Sentencia CIVIL Nº 155/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 612/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000612/2018

NIG: 3802041120170001305

Resolución:Sentencia 000155/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000271/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar

Apelado: Felicisima; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Apelante: Banco Caixabank Sa; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

SENTENCIA

SALA

Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)

Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera

Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Güímar, en los autos núm. 271/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de nulidad de condiciones generales de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Felicisima, representada por la Procuradora doña Alicia Edita González Rodríguez y dirigida por la Letrada doña Idaira Martín Pérez, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada doña Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Jose Luis Lorenzo Bragado, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez, don Iván Job Pérez Luis, dictó sentencia el día 8 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Felicisima contra la demandada CAIXABANK S.A y en consecuencia: 1.- Declaro nula por abusiva 'la cláusula suelo', 'la cláusula gastos', 'cláusula intereses de demora', 'cláusula comisión de apertura', 'cláusula comisión de cobro de 9 euros por reclamación de impagos', 'cláusula vencimiento anticipado' y 'cláusula cesión del préstamos sin notificación a los prestatarios' inserta en las escrituras públicas de 9 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2006 suscrito ante notario entre la actora y la Caja General de Ahoros de Canarias - actualmente Caixabank SA. 2.- Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario señalado, manteniéndose vigente el resto del contenido de esa cláusula y del contrato. 3.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referidas cláusulas toda la vída del30 contrato, incluido el período de pendencia del presente procedimiento hasta la firmeza de la sentencia con los intereses legales que procedan desde el cobro de cada cuota; cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea, con el deber de la demandada de proceder al recalculo de la deuda y nueva elaboración de cuadro de amortización sin aplicación de las clausulas cuya nulidad se declara. 4.- Se condena a la demandada al abono de los intereses legales desde que se produjo el pago indebido en los términos del artículo 1108 del Código Civil por aplicación indebida de ambas cláusulas. Igualmente se condena al pago de intereses en los términos del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia demanda. 5.- Se condena en costas a las parte demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusivas, de las estipulaciones impugnadas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 9-6-2004 y la novación de 28-12-2006. La entidad bancaria recurre todos los pronunciamientos; se funda en el error en la valoración de la prueba, en la infracción de la normativa y la jurisprudencia aplicables. El demandante se opone.

SEGUNDO. Cláusula de gastos. A la vista de la redacción de la cláusula quinta del contrato litigioso, no cabe duda de que tiene carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada a la prestataria el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. Debe estarse, pues, a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En materia de gastos a cargo del prestatario en esta clase de contratos, debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero:

En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Trasladando la doctrina precedente al caso de autos y estimando en parte el recurso, hubiera procedido la restitución de la mitad de los aranceles notariales, además de los de inscripción en el Registro. Ahora bien, concurre un óbice procesal insalvable que impide diferir la determinación de los concretos importes al trámite de ejecución de sentencia toda vez que la parte actora no aportó con la demanda los documentos justificativos, ni subsanó dicha falta a posteriori, infringiendo así lo dispuesto en el art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC. La omisión de la aportación de las facturas solo puede imputarse a la demandante que bien pudo reclamarlas directamente a la notaría o al registro o solicitarlas a la entidad demandada a través de los medios que arbitra la Ley 1/2000. En definitiva, no cabe dejar para ejecución de sentencia la determinación de unas cantidades que, conforme al art. 219.1 LEC la parte actora podía y debía haber solicitado, cuantificado y justificado documentalmente en su demanda, lo que no hizo. Así se pronuncia, por ejemplo AP Las Palmas, sec. 4ª, S 20-11-2018, nº 795/2018, rec. 228/2018:

En el supuesto de la cláusula suelo, es hecho admitido por las partes que se abonaron amortizaciones de la hipoteca, aplicando el tipo mínimo anulado y nadie discute el importe de la mismas. Simplemente se trata de calcular nuevamente el interés, sin tipo mínimo y aplicar el sistema francés, para comparar las cantidades y devolver el exceso. Es una mera operación aritmética y no hay que resolver ninguna cuestión jurídica ni de prueba.

No ocurre así con los gastos, puesto que en ese concepto se engloban diversas partidas (notario, Registro de la Propiedad, impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, honorarios de gestoría, honorarios de tasación, gastos de mensajería, etc.), partidas que requieren un examen y tratamiento individualizado, a pesar de que se haya declarado la nulidad de la cláusula, pues unas se devuelven totalmente, otras por mitad, y otras las debe pagar el prestatario, con examen de los medios de prueba correspondientes.

El cliente ha pedido la nulidad de la cláusula que les impone los gastos, pero (a) no ha alegado cuáles son los gastos que realmente se generaron y pagaron; (b) no ha reclamado partidas de manera específica; (c) no ha presentado ningún medio de prueba al respecto; (d) no ha establecido las bases para la devolución.

