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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 155/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 18/2021 de 08 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: VALERO DIEZ, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 155/2021
Núm. Cendoj: 03065370092021100161
Núm. Ecli: ES:APA:2021:731
Núm. Roj: SAP A 731:2021
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002603/2015
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En ELCHE, a ocho de abril de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 2603/2015, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandda, Faeton Yachts, S.L., Construcciones Navales Astondoa, S.L. y Astilleros Astondoa, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigida por el Letrado Sr. Alberto Padilla Franco, y como apelada D. Constancio, D. Desiderio y Estaleiro Astondoa do Brasil, LTDA., representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Bravo Taberne.
Antecedentes
'
2.3.3. la cantidad de 11.651'61 euros en concepto de los daños sufridos como consecuencia de la condena judicial firme dictada en el procedimiento judicial instado por el trabajador Sr. Isaac.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
Se ejerce por la parte actora demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de incumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios.
Así, la parte actora sostiene que las partes llegaron a un acuerdo de asociación, que no se plasmó por escrito, para la explotación conjunta de un negocio en Brasil consistente en la fabricación y comercialización de las marcas Astondoa/Faeton en Brasil, para lo cual los socios brasileños se comprometieron a llevar a cabo las actuaciones iniciales tales como la constitución de la sociedad-vehículo (Astondoa Brasil), la búsqueda y alquiler de las oficinas desde las que gestionar el desarrollo del Proyecto en Brasil, la contratación del personal, etc., e incluso organizar la participación de la embarcaciones de Astondoa España en los salones náuticos que se celebrasen en Brasil, y aprovechar las oportunidades del mercado para vender cuantas embarcaciones Astondoa/Faeton fuese posible. Que los socios brasileños se ofrecieron a promocionar las marcas Astondoa/Faeton y a poner en marcha el negocio conjunto en Brasil para que una vez ya estuviese en funcionamiento la sociedad vehículo, entrase Astondoa España a formar parte de la misma mediante la adquisición del 70% del su capital social, y, se encargase de la gestión del negocio conjuntamente con sus socios brasileños minoritarios.
Que una vez alcanzado el acuerdo verbal para la explotación conjunta de un negocio en Brasil, los socios brasileños se pusieron manos a la obra con el fin de ponerlo en marcha acometiendo, a su costa, toda una batería de actuaciones destinadas a la promoción y publicidad de las marcas Astondoa/Faeton en el mercado brasileño y la construcción y puesta en marcha de Astondoa Brasil como plataforma para el desarrollo del proyecto y la venta de embarcaciones de las marcas Astondoa y Faeton. Que todas estas actividades supusieron unos costes de 447.838'48 euros, gastos acometidos por Astondoa Brasil en el desarrollo del negocio que se suponía iba a ser desarrollado de forma conjunta con Astandoa España.
Que en el curso del desarrollo del Proyecto se formalizaron varias operaciones de venta de embarcaciones de las marcas Astondoa, Faeton, contratos que los firmaba Astondoa Brasil, conociendo y consintiendo los mismos Astondoa España. Que cuando Astondoa Brasil consumaba una venta, Astondoa España emitía una factura proforma por el importe de las cantidades que se le debían entregar a cuenta del precio total para que por su parte comenzasen con la fabricación de la embarcación y Astandoa Brasil se encargaba de recibir dicho importe del comprador y enviarles el dinero a Astandoa España a través del intermediario financiero Banco Itaú mediante una serie de contrato de tipo de cambio, llegando de esta forma Astondoa de Brasil a enviar a Astondoa España un total de 645.979'90 euros.
Que llegados el mes de julio de 2.012, Astondoa España seguía sin formalizar su entrada en el capital de Astondoa Brasil y sin asumir su gestión, pese a que la misma llevaba varios meses constituida, disponiendo de Astondoa España de la sociedad brasileña Sanpant a través de la cual adquirir el 70% de Astondoa Brasil, siendo que tras la celebración del Salón Náutico de Sao Paulo 2.012 Astondoa España comunica verbalmente a Astondoa Brasil y a los socios brasileños su decisión de abandonar definitivamente el negocio, y no realizar la inversión pactada. Que la retirada injustificada de Astondoa España del negocio dejó a Astondoa Brasil descapitalizada y sin recursos para hacer frente a los compromisos contraídos con trabajadores, proveedores y terceros. Reclamando a continuación una serie de cantidades en concepto de daño emergente, lucro cesante y daños morales por pérdida de reputación.
Las mercantiles demandadas Astilleros Astondoa, S.A. y Construcciones Navales Astondoa, S.L. se oponen a la reclamación formulada de contrario aduciendo falta de legitimación pasiva de la mercantil Astilleros Astondoa, S.A. y falta de legitimación activa contra la citada mercantil al no tener la mercantil Astilleros Astondoa, S.A. relación contractual alguna con ninguno de los actores y con carácter subsidiario a las excepciones planteadas se interesa la desestimación de la demanda por cuanto se entiende que lo que sucedió fue que por la parte demandada se interesó la implantación de un astillero en Brasil, pero finalmente por parte de las demandadas se optó por abandonar la idea, dejando a la demandante actuar como mero intermediario de Astondoa España en Brasil, siendo que en ningún momento por las demandadas se autorizó a traspasar las limitaciones de un simple intermediario, no teniendo Astondoa Brasil ningún poder para negociar, contratar y obligarse ante ningún tercero por parte de las demandadas, interesando conforme a ello el dictado de una Sentencia desestimatoria de la demanda.
Además, por la mercantil Construcciones Navales Astondoa, S.L. se presenta demanda reconvencional contra Estaleiro Astondoa do Brasil Ltda., por entender en síntesis que la mercantil Estaleiro Astondoa do Brasil ha incumplido el contrato de compraventa de fecha 14 de mayo de 2.012 sobre la embarcación DIRECCION000, debiendo declararse la resolución del contrato de la citada embarcación, condenándose a la mercantil Estaleiro Astondoa Do Brasil a indemnizar a Construcciones Navales Astondoa en la cifra de 84.612'90 euros por daños y perjuicios de su incumplimiento con pérdida de las cantidades entregadas.
La demanda fue estimada sustancialmente en la instancia y desestimada la reconvención. Contra la misma se alzan las mercantiles recurrentes.
En relación con la cuestión relativa al levantamiento del velo cuando se trata de sociedades que conforman un grupo societario, nos dice la STS 206/18 de 30 de enero: 'la aplicación de esta doctrina, la sentencia de 28 de mayo de 1984, que ha sido desarrollada por otras posteriores.
2. La sentencia núm. 628/2013, de 28 octubre, que se cita en el recurso, recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo), si bien lo anterior no impide que 'excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el 'levantamiento del velo' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre ).....'.
Dicha excepcionalidad, reiterada en numerosas sentencias que, en el llamado, grupo de sociedades o de empresas, recuerda que estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo ( sentencias 100/2014, de 30 de abril y 429/2014, de 17 de julio).
Estamos, en definitiva ante un instrumento '(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)'. En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento '(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan' ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo).'.
Y la STS de 4 de marzo de 2016 'la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal, según la cual 'a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio'. Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una 'unidad de decisión', sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que '(e)xiste un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.'.
En este caso, efectivamente, como dice el tribunal de instancia concurre esa excepcionalidad por las razones que por éste se exponen:
'...
Y la consecuencia relevante en este caso es que si, por una parte, ello constituye a las sociedades codemandadas en responsables solidarias en caso de incumplimiento de lo acordado, por otra, cualquier incumplimiento grave respecto de cualquiera de esas tres sociedades igualmente compromete la convención alcanzada y permite la resolución o la denuncia unilateral del acuerdo en cuestión.
