, tanto el el Fundamento de Derecho 5º como en el Fallo, la suma fijada, de forma que donde dice 3424,67 €, debiera decir 3225,97 euros- El resto de la sentencia aclarada queda inalterado.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Sabadell, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia en relación a diversas clausulas contractuales pero que responden al concepto de clausulas de imposición de gastos, así en concreto la clausula CUARTA de la Escritura de Compraventa y Subrogación hipotecaria de fecha 30-5-2008, número 448 del protocolo del notario que indica 'Todos los gastos, honorarios e impuestos que origine este otorgamiento, serán de cuenta de la parte compradora,'; asimismo de la escritura de igual fecha nº 449 del protocolo, de Novación Hipotecaria, que establece 'Otras finalidades: - Gastos y pagos exigibles Los gastos de esta escritura serán a cuenta y cargo de la parte prestataria', y finalmente de la clausula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario también de la misma fecha y con el nº 450 del protocolo notarial que establecía 'QUINTA- Gastos a cargo del prestatario. Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: 1.Los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura. 2.Los aranceles notariales y registrases y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituya en la presente escritura... 3. Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.'. Con carácter general y acerca de dichas clausulas, en cuanto a su posible nulidad es preciso indicar que tratándose la prestataria de consumidor entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausulas impuestas, y dentro de su valoración, dichas clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados, partiendo de la base que nos estamos en todo caso refiriendo a los gastos derivados de la hipoteca y préstamo hipotecario, subrogación y novación, excluyendo íntegramente los gastos derivados de la compraventa que afectaran exclusivamente a las partes de ese contrato.

2º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados (Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados), debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, y a este respecto, limitadas las reclamaciones a gastos de notaría, registro y gestoría, nuestro Tribunal Supremo viene a establecer que en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas. En cuanto a los importes de los gastos de notaría de la escritura nº 448, unicamente cabe entender como derivados o relativos a la subrogación hipotecaria, el concepto de 'Subrogacion en posición deudora', por importe de 260,06 €, pues el resto de los conceptos no están suficientemente explicitados ni concretados, no siendo tampoco imputable el importe del IVA por tratarse de base exenta, por lo cual el 50% de dicha cantidad de 130,03 € es el que debe devolver el banco. No existe problema en las otras escritura, con lo cual en la nº 449 el importe de notaría asciende a 338,56 € y la nº 450 a 591,16 €, con lo cual la apelante deberá devolver de dichas cantidades 169,28 € y 295,58 € respectivamente. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida, si bien en cuanto a la escritura nº 448 €, los unicos conceoptos que se deben incluir son los relativo a SUBROGACION HIPOTECA, por importe de 163,44 €, y MODIFICACION HIPOTECA por importe de 24,04 €, pues los demás conceptos no parecen relativos a dicha materia y sí a la inscripción del dominio, no procediendo aplicar IVA alguno al estar dicha base exenta. Por lo cual las cantidades a devolver en concepto de gastos de registro son 187,48 por la escritura nº 448, 63,11 € por la escritura nº 449 y 164,13 € por la escritura nº 450.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades. En cuanto a la escritura nº 448 los honorarios específicos son de 265 € mas 42,4 € de IVA (Total 307,40 €), (no se incluyen honorarios en relación del catastro pues se refieren especificamente a dominio), para compraventa y subrogación hipotecaria por lo que deben reducirse a la mitad (153,70 €), y dentro de esta mitad repartirse al 50% entre ambas partes, por lo que el banco deberá devolver por la escritura 448 la cantidad de 76,85 €; por la escritura nº 449 la cantidad de 132,5 €, y por la escritura numero 450 la cantidad de 130,5 €. En total las cantidades sumadas a devolver por los distintos conceptos son: notaria 594,89 €; registro 414,72 € y gestoría 339,85 €, con un resultado final de 1349,46 €, en lugar de la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

4º.- En cuanto a las costas de la instancia, es preciso partir de que inicialmente se reclamó la cantidad de 4.668,05 €, no siendo hasta posteriormente cuando se desiste en relación al abono del ITPyAJD por importe de 1.442,08 €, manteniendo el resto de la pretensión por 3225,97 €, y apreciándose unicamente la devolución de 1.349,46 €, aparece que la estimación de la demanda ni es total ni sustancial, debiendo considerarse que tan solo se ha estimado parcialmente la misma con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad la entidad BANCO SABADELL S.A., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad la entidad BANCO SABADELL S.A., a abonar a D. Bernardino la cantidad de 1.349,46 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.