El principio de facilidad probatoria se aplica a todos las partes. Los clientes son, sin duda, interesados en todas operaciones y pudieron guardar las correspondientes facturas, o solicitarlas nuevamente a los profesionales antes de interponer la demanda.

Remitir a la ejecución de sentencia para resolver todas estas cuestiones implica, en realidad, crear un nuevo declarativo con necesidad de practicar y valorar prueba y resolver cuestiones jurídicas, lo que excede de la posibilidad prevista en el artículo 219 LEC.

TERCERO. Intereses moratorios. El criterio que viene siguiendo esta Sección se contiene, entre otras en las siguientes sentencias: AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 05-06-2019, nº 240/2019, rec. 79/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 05-06-2019, nº 240/2019, rec. 79/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, nº 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, nº 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 26-02-2019, nº 83/2019; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 26-02-2019, nº 83/2019, rec. 30/2018.

Ha de estarse en esta materia a la sentencia Sala 1ª Pleno, S 28-11-2018, nº 671/2018, rec. 2825/2014: a) ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, casoUnicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva; como quiera que en este caso el interés fijado en la referida cláusula es un diferencial de 8 puntos, procede mantener la declaración de nulidad establecida en la sentencia recurrida; b) 'declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'; como quiera que, ciertamente, en la sentencia de instancia no se enuncian los efectos de la declaración de nulidad, procede estimar en parte el recurso y estar a la expresada doctrina del Tribunal Supremo.

CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado. Debe estarse a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, sentencia Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos. El Tribunal Supremo, después de analizar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede declarar mantener el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)', debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

La aplicación al caso de dicho criterio implica que debe desestimarse el recurso en este punto, manteniendo la declaración de nulidad de la repetida cláusula, con los efectos que resultan de la doctrina del Tribunal Supremo.

QUINTO. Comisión de apertura. Sobre esta materia se ha pronunciado también el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, S 23-01-2019, nº 44/2019, rec. 2982/2018) que, en síntesis, declara:

- la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales

- no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios

- corrige el análisis realizado por la Audiencia Provincial en base al criterio del 'equilibrio prestacional', declarando improcedente el argumento de la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

- que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura , que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo

- concluye, por tanto, que no procede declarar la abusividad de la comisión de apertura, revocando la condena al banco a restituir su importe.

Este es el criterio caso que se sigue por esta Sección, entre otras, en la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 27-03-2019, nº 118/2019, rec. 45/2018.

Procede, pues, estimar en este punto el recurso de apelación y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena a la restitución de su importe.

En cambio, debe mantenerse el fallo de la instancia en cuanto a la comisión por recuperación de impagados. Es criterio de esta Sección, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 22-03-2018, nº 86/2018, rec. 149/2016 que 'cabe apreciar el carácter abusivo a la vista de que en el momento de la adhesión al contrato se firma el cobro de la cantidad de 30 euros por cada reclamación de posición deudora sin especificar el importe de la cantidad adeudada y sin que se haga referencia al importe que supone la reclamación a la entidad. De manera que se transforma en una especie de penalización por el impago al que el deudor debe hacer frente al margen de los intereses de demora. No permite que el prestatario conozca qué tipo de deuda, al menos su importe mínimo, dará lugar a la posibilidad de reclamar con la consiguiente comisión, lo que no cumple con la necesidad de que se dote de información transparente al consumidor antes de la firma. Por otro lado, la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste y además se fija en 30 euros para todo el contrato, cuando su duración es prolongada y su coste (que, en principio justificaría una comisión ) varía. 3. Hay base suficiente, pues, para considerar que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la entidad sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la prestamista en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva europea de consumidores y el artículo 82 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007.' Esta doctrina es de plena aplicación al caso de autos aunque la cantidad prevista en el contrato litigioso fuese inferior, concretamente, 9 euros.

SEXTO. Cesión del préstamo. Como señala la AP Las Palmas, sentencia secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005 ) dicha estipulación '... ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario . El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión(en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. En idéntico sentido, entre otras muchas, AP Madrid, sec. 28ª, S 10-06-2019, nº 297/2019, rec. 680/2017.

Procede, pues, desestimar en este aspecto el recurso.

SÉPTIMO. Costas. La estimación de la demanda en primera instancia no fue íntegra pero sí sustancial. Sin embargo, atendido el éxito de algunas de las impugnaciones formuladas por la recurrente, procede dejar sin efecto la condena en costas acordada por el juzgador a quo. En cuanto a las de la alzada, no procede realizar condena al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A. y revocar la sentencia de instancia en los siguientes aspectos:

a) declaramos que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes en fecha 28-12-2006 se limita a la mitad de los gastos de notaría si bien su importe y el de los aranceles registrales no podrá ser cuantificado ni exigido en ejecución de sentencia

b) declaramos que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato

c) dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena a la restitución de su importe

d) dejamos sin efecto la condena en costas de primera instancia

e) no efectuamos expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.