Por tanto, siguiendo la terminología empleada por la propia parte demandante, distinguiremos entre Astondoa Brasil y Astondoa España, integrada esta última por dichas tres sociedades mercantiles. Igualmente cuando hagamos referencia a correos electrónicos, nos referiremos a esa distinción, aunque se remitan por representantes o empleados de las distintas sociedades.
Como dice la STS de 6 de mayo de 2009 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.
Es más, recuerda la STS de 25 de marzo de 2010 que 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado.'.
Y decimos relativamente, porque tanto se considere un acuerdo societario de colaboración participativa empresarial
Un
El
Estas
Y respecto de los contratos de colaboración, como es el de
Tratándose además de contratos personalísimos o de confianza 'intuitu personae' (art. 1161) y de tracto sucesivo, en el que privan el juego de la buena fe o lealtad contractual (1258), el mantenimiento del equilibrio prestacional o equivalencia económica (arts. 1256, 1274 y 1289), la libertad contractual, el respecto a lo pactado y el 'ius variando' 'insito' (arts. 1255 y 1278), así como la acomodación durante el tracto al 'statuo quo' pactado, el reajuste prestacional (1255 y 1258) y el principio de confianza habilitante de la resolución unilateral.
Por otra parte, para considerar la existencia de un contrato de sociedad, deben concurrir una serie de requisitos que se exponen en la STS de 14 de julio de 2016 'Los elementos del contrato de sociedad, conforme es definido por el artículo 1665 del Código civil y ha sido desarrollado por la jurisprudencia, son, primero, el consentimiento, como declaraciones concordes de los sujetos sobre la constitución del ente social, en el que está inmersa la llamada affectio societatis que no es otra cosa que la voluntad de crear la sociedad, es decir, el consentimiento contractual (artículo 1261,1º); segundo, el objeto, actividad de colaboración de los contratantes-socios, con interés y patrimonio común, que implica la existencia de un fondo común y de un lucro común partible (art. 1666); tercero, la forma que, habiendo libertad de forma (art. 1667), debe constar cualquiera que haya sido. Cuya sociedad, ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros.
En el presente caso, la sentencia recurrida ha afirmado que no se da ninguno de estos elementos; ha valorado la prueba y ha llegado a la conclusión de que no ha existido el contrato de sociedad, por no concurrir elemento alguno: ni consentimiento que comprende la affectio societatis, ni fondo común ni lucro común partible, ni pacto verbal. Por tanto, la normativa y la jurisprudencia según la que pueden darse aportaciones de numerario o bienes o de trabajo y que pueden darse sociedades cuya explotación la lleva a cabo uno de los socios, nada obstan a la necesidad de la concurrencia y prueba de los elementos, que no se ha obtenido en el presente caso.'.
También la STS de 22 de febrero de 2012 '
Y en cuanto a la
Aquí no concurren esos requisitos como veremos a continuación.
Aparte de la imposibilidad manifiesta de conseguir el eventual fin social cuando, como también veremos, el negocio hubiera resultado ruinoso por la falta de obtención de los beneficios fiscales a la importación de embarcaciones.
Pero volviendo a la cuestión relativa a la determinación de la naturaleza jurídica de la convención que nos ocupa, como recuerda la STS de 2 de marzo de 2007 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 26 de enero de 1994; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995; 18 de febrero, 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000, entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrero, 4 de julio y 30 de septiembre de 1991; 10 de abril, 20 y 23 de julio de 1992; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( sentencia de 22 de abril de 1995), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( sentencia de 4 de julio de 1998).'.
Y la STS de 18 de diciembre 2001 que 'es doctrina reitera de esta Sala, recogida en sentencias de 16 de mayo y 3 de junio de 1994 y 7 de febrero y 10 de mayo de 1995 que la calificación jurídica de los contratos se obtiene mediante la interpretación y ésta, respecto a las relaciones que unen a las partes litigante, compete a los Tribunales de instancia y ha de ser mantenida en casación, salvo que resulte ilógica, errónea o violadora de las normas de hermenéutica contractual; asimismo, la doctrina jurídica ha señalado que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que la integran y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación.'.
De modo que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, operando el principio
Pues bien, entre la existencia de el acuerdo de colaboración societario (sociedad de participación o joint venture) pretendido por la parte demandante y la simple intermediación, la Sala, a la vista de la prueba practicada, esencialmente documental, se decanta por esta última opción, pero considerando que más bien lo que finalmente se conformó por las partes litigantes fue un contrato de comercialización y distribución en exclusiva, al que también se refieren las apelantes en su recurso.
No negamos que hayan existido conversaciones previas, o si se quiere tratos preliminares y actuaciones previas encaminados a la efectiva constitución de una asociación entre ambas partes litigantes, pero finalmente por las razones que expondremos no llegaron a buen fin. Los acuerdos de intenciones, 'agreements to negociate', o 'letters of intent' se caracterizan por referirse a la fase de formación del contrato proyectado y regular el contenido de la obligación de negociar. No están reglamentados en derecho español pero es indudable que pueden concertarse al amparo del principio de autonomía de la voluntad contemplado en el artículo 1255 del Código Civil.
En el acuerdo de intenciones las partes están interesadas en regular el proceso de negociación y clarificar las eventuales responsabilidades en que pudiera incurrirse durante la negociación, pero sin voluntad de obligarse o perfeccionar el contrato futuro o de estar vinculados por las obligaciones que el contrato pueda contener. En su sentencia de 2 de junio de 1998 el Tribunal Supremo se refiere a un acuerdo de intenciones: 'el documento, en suma, no sería más que el punto de partida para seguir negociando.'.
Y como dice la SAP de Baleares de 24 de junio de 2914 'Según la jurisprudencia apuntada podemos concluir que los acuerdos de intenciones se caracterizan por celebrarse en procesos de negociación, constituir acuerdos precontractuales distintos del precontrato, no poder identificarse con el contrato proyectado al contener una cierta indefinición respecto de los elementos esenciales de dicho contrato, no poder considerarse una oferta susceptible de aceptación, equipararse a los tratos preliminares, poder incluir acuerdos sobre el contenido del contrato definitivo o sobre el proceso negociador, poder contener obligaciones vinculantes, y ser calificados casuísticamente, por su contenido y los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, más que por el título que le hayan dado las partes.'.
Pues bien:
A) No existe el acuerdo societario que propugna la parte demandante al no concurrir los requisitos antes expuestos, y ello por las siguientes razones:
1.- Basta examinar el hecho primero a la demanda para comprobar que el origen de la relación existente entre ambas partes litigantes, proviene de la existencia en Brasil de programas de incentivos fiscales de todo tipo, especialmente para la construcción de astilleros, hecho que introduce en el debate Astondoa Brasil. Beneficios fiscales que también se extendían a la importación de embarcaciones. Siendo crucial la obtención de esos beneficios fiscales, como pone de manifiesto el correo electrónico remitido por Astondoa España, con fecha 16 de febrero de 2012, folio 393, donde se preguntaba por los 'costos, si hay, de importación de los moldes en Brasil, así como la maquinaria nueva o usada que podría enviarse en España para poder realizar los trabajos de fabricación de yates, es muy importante saber todo esto, más el costo de alquiler, antes de meternos a fabricar en Brasil, no sea que con las ventas no paguemos nunca la inversión que hay que realizar...por desgracia los costes en Brasil son siempre muy altos...'. Este e-mail confirma que todavía en esas fechas, Astondoa España no había tomado ninguna decisión sobre la colaboración empresarial pretendida por los demandantes. Al estar evidentemente pendientes de este requisito esencial.
Es más, en dicho correo sólo habla de un interés de la otra parte en participar en una sociedad de ventas de los yates Astondoa y Faetón en Brasil. Nada tampoco de fabricación.
2.- Ese beneficio fiscal fue solicitado por Astondoa Brasil, en fecha 28 de febrero de 2012, única que aparece en el encabezamiento del escrito, documentos números 72 bis y 73, folios 386 y 391, en el que presentan un estudio solicitando finalmente que se le conceda también los beneficios de los regímenes especiales para importación de las demás unidades de fabricación propia. Sin embargo, no consta que fuese concedido. Así podemos comprobar que en el memorándum para la solicitud de los beneficios fiscales expresamente se dice: 'El visto final depende solamente de las firmas de los debidos acuerdos de incentivo, tanto con el municipio de Joinville, como con el Gobierno del Estado de Santa Catarina, para hacer viables las debidas inversiones en la estructura inicio de las actividades de producción y estructura de servicios que, a partir de esta planta, deberá atender la demanda comercial para todo Brasil y también para exportación...'. También expresamente se refieren a esa solicitud de beneficios fiscales en la contestación a la demanda reconvencional por parte de Astondoa Brasil, folio 1134, como 'la exención fiscal que había motivado el proyecto'.
Y recordemos que finalmente en octubre de ese año 2012, Astondoa España declinó continuar con el proyecto. Aunque ya había anunciado su intención mediante el correo electrónico de 24 de septiembre de 2012, documento 104, folio 621.
De hecho ya en la demanda se manifiesta que Astondoa España, alegó como excusa la necesidad de esperar a que el gobierno concediera formalmente los beneficios fiscales, folio 10. Cuando ya hemos visto la importancia crucial de esos beneficios fiscales y la importancia esencial que Astondoa España, dio a esta circunstancia como condicionante de la pretendida asociación colaborativa.
3.- No existe ningún documento público ni privado que regule los pactos que deben regir una relación tan compleja como es la derivada de un contrato de colaboración societario en un marco transnacional, con la peculiar legislación aplicable y con un relativamente importante volumen de negocios y costes.
4.- Astondoa Brasil se constituyó en noviembre de 2011, únicamente con socios brasileños que suscribieron el 100% del capital social, sin intervención de ninguna de las mercantiles codemandadas, ni representación de tipo alguno por parte de Astondoa España, en el accionariado, que no participó en absoluto en dicha constitución.
Máxime cuando Astondoa España ya disponía de una sociedad constituida en mayo de 2011 en Brasil, denominada Sanpant Brasil, que perfectamente podría haber intervenido en la constitución de Astondoa Brasil, que es lo que dice Astondoa Brasil, que era lo acordado. Evidentemente no fue así porque tampoco en la fecha de constitución de Astondoa Brasil, Astondoa España, había tomado decisión alguna sobre su participación.
Teniendo en cuenta esto último, que se permitiese por Astondoa España, que la mercantil demandante incluyese Astondoa en su denominación, como luego veremos, se enmarca dentro de una autorización propia de otro tipo contractual, como es la de distribución en exclusiva. Aparte de facilitar con ello la comercialización de embarcaciones por Astondoa Brasil, que era lo único decidido por Astondoa España en ese momento. Y dentro de esto también se enmarca la reprografía a la que se refiere la demandante, folio 340 y siguientes.
5.- No existe ningún correo electrónico por parte de Astondoa España, que con la claridad mínimamente exigible en estos casos, confirme la constitución de ningún tipo de asociación con Astondoa Brasil.
6.- Ciertamente han participado en salones náuticos en Brasil, pero esto no es más que la promoción por parte de Astondoa España, de su producto en el mercado brasileño. Si observamos el correo electrónico de fecha 28 de febrero de 2011, remitido por Astondoa España, folio 123, comprobamos que efectivamente sí que había un interés por parte de Astondoa España en el mercado brasileño, indicando el interés en llegar a acuerdos, pero advirtiendo que independientemente de ello Astondoa España, iba seguir trabajando para poder llegar a buen puerto en el Salón de Río.
También es cierto que ha habido gastos de publicidad, folio 296, contrato por cierto concertado por Astondoa Brasil, para comunicación y marketing de las campañas de Astondoa Brasil, y de intervención en los salones náuticos, sufragados, unos por Astondoa Brasil, y otros por Astondoa España, pero todos ellos son compatibles con la implantación del producto de Astondoa España, en dicho país, lo que siempre suponía favorecer las eventuales ventas que en definitiva era la finalidad pretendida con dicha publicidad e intervención en dichos salones náuticos. En el correo electrónico de fecha 4 de abril de 2011, folio 125, únicamente se habla de la logística para la participación en el salón, pero nada de fabricación o de sociedades y lo mismo en los salones náuticos a los que asisten entre abril de 2011 y octubre de 2012.
En el correo de fecha 3 de octubre de 2012, por Astondoa Brasil, se solicita ayuda de Astondoa España en los pagos del salón náutico, en el que se encontraban por aquellas fechas, folio 285, acudiendo en ayuda Astondoa España, pagando 73.672 euros folio 288. Evidentemente esta
7.- Ciertamente por Astondoa Brasil, se contrataron oficinas, folio 351, y empleados, pero ello no implica necesariamente la existencia de asociación alguna con Astondoa España, sino que consideramos se enmarca dentro de lo que realmente sí se acordó que fue la comercialización en exclusiva de las embarcaciones fabricadas por Astondoa España. También se alquiló un terreno para la instalación de un astillero, pero esto se enmarca igualmente en una decisión esencialmente unilateral en un momento en que nada sobre un eventual acuerdo societario se había decidido, y que, aunque conocida por Astondoa España, no intervino en la contratación que fue de exclusiva cuenta de Astondoa Brasil, desde su subjetiva apreciación de la eventual existencia o futura existencia de un acuerdo de colaboración societario inexistente y pendiente de decisión final.
Concretamente en el correo electrónico remitido por Astondoa España, de fecha 24 de enero de 2011, únicamente se habla sobre la posibilidad de estudiar la implantación de la actividad empresarial en Santa Catarina, folio 118, y en el de fecha 11 de octubre de 2011, folio 356, únicamente de 'posibles lugares para fabrica?' (La interrogación figura así en el correo) de 'de ver las posibles instalaciones en Santa Catarina' y 'de todos modos estoy en espera de lo que opine mi hermano.'. Todo esto nuevamente demuestra una situación de estudio claramente previa a una eventual decisión de colaboración empresarial societaria.
En el correo electrónico también de fecha 11 de octubre 2011, folio 357, remitido por Astondoa España, nuevamente observamos la inexistencia de decisión definitiva sobre el acuerdo definitivo a adoptar, así se habla de preparar varios ejemplos de las posibles ventajas de instalar los motores en Brasil, forma de solucionar de manera definitiva los problemas con la aduana (los repetidos beneficios fiscales imprescindibles), sobre las entregas a cuenta de la
8.- En el contrato de compraventa de embarcación importada celebrado por Astondoa Brasil, en diciembre de 2011, documento 80 bis, folio 531 vuelto, por esta mercantil expresamente se indica que 'es el importador exclusivo de los barcos españoles de la marca ASTONDOA/FAETON'.
9.- En la contestación a la demanda interpuesta por la compradora de una de las embarcaciones contra Astondoa Brasil, en su condición de firmante del contrato de compraventa que acabamos de mencionar, afirma que intervino como simple intermediario para el cobro de las cantidades adeudadas por la demandante a la empresa extranjera, tal como figura en la sentencia, documento 113, folio 675.
10.- Constan diferentes contratos de compraventa de embarcaciones en las que interviene Astondoa Brasil, y también facturas emitidas por Astondoa España, que luego reseñaremos, correspondientes a pedidos efectuados por Astondoa Brasil. Consta además que en los barcos suministrados por Astondoa España, se produjo una reducción del precio, que evidentemente remuneraba el coste de la intermediación por parte de Astondoa Brasil. Por ejemplo, dos Faeton, cuyo precio es de 283.000 euros, cada una, y que se vendieron a Astondoa Brasil, por 178.000 euros, una y 173.406 euros la otra, que fueron efectivamente pagados por Astondoa Brasil, que las revendió a terceros. Compraventas que nuevamente apuntan no a un contrato societario, sino de distribución en exclusiva.
11.- No aparece el consentimiento concreto del contrato, la llamada
12.- No aporta Astondoa Brasil, injustificadamente como luego razonaremos, las esenciales cuentas de 2011 ni de 2012, periodo de la relación comercial, que podrían haber clarificado la cuestión.
A la conclusión sobre la inexistencia de contrato de colaboración participativa societaria, no se oponen las declaraciones de los testigos tachados de contrario, por su evidente interés en el litigio, siendo uno de ellos director general del proyecto en Brasil y gestor de los socios brasileños, interés que reconoció al ser preguntado, y el otro apoderado de la mercantil demandante, visto lo indicado de contrario en la tacha sobre este particular, o, en todo caso, interviniente en el negocio por parte de Astondoa Brasil, pues tal como se indica en la demanda, como Astondoa Brasil no estaba todavía constituida, la compraventa de la embarcación Faetón 360 a doña María Teresa, se efectuó a través de la sociedad de este testigo.
Tampoco se opone a esa interpretación contractual, el contenido del documento número 103, folio 619, pues aunque ciertamente en el mismo se habla de un 70% Astondoa y un 30% Betina, se supone que esos porcentajes se corresponderían de constituirse la mercantil Astilleros Astondoa de Brasil, S.L., lo que nunca sucedió. Aparte de tratarse de un borrador privado y sin firmar, que perfectamente cabría enmarcar dentro de negociaciones previas a cualquier decisión definitiva.
B) Sí existió un contrato de distribución en exclusiva por tiempo indeterminado, que fue lo que realmente ha regulado las relaciones entre ambas partes litigantes, por las siguientes razones:
1.- Como recuerda la STS de 11 de diciembre de 2014 el 'contrato de distribución en exclusiva que, pese a ser atípico, por carecer de regulación propia, por su frecuente utilización ha permitido alcanzar una tipificación social, y la doctrina científica y jurisprudencial han destacado los elementos más relevantes, diferenciándolo de otros contratos de colaboración empresarial: (i) el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa lo que permite diferenciar este contrato y el de agencia ( SSTS de 31 de octubre de 2001 y 12 de junio de 1999); (ii) la retribución del distribuidor, a diferencia de la del agente, consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor o comitente ( STS 547/2013, de 2 de octubre ); (iii) el objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose, por lo general, en la red distributiva del concedente; (iv) son contratos mercantiles de duración continuada y habitualmente de adhesión, con el fin de alcanzar una homogeneidad en todo el territorio nacional; (v)
2.- Aquí Astondoa Brasil, actuó en nombre por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa, pues constituyó una sociedad exclusivamente formada por socios brasileños, en la que no interviene para nada Astondoa España, cuando pudo perfectamente hacerlo a través de la sociedad que ya tenía constituida en dicho país denominada Sanpant Brasil, resultando que los contratos de compraventa de embarcaciones fueron firmados exclusivamente por Astondoa Brasil, sin ninguna intervención de Astondoa España, que se limitó a cumplimentar los pedidos solicitados por aquélla.
3.- Astondoa Brasil disponían de un margen de reventa consecuencia de la reducción de precios de construcción efectuado por Astondoa España. Por ejemplo, dos Faeton, cuyo precio es de 283.000 euros, cada una, y que se vendieron a Astondoa Brasil, por 178.000 euros, una y 173.600 euros la otra, que fueron efectivamente pagados por Astondoa Brasil, que las revendió a terceros. Puede observarse también la existencia de diferentes facturas sobre pedidos, sobre los que luego ahondaremos documentos nº 84 a 87 de la demanda. Sin olvidar las diferencias entre las cantidades cobradas a María Teresa, el Sr. Guillermo, el Sr. Bienvenido y el Sr. Cecilio, 286.250 euros, 465.593 euros, 337.500 euros respectivamente y los precios de venta por Astondoa España, lo que igualmente apunta a la existencia de comisiones.
4.- Efectivamente tanto por Astondoa Brasil, como por Astondoa España, se promovió y publicitó la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose en la red distributiva del concedente Astondoa España, ejemplo de ello es la participación en los salones náuticos y publicidad a que se refieren diversos documentos acompañados con la demanda.
Recuerda la STS de 16 de marzo de 2016 que: 'hemos de tener en cuenta que el contrato de distribución tiene como finalidad facilitar la comercialización y penetración en el mercado de determinados productos, mediante una actividad de promoción...'.
5.- En el contrato de distribución en exclusiva que nos ocupa, se incluyó cierta cesión de derechos, como fue el derecho al uso de la marca Astondoa, permitiéndose su registro. Lógicamente para facilitar la comercialización del producto por parte de la empresa brasileña.
6.- El contrato de distribución en exclusiva se pactó precisamente por las capacidades de Astondoa Brasil, en especial la consecución de los beneficios fiscales, relevantes para la comercialización.
7.- Astondoa Brasil, era efectivamente distribuidor e importador en exclusiva de los productos de Astondoa España, como así la primera hizo constar en alguno de los contratos celebrados con terceros. Y en la sentencia del tribunal del Estado de Sao Paulo, folio 693, también se dice que Astondoa Brasil es proveedora y empresarialmente organizada para la venta de embarcaciones en el mercado de consumo.
De modo que se cumplen todos los requisitos que, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, configuran este tipo contractual.
8.- Incluso en los contratos de distribución en exclusiva puede también existir cierto activo común. En este sentido la STS de 16 de marzo de 2016: 'lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre; y 88/2010, de 10 de marzo), sino que el propio contrato obligue a considerar como 'activo común' la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.'.
Aclarada esta cuestión, procederemos a examinar la controversia relativa a los incumplimientos producidos durante la relación contractual y sus consecuencias.
Cualquiera de los que indicaremos a continuación es suficiente para justificar la resolución unilateral del contrato.
Ya hemos anticipado que tanto se trate de un contrato de una naturaleza jurídica o de otra, estos incumplimientos conllevan la sanción resolutoria unilateral del contrato de que se trate. Máxime cuando los contratos discutidos son de los denominados personalismos
Incluso como dice la STS de 19 de mayo de 2017: 'Como recuerda la sentencia 480/2012, de 18 de julio, 'en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida ( Sentencia 130/2011, de 15 marzo), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57Ccom, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258CC,
Pero centrándonos en el contrato de distribución en exclusiva, que es el que la Sala, acepta como regulador de las relaciones interpartes, recordaremos con la citada STS de 11 de diciembre 2014 que: 'Por todas las características apuntadas, y que acertadamente destaca la sentencia recurrida, no ha sido infrecuente que, dada la proximidad de esta figura a la del agente, la jurisprudencia haya aplicado, cuando existe identidad de razón, determinados preceptos de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia (LCA), especialmente en materia de causas de resolución o extinción del contrato y las consecuencias indemnizatorias ( SSTS 647/2013, de 5 de noviembre que sigue la 1041/2006, de 6 de noviembre, 647/2013, de 5 de noviembre, 547/2013, de 2 de octubre), y todo ello sin perjuicio de la libertad de pactos y condiciones que el principio de autonomía de la voluntad inspira el contenido del contrato de distribución ( SSTS 88/2010, de 10 de marzo, 99/2009, de 4 de marzo y la de 22 de junio de 2007, entre otras muchas).'.
Disponiendo 25 de la ley del contrato de agencia que: '1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.
2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.'.
El artículo 29 que: 'Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.'. En un plazo de
Y el artículo 30 de la citada ley que: 'El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.'.
Este último es el supuesto aquí concurrente, pues:
En el hecho tercero de la demanda, bajo el epígrafe 'Pagos realizados por Astondoa Brasil a Astondoa España', se nos dice que cuando Astondoa Brasil
Y también bajo el epígrafe relativo a restitución de prestaciones se indica que Astondoa Brasil envió a Astondoa España varias cantidades procedentes de los pagos parciales efectuados por los compradores de las embarcaciones a fin de que Astondoa España fuese construyendo las mismas, llegando a hacer pagos por importe de 645.979,90 euros.
A continuación nos presenta un cuadro de las cantidades entregadas por ese concepto, con indicación del contrato, fecha, receptor, factura proforma y respectivos importes pagados por Astondoa Brasil, folio 13 vuelto, ascendiendo la suma total a 645.979,90 euros.
Y como dice la resolución de instancia: 'Astondoa Brasil envió a Astondoa España la citada cantidad total de dinero procedente de los pagos parciales que realizaron los compradores de las embarcaciones, a fin de que Astondoa España fuese construyendo los barcos, realizándose las entregas mediante envío de dinero contra la revisión por parte de Astondoa Brasil de una proforma en la que indicaba el importe que habían abonarse y a cuál de las sociedades del grupo.'.
Con ser cierto lo expuesto y correcta la cantidad remitida, conviene reproducir literalmente la respuesta que a esta concreta cuestión nos da Astondoa España, con el siguiente cuadro explicativo:
'Analicemos por tanto, los pedidos y pagos que hizo la parte actora a mi mandante y a Construcciones Navales Astondoa., basándonos en el cuadro que la propia actora adjunta en su demanda (página 26 de la demanda):
1.-) CONTRATO NUM000 de FECHA 15/12/2011 Proforma: EXPORT 1200101 por IMPORTE 148.500 €. Se corresponde con la embarcación DIRECCION004 color rojo, con motores Volvo y con casco color rojo. Esta proforma aparece en el Doc. 87 de la demanda y el precio final eran 198.000 €, y se entregó a FAETON 148.500 (se pago 15/12/2011) que corresponde al 75%, pero incumplió en cuanto a que no pago el restante (25%). Falta por pagar 49.500 €.
2.-) CONTRATO NUM001 FECHA 21/12/11---Proforma: EXPORT 1200102 por IMPORTE de 163.500 €. Se corresponde con una embarcación DIRECCION001 VOLVO -(2 X 300 HP) de color azul. Esta proforma aparece en el Doc. 88 de la demanda y el precio final eran 192.500 €, y se reconoce una entrega a cuenta del 85% que son 163.625 €, luego hay incumplimiento porque restan por cobrar 28.875 €.
3.-) CONTRATO NUM002 FECHA 26/01/12---Proforma EXPORT 1200102 por IMPORTE de 38.500 €. Esta proforma aparece en el DOC. 89--- Se entrega un 20% que equivale a 38.500 eur y se incumple el pago del resto del precio que asciende a 154.000 eur. Se corresponde a una Faeton F360 FLY COLOR ROJO
4.-) CONTATO NUM003 FECHA 15/04/2012 ---Proforma EXPORT 1200017 que aparece en el Doc N90 ----- Se entregan 100.720 € a cuenta de 125.900 €, luego faltan 25.180 € por abonar a Faeton, existiendo incumplimiento de dicha entrega. Este contrato se corresponde a una FAETON 380 HT Color rojo
5.-) CONTRATO NUM004 FECHA 18/05/2012---- Proforma EXPORT 01.12.88 que aparece en el DOC N 91 de la demanda------Se entregan a cuenta 84.612,90 €, a CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L a cuenta del precio total de la embarcación DIRECCION003 azul, cuyo precio eran 282.043,01 €. Y se impagan 197.430,11 eur.
6.-) CONTRATO NUM005 de fecha 22/05/2012 y CONTRATO 105293122 de fecha 05/06/2012-----ambos misma Proforma EXPORT 120018 que aparece en el DOC N92-------SE ENTREGAN 50.000 € + 35.022 €= 85.022€ y la factura ascendía a 100.038,03 € luego la diferencia por importe de 15.016,03 € ha sido impagada por los actores. Este contrato se corresponde a una embarcación Faeton 380 HT.
7.-) CONTRATO NUM006 de fecha 24/08/2012-----Proforma EXPORT 120020 que aparece en el Doc. 94 por importe 100.038,03 €, de los cuales únicamente se hace entrega de 25.000 €, luego faltan por recibir 75.038,03 €. Este contrato se corresponde a una embarcación DIRECCION005. De este cuadro se colige que... del importe de 998.519,07 € abonaron 561.367€ restando por cobrar la cantidad de 437.152,07 €.'.
Pues bien contrastadas estas manifestaciones con la documental obrante en autos, se comprueba la veracidad de lo expuesto por Astondoa España. Por tanto, no habiendo cumplido totalmente con sus obligaciones Astondoa Brasil, Astondoa España no venía obligada a entregar embarcaciones no pagadas en su totalidad.
Constituyendo un incumplimiento contractual grave que ya, por si sólo, es suficiente para la resolución del contrato existente entre las partes litigantes, independientemente incluso de la naturaleza jurídica del mismo, si se aceptase hipotéticamente el de colaboración participativa societaria.
Todo ello sin olvidar que muy convenientemente Astondoa Brasil, manifiesta que no dispone de la contabilidad correspondiente a los años 2011 y 2012, a pesar de haber sido requerida para su aportación, alegando que conforme a la legislación brasileña no es exigible su conservación, no disponiendo de la misma. De modo que dificulta de esta manera contrastar dicha contabilidad con los efectivos cobros de los clientes por parte de Astondoa Brasil, y las relaciones con los mismos.
Sin que podamos justificar la no aportación de dicha contabilidad, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de diciembre de 1998: 'el Código de Comercio no obliga a la destrucción de documentos después de seis años, sólo preceptúa que están obligados los empresarios a conservarlos durante los mismos'.
Declara asimismo el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 2001: 'La sentencia recurrida entiende que la prueba directa sobre tal extremo no es ni legal ni razonablemente exigible, dado el tiempo transcurrido, haciendo expresa referencia a que en la época del depósito el Código de Comercio exigía a los empresarios la conservación de sus libros y documentos únicamente durante cinco años, que se ampliaron a seis tras la reforma de 1989.
'Ha de subrayarse, ante todo, que esta norma se limita a establecer un periodo mínimo de tiempo durante el cual, en atención a intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el periodo en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible llegue a serle exigido el cumplimiento de las segundas. Periodo que, a falta de disposición concreta en el artículo 942 y siguientes del Código de Comercio, ha de ser el que establezca el derecho común, según su artículo 943 , y que, en atención a la naturaleza de las acciones que nacen -como en el presente caso- es el de 15 años, que para las acciones de carácter personal que no tienen señalado plazo especial, fija el artículo 1964 del Código Civil.
'Elementales razones de prudencia y de protección de los propios intereses aconsejaban al Banco demandado, en el supuesto que nos ocupa, la conservación durante el periodo mencionado de todos y cada uno de los documentos que le sirvieron para acreditar que había efectuado devoluciones parciales o la totalidad de la cantidad depositada.'.
Es decir, si ya en octubre 2012 Astondoa España, decidió no continuar las relaciones comerciales con Astondoa Brasil, evidentemente esto suponía un punto seguro de conflicto futuro que obligaba necesariamente a Astondoa Brasil, a conservar la contabilidad de los años de relación contractual, 2011 y 2012, por palmarias razones de buena fe. Por otra parte, quien dispone de los contratos con los clientes es Astondoa Brasil, que fue el firmante de los mismos. Astondoa España recibe el pedido, cobra el precio y fabrica la embarcación.
Por lo que las dudas que puedan surgir con relación a lo antes expuesto, juegan necesariamente en contra de Astondoa Brasil.
2.- Astondoa Brasil, indebidamente, decidió imputar el pago de los gastos de envío y de los importantes costes de importación a Astondoa España. Cuando resulta que a ésta sólo le correspondía, como antes hemos indicado y es lo habitual, además de desprenderse de los propios contratos aportados, recibir el pedido, cobrar el precio y fabricar la embarcación.
3.- El impago de parte de la cantidad debida por la embarcación adquirida por el señor Reis, así como la antes indicada indebida imputación del pago de dichos conceptos a Astondoa España, implicó la frustración de este contrato. También en parecidos términos la problemática surgida con la embarcación de la señora María Teresa.
4.- Finalmente parece inferirse que en la ruptura también influyó la intencionada o bien la equivocada apreciación subjetiva por parte de Astondoa Brasil, de la existencia de un contrato de colaboración societario, en realidad inexistente por lo que ya hemos razonado. Planteando, desde esta equivocada perspectiva, a la contraparte, Astondoa España, una situación insostenible.
A) Cantidades recibidas por Astondoa España, sin contraprestación.
Astondoa Brasil envió a Astondoa España cantidades por importe de 645.979,90 euros, de los que deben descontarse 178.000 euros, como indica Astondoa Brasil.
Pero también debe descontarse el importe de la tercera Faeton, remitida por Astondoa España, que fue la primeramente adquirida por la señora María Teresa, pues como efectivamente se dice en la demanda, folio 11 vuelto, en enero de 2012 Astondoa España envió la embarcación comprada por la señora María Teresa a Brasil. Sin embargo, tras unas pruebas a la misma por parte de la Sra. María Teresa, se detectó que la embarcación adolecía de una serie de problemas eléctricos, con lo que la embarcación fue devuelta a España para su reparación y nuevo envío a Brasil.
Luego esta Faeton, sí fue efectivamente fabricada por Astondoa España y remitida a Brasil, sin que, por el contrario, conste la existencia de esos defectos eléctricos, ni su devolución a Astondoa España, carga la prueba que corresponde a Astondoa Brasil. En la contestación a la demanda se niegan esos supuestos defectos eléctricos y la devolución a Astondoa España, de la embarcación.
De hecho la compradora desistió voluntariamente del primer contrato respecto de la Faeton, y tuvo que pagar una penalización del 10%, según consta en la resolución judicial brasileña, lo que difícilmente sería aceptable de tratarse realmente de defectos en la embarcación.
Es más en la sentencia del tribunal del Estado de Sao Paulo, folio 693, se añade que la demandada propuso como defensa que la devolución del importe pagado por la Faeton, estaba condicionada a la venta a un tercero de la embarcación ya fabricada. Y también dice la citada sentencia que en razón a la extinción del contrato continuará manteniendo la posesión y la propiedad del bien lo que permitirá venderlo de nuevo.
De todo lo anterior puede inferirse que se encontraba a su disposición.
Así que igualmente debe descontarse el importe de dicha Faeton, pero no podemos aceptar que sea de 286.250 euros, por mucho que ésta fuese la cantidad cobrada por Astondoa Brasil, de la señora María Teresa, ya que a lo largo del proceso hemos comprobado que estas Faeton, se suministraban a un precio inferior por Astondoa España, rondando los 180.000 euros, por lo que esta última es la cantidad que también descontaremos, resultando una cifra total restante de 287.979 euros.
De dicha cantidad 84.612 euros, se destinaron al pago de la embarcación del señor Guillermo, imputando expresamente la demandante a Construcciones Navales Astondoa, S.L., el deber de su devolución, folio 31. Siendo condenada solidariamente esta mercantil en la instancia junto con Astilleros Astondoa, S.A.
Aquella cantidad remanente no cubre los pedidos efectuados por Astondoa Brasil, a los que antes hemos hecho referencia. Sin embargo, ello no excluye que sea procedente su devolución ya que, en definitiva, se refiere a cantidades entregadas sin contraprestación efectiva.
La cantidad debida por Astondoa España, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, sustituido por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida y hasta su completo pago.
B) Daños y perjuicios por la inversión efectuada en Brasil, por importe de 447.838,48 euros.
No se debe ninguna cantidad por:
1.- Incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil, que autorizaba la resolución contractual unilateral.
2.- Inexistencia de
STS de 29 de octubre de 2013: 'Como ha señalado de forma reiterada esta Sala, sólo son indemnizables los gastos o inversiones causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones expresas o implícitas del empresario, que no se hubieran amortizado al extinguirse la relación. Por ello, cuando las inversiones pueden ser destinadas al servicio de otros empresarios o usadas en beneficio propio decae la razón de ser de la indemnización por los llamados ' gastos de confianza'. También la doctrina de esta Sala ha sentado el criterio de que son sólo susceptibles de indemnización los gastos de inversión o adecuación pendientes de amortización por el agente, que se hayan realizado en virtud de instrucciones del cliente, siempre que la resolución no permita su amortización ( SSTS, d 29 de abril de 2009, 2 de junio de 2009, 16 de mayo de 2007, entre otras muchas citadas en las mismas).'.
3.- Estos gastos se efectuaron por Astondoa Brasil, como medio de ejecución de su propia actividad como comercializadora y distribuidora en exclusiva de los productos de Astondoa España, ya que esta última sólo tenía obligación de fabricar y entregar las embarcaciones encargadas por Astondoa Brasil. Además Astondoa España, abonó cantidades incluso superiores a las gastadas por Astondoa Brasil, con la finalidad de promocionar su marca.
4.- En todo caso, tampoco se demuestra suficientemente la falta de amortización de esos gastos.
B) Lucro cesante por cuantía de 1.287.000 euros.
1.-No procede tampoco por dicho incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil.
2.- Además, incluso en el caso de resolución injustificada o desistimiento unilateral sin preaviso, sería también improcedente la más que excesiva cantidad concedida en la instancia de 1.287.000 euros, ya que partiendo de una relación comercial de aproximadamente 1 año y 10 meses, por analogía con el artículo 25 de la LCA, el eventual preaviso sería de un mes y medio como mucho.
STS de 22 de junio de 2011 'al ser el contrato de distribución objeto del proceso de duración indefinida, nada obstaba al disentimiento unilateral, si bien, al ser necesario en tales casos efectuar un preaviso, si esto no se cumple, el daño resarcible es únicamente el derivado de tal incumplimiento.'.
STS de 25 de mayo de 2020: 'En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 de mayo..'.
En este caso, además de que por la desleal conducta de Astondoa Brasil, no disponemos de esa contabilidad correspondiente a los años 2011 y 2012, el periodo a tener hipotéticamente en cuenta sería exclusivamente de un mes y medio.
3.- Tampoco demuestra Astondoa Brasil, que un eventual preaviso de escasamente un mes y medio, hubiese frustrado sus expectativas de reorientar su actividad comercial, pues como indica la STS de 19 de mayo de 2017: 'resulta indemnizable el lucro cesante sufrido por el distribuidor por el incumplimiento del concedente de un preaviso razonable, que hubiera permitido reorientar su actividad comercial. En este sentido, con base en las exigencias derivadas del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), y en su aplicación a las circunstancias del caso ( contrato de distribución de larga duración, por tiempo indefinido y en exclusiva, con un importante nivel de ventas), concluye que el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el artículo 25 LCA, que aunque no resulta directamente de aplicación, sirve de referente para determinar la adecuación y el carácter razonable de la antelación del preaviso exigible en un caso como el presente.'. Ni que tuviera stock al que dar salida.
De hecho el negocio era inviable sin la intervención de Astondoa España y tampoco sin la obtención de los beneficios fiscales imprescindibles.
4.- Incluso, y a mayor abundamiento, vista la falta de esos beneficios fiscales imprescindibles, como señala la STS de 7 de noviembre de 2011: 'Tal como expresó la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso:'lo que se plantea y correctamente aprecia la Juzgadora de instancia, es la necesidad de buscar una solución a la evolución de los cursos, que conforme a las estipulaciones contractuales empezaban a ser económicamente inviables o perjudiciales para la entidad demandada, de ahí que sea lícito el que se plantee por ésta la necesidad de buscar una solución que supere lo pactado por las partes en el contrato, sin que esto suponga a priori una voluntad de incumplimiento, ni un incumplimiento contractual, ni mucho menos el que se haya producido una resolución contractual unilateral'.
Esta Sala acepta y hace suya esta argumentación. No se deduce de la correspondencia la voluntad de incumplimiento que dé lugar a la resolución. En definitiva y tal como se ha acreditado, los cursos fueron, cada vez más, un fracaso económico.'.
C) Indemnización por daños morales por descrédito en cuantía total de 60.000 euros.
1.- Tampoco proceden por incumplimiento de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil.
2.- Además la eventual pérdida de imagen de los demandantes radicaría en las incidencias habidas en el desarrollo del contrato y no en su extinción.
3.- Ciertamente, y respecto a las personas jurídicas, la STS de 21 de mayo de 1997, estableció que: 'La tutela judicial del prestigio de las sociedades mercantiles, la ha admitido esta Sala en determinados supuestos (Ss. de 28-4-1989, 15-4- 1992 -citada en el recurso y 26-3-1993 y 9-12-1993, entre otras), así como el Tribunal Constitucional (Ss. de 11-11-1991 y 26-9-1995); si bien debe de reconocerse que la doctrina jurisprudencial civil no se mantiene uniforme, pues se presenta discrepante, pero en trance de ir centrando la cuestión y de depurar divergencias, resulta más proclive y merecedor de amparo este derecho al honor, que si bien tiene en la Constitución un significado personalista, como inherente a la dignidad humana, según el artículo 18, aunque parece que lo acentúa en el derecho a la intimidad, ello no excluye la extensión de su protección y garantía a las personas jurídicas respecto a los ataques injustificados que afecten a un prestigio profesional y social, que conforman integración de su patrimonio moral, con repercusión en el patrimonial, por sus resultados negativos, y así puede traducirse en una pérdida de la confianza de la clientela, de proveedores y concurrentes comerciales o de rechazo o minoración en el mercado de forma general y todo ello como consecuencia de que las personas jurídicas también ostentan derechos de titularidad al honor, con protección constitucional, pues no se puede prescindir totalmente del mismo, en su versión de prestigio y reputación profesional, necesarios para el desarrollo de sus objetivos sociales y cumplimiento de los fines para los que fueron constituidas, con un componente de personas individuales, que siempre resultan identificables y a las que también les afecta, en mayor o menor medida, el desprestigio del ente en el que estén integradas.'.
También la STC 79/2014. 'aunque el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste, no es patrimonio exclusivo de las mismas y dada la propia sistemática constitucional, el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas. Bien es cierto que este derecho fundamental se encuentra en íntima conexión originaria con la dignidad de la persona que proclama el art. 10.1 CE. Pero ello no obsta para que normativamente se sitúe en el contexto del art. 18 CE.'.
Pero sin olvidar que el daño moral debe ser claramente demostrado, pues las razones expuestas por los demandantes no demuestran por sí mismas la existencia de un menoscabo de la dignidad de la persona jurídica ni de la física o de los derechos inherentes a las mismas, más allá de un hipotético incumplimiento contractual que, aparte de no concurrir aquí como ya hemos dicho, no es suficiente por si mismo para interesar daños por descrédito empresarial. No siendo, desde luego, tampoco suficiente una única carta escrita por un cliente insatisfecho, documento nº 114 bis, folio 708.
Y no se demuestran tampoco respecto a las personas físicas los requisitos jurisprudenciales exigidos al efecto como plus al simple incumplimiento contractual: STS de 31 de mayo de 2000 'La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999).'. Y como también dice esta sentencia la apreciación de la existencia de esos daños la determina, no la conducta mas o menos desleal de la parte incumplidora del contrato, sino el impacto o sufrimiento físico o espiritual que pueda causar en la otra parte ese incumplimiento, aquí no suficientemente demostrado como antes hemos dicho.
D) Daños y perjuicios derivados de reclamaciones judiciales.
1.- Venta por parte de Astondoa Brasil, de la embarcación DIRECCION001, posteriormente sustituida por la DIRECCION002, a doña María Teresa (INVESTIGAL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, por precio, la primera, de 286.250 euros documento 80 bis, folio 530.
Dice Astondoa Brasil, que se envió la embarcación comprada, pero tras unas pruebas a la misma por parte de la compradora, se detectaron que adolecía de una serie de problemas eléctricos, por lo que la embarcación fue devuelta a España para su reparación y no volvió Brasil. Aunque finalmente optó por la compra de un DIRECCION002.
Pues bien, no está demostrado que el Faeton 360, tuviese esos problemas, ni que fuese devuelta, como antes hemos razonado.
Tampoco se aporta, también 'muy convenientemente', el contrato de esa segunda nave por parte de Astondoa Brasil, cuando resulta que una nave DIRECCION002, es de precio muy superior a la Faeton (puede observarse en la pericial de las codemandadas que una nave inferior como es la 43 Fly, tenía en el año 2012 un precio de 285.000 euros).
De modo que, aun hipotéticamente aceptando que la cantidad existente a favor de Astondoa España, debiera aplicarse precisamente a esta nave y no en general a los pedidos recibidos, el remanente a favor de Astondoa España, sería insuficiente para haber dado por pagada la nueva nave DIRECCION002, sin olvidar que, como luego veremos, deberían descontarse 84.612 euros, por daños y perjuicios sufridos por Astondoa España.
Incluso si no queremos discriminar, como parece que también pretende la demandante en este concreto punto, entre unas y otras sociedades codemandadas, como grupo de sociedades, la cantidad restante en poder de Astondoa España, no sería suficiente para cubrir completamente el pago de la DIRECCION002, ni de la DIRECCION000 del señor Guillermo, sin olvidar los otros pedidos de embarcaciones a los que antes hemos hecho referencia en el cuadro explicativo aportado por Astondoa España.
Por lo que la no entrega de la DIRECCION002, estaba justificada, con la consecuencia de que los daños y perjuicios reclamados por este concepto sólo son imputables a Astondoa Brasil.
En todo caso, de esta reclamación siempre habría que descontar de la cantidad objeto de condena por el tribunal brasileño, las cantidades percibidas de la citada doña María Teresa y en poder de Astondoa Brasil, que excedan de lo pagado a Astondoa España.
2.- Daños derivados de la reclamación judicial de don Guillermo. No proceden.
a) Venta por parte de Astondoa Brasil, a don Guillermo, de la embarcación Faeton 380 HT, aunque luego optó dicho cliente por otra nave que fue la DIRECCION000, documento 83 bis folio 551. Parece que esta contratación se esta refiriendo a la factura proforma aportada como documento número 91, folio 571, aunque en esta figure DIRECCION003, por un precio de 282.043 euros (podemos observar que en este documento el pago parcial fue efectivamente de de 84.612 euros. Más 77.389 euros de extras (en la demanda, folio 16, se reconoce que esta embarcación estaba terminada conforme a las especificaciones del señor Guillermo), resultando un precio total de 359.432 euros.
De esta embarcación que ya estaba fabricada desde 2008, Astondoa España, sólo cobró la citada cantidad de 84.612 euros, documento 99, folio 601.
Según se desprende de la demanda del señor Reis, documento 116 bis, folio 784, pagó a Astondoa Brasil 2.150.000 reales, entre octubre de 2011 y septiembre de 2012 (s.e.u.o sobre unos 460.000 euros).
Por otra parte, y esto es esencial, Astondoa Brasil, quería imputar indebidamente el pago de los importantes gastos de envío y del impuesto de importación a Astondoa España, folio 16, cuando el pago de ambos conceptos corresponde a la parte compradora. Además de que, visto lo cobrado por Astondoa Brasil, disponía de capital suficiente para pagar dichos impuestos y gastos de envío de dicha nave.
Por tanto, lo relevante es el concepto, Astondoa España, no tenía porqué aplicar cantidad alguna de las recibidas en general de Astondoa Brasil, para abono de estos dos conceptos en detrimento del pago del precio de las distintas embarcaciones pedidas.
Tampoco el remanente existente a favor de Astondoa España, hubiera sido suficiente para pagar completamente esta nave adquirida por el señor Guillermo. Y menos si incluimos también la DIRECCION002 y las demás naves también pedidas por Astondoa Brasil.
Por tanto, si la nave no se entregó al cliente fue exclusivamente por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil.
Igual que en el caso anterior, tampoco se podrían peticionar las cantidades solicitadas por esta reclamación judicial sin descontar previamente la diferencia entre lo percibido por Astondoa Brasil por parte del señor Guillermo, y lo abonado a Astondoa España.
b) En todo caso nos encontramos ante una sentencia judicial de condena que no es firme, lo que impide su reclamación en este proceso. Y como dice la contraparte no cabe incluir cantidades pendientes de litigio, ya que constituyen inadmisible condena condicional de futuro, cuando todavía existe incertidumbre sobre el resultado y una eventual condena o absolución.
STS de 20 de diciembre de 2007 'La Sala considera que, atendidas las circunstancias del caso debatido, no es procedente la condena de futuro, debido a que la acción ejercitada se caracteriza por su
STS de 11 de noviembre de 2011: 'no tiene sentido realizar condenas en el vacío, siendo principio de nuestro ordenamiento que debe rechazarse el resultado paradójico que conduzca al absurdo.'.
STS de 29 de diciembre de 2014 'las condenas de futuro están admitidas en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertos casos, entre los que hay que incluir el enjuiciado, ya que el transcurso del tiempo no generará incertidumbre alguna que impida ejecutar la sentencia en los mismos términos en que se dicta.'.
En este caso sí que se genera incertidumbre, ya que podría darse la posibilidad de que se condene a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una condena no firme y que después resultase absuelta Astondoa Brasil.
3.- Daños derivados de la reclamación judicial del trabajador don Isaac. No proceden.
Por incumplimiento de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil y consecuente justa resolución del contrato de distribución en exclusiva.
Porque, en todo caso, la continuación del negocio por parte de Astondoa Brasil, era inviable y el despido se hubiese producido con o sin el preaviso de un mes y medio, no constando tampoco que como pide la STS de 19 de julio de 2016: 'la pérdida sufrida o damnum emergens del distribuidor, es decir, respecto del mayor coste salarial y social realizado con vistas al cumplimiento del contrato de distribución, tal y como estaba proyectado, pudiéndose haber sido evitado si se hubiese producido su extinción con arreglo a un plazo de preaviso suficiente.'.
4.- Daños y perjuicios derivados de la reclamación judicial de Easy Trading, por cuantía de 30.319.22 euros.
No se deben por tratarse de gastos causados por consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte de Astondoa Brasil, con la consecuente justa resolución contractual efectuada por Astondoa España.
Siendo igualmente aquí aplicable la doctrina antes expuesta sobre las condenas condicionales o de futuro, al no ser firme la reclamación judicial.
Solicita esta mercantil codemandada la resolución del contrato de compraventa de la embarcación DIRECCION000, por incumplimiento de Astondoa Brasil, con la pérdida de la cantidad entregada a cuenta en concepto de daños y perjuicios en cuantía de 84.612,90 euros.
No hace falta repetir aquí, porque ya lo hemos razonado suficientemente, el incumplimiento de Astondoa Brasil, con relación a la compraventa de esta nave en cuestión que ya estaba fabricada con los extras solicitados y que resultó frustrada no sólo porque no se pagó el precio pactado por la misma, sino porque también se quiso imputar indebidamente el pago de los fuertes impuestos de importación a Astondoa España, cuando eran de cuenta de Astondoa Brasil.
De modo que la frustración de este contrato es únicamente imputable a Astondoa Brasil. Por lo que de conformidad con el artículo 1124 del código civil, es procedente la resolución contractual solicitada.
En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por consecuencia del incumplimiento contractual producido de contrario, conviene recordar con la STS de 10 de junio de 2000, que 'no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996, que cita las de 8 febrero 1955, 2 abril 1960, 13 junio 1981, 26 junio y 8 octubre 1983, 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992.'.
Pues bien, este barco que contenía una serie de extras especialmente solicitados por el señor Guillermo, que, como dijo el perito de la reconviniente en el acto de la vista cuando existen extras propios de una región resulta difícil venderlas en otra diferente, no pudo ser vendido hasta junio de 2016, a la señora Sofía, documento 104, folio 1070, por un precio de 270.000 euros sin impuestos, inferior en 89.432 euros, a los 359.432 euros sin impuestos precio de venta en mayo de 2012.
Esta venta a un precio inferior igualmente se justifica con la pericial aportada por la reconviniente, emitida por ingeniero técnico naval que desempeña su actividad en un gabinete pericial especializado en valoración de embarcaciones, perito que fijo la depreciación en 77.389 euros.
Resultando que esta venta por debajo del precio original supuso un perjuicio para la mercantil reconviniente, causado por la frustración del contrato producida por incumplimiento de Astondoa Brasil, que impone estimar no sólo la resolución contractual, sino también la pérdida de la cantidad entregada a cuenta por importe de 84.612,90 euros, en concepto de indemnización de perjuicios.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASTILLEROS ASTONDOA, S.A., CONSTRUCCIONES NAVALES ASTONDOA, S.L. y FAETON YATCHS, S.L., y con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES NAVALES ASTONDOA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 7 de septiembre de 2020, revocamos la misma y, en su lugar:
1.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de ESTALEIRO ASTONDOA DO BRASIL LTDA., Don Desiderio y de Don Constancio, condenando solidariamente a FAETON YATCH, S.L. y a ASTILLEROS ASTONDOA, S.A., a que paguen a la mercantil demandante la cantidad de 203.367 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago.
2.- Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de ESTALEIRO ASTONDOA DO BRASIL LTDA., Don Desiderio y de Don Constancio, condenando solidariamente a CONSTRUCCIONES NAVALES ASTONDOA, S.L. y a ASTILLEROS ASTONDOA S.A., a que paguen a la mercantil demandante la cantidad de 84.612,90 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago.
3.- Estimamos íntegramente la reconvención formulada por CONSTRUCCIONES NAVALES ASTONDOA, S.L. contra ESTALEIRO ASTONDOA DO BRASIL LTDA., declarando resuelto el contrato de compraventa de la nave DIRECCION000, condenando a la reconvenida a estar y pasar por tal resolución y a la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta por cuantía de 84.612,90 euros, con los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago.
4.- Absolvemos a las codemandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra.
5.- Sin especial pronunciamiento en las costas causadas por la demanda principal. Se imponen a la mercantil demandante-reconvenida las costas causadas por la reconvención. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la alzada.
Con devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.