Sentencia Civil Nº 156/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 424/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00156/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2005

SENTENCIA Núm. 156/2006

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veinticuatro de Marzo de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de MENOR CUANTÍA número 616/2000, Rollo número 424/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón ; entre partes, como apelante UCISA, URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García bajo la dirección letrada de D. Rafael Antuña Egocheaga, como apelado D. Benedicto, representado por la Procuradora Dña. Marina González Pérez bajo la dirección letrada de D. Norberto Tellado Goznález, e INGESA, INGENIERÍA Y EDIFICACIÓN, S.A. no personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación de Don Benedicto contra INGESA, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. y contra UCISA, URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de cesión de crédito formalizada ante el Notario Don Esteban María Fernández-Alú y Mortera entre INGESA, INGENIERÍA Y EDIFICACIÓN, S.A. y UCISA, URANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES,S.A., en fecha 27 de julio de 1998, así como la cancelación de los asientos registrales referidos a las siguientes fincas:

1- Nave o Parcela D, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 127, finca 8.281.

2- Nave o Parcela E, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al tomo 2.526, libro 131, folio 131, finca 8.283.

3- Nave o Parcela F, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 133, finca 8.285.

4- Nave o Parcela G, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 136, fina nº 8.287.

5- Nave o Parcela H, inscria en el Registro de la Propiedad de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 136, finca 8.289.

6- Nave o Parcela I, inscrita en el Registro de la Propiedad número nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 142, finca nº 8.291.

7- Nave o Parcela J, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 145, finca nº 8.293.

8- Nave o Parcela K, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 148, finca nº 8.295.

9- Nave o Parcela N, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 154, finca nº 8.299.

10- Nave o Parcela O, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León, al Tomo 2.526, libro 131, folio 157, finca nº 8.301.

Asimismo, debo condenar y condeno a los demandados a abonar las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de UCISA, URBANIZACIONES Y CONSTRUCCINES INDUSTRIALES, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene como antecedente el ejercicio de sendas acciones de nulidad por simulación y rescisoria del artículo 111 Código Civil por el actor frente a la demandada y apelante UCISA y frente a la demandada rebelde INGESA que se fundan en los siguientes hechos: INGESA era deudora de BANKINTER en cuyo crédito que resultó impagado, se subrogó el actor y a su vez INGESA era acreedora de una tercera empresa, a la que reclamaba en autos de juicio ejecutivo 944/96 seguido en el juzgado 7 de Gijón cuyo crédito fue embargado por el hoy demandante. En dicho juicio, señaladas las subastas de los bienes que INGESA tenía embargados, en fecha 6 de abril de 2000 se celebró entre INGESA y UCISA una escritura de cesión del referido crédito que ostentaba INGESA, que daba origen a la ejecución 944/96 por la que vende la primera a la segunda aquel y se subroga UCISA en la posición de la ejecutante, haciendo ineficaz la traba del actor, que no pudo retener cantidad alguna, dándose la circunstancia de que el administrador de INGESA fue quien constituyó con dos personas más la sociedad UCISA. Acogida la demanda el apelante formula como hecho nuevo (artículo 286 Ley de Enjuiciamiento Civil ) la existencia de una demanda formulada por INGESA a UCISA reclamando el precio pactado en al escritura de cesión, la existencia de causa en la cesión, la falta de acción del demandante para formular la acción rescisoria, el amparo que resulta de la fe pública a UCISA, la falta de acción en la petición de cancelación de asientos registrales e indebida acumulación de acciones.

SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos la demanda posterior al litigio interpuesta por las sociedades demandadas que tienen un sustrato personal común es irrelevante para modificar la decisión judicial, constituyendo un mero intento de crear ex post facto un asidero causal del negocio fraudulento instrumentado en el contrato de cesión que se impugna, siendo significativa para demostrar aún más el buen derecho del accionante, la circunstancia de que no se haya pagado el precio fijado para la cesión del crédito urdida entre las sociedades demandadas. En orden al defecto de acumulación de acciones, la rescisoria es una acción subsidiaria ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 dictada en caso idéntico al presente en el que se ejercita una acción principal de nulidad por simulación) y como tal ha sido correctamente instada por el demandante con dicho carácter (petición tercera del suplico). Sentado lo anterior, sobre la falta de legitimación para entablar la acción rescisoria no es preciso siquiera entrar ya que no es ésta acción la acogida en la demanda, sino la principal, debiendo señalarse no obstante que cumple con creces las exigencias requeridas por el artículo 1111 Código Civil el actor al ejercitar la acción impugnando la cesión del crédito de la demandada rebelde que constituía su único activo patrimonial conocido, causando un perjuicio cierto al demandante, teniendo en cuenta además que la jurisprudencia más reciente (sentencia de 19 de julio de 2005 entre otras declara que la demostración de la insolvencia del deudor no tiene que ser absoluta, "sino que es suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso. ...", lo que obliga a rechazar el motivo.

TERCERO.- Sentado lo anterior, sólo puede señalarse la inconsistencia del resto de los motivos. Los razonamientos que se contienen en la apelada sobre las circunstancias de la cesión, la simulación del contrato y la relación subjetiva entre ambas sociedades privan de la condición de tercero de buena fe a UCISA, que como adquirente del crédito interviniendo mala fe y en perjuicio de tercero, no se halla protegida por la presunción del artículo 34 LH , de carácter iuris tantum y desvirtuada por la totalidad de la prueba. Respecto de la falta de acción para pedir la cancelación de asientos, la misma es una mera consecuencia de la inexistencia y nulidad radical de la cesión, pues es la cesión la que determina la personación de UCISA en la subasta subrogado en la posición d e la inicial ejecutante y cedente IGESA y la ulterior adjudicación a la cesionaria del bien por importe inferior al crédito cedido y sin la cancelación solicitada y concedida no se satisface la legítima pretensión del actor; razones todas ellas por las que se desestima el recurso y se confirma la apelada por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Desestimada la impugnación, las costas de la alzada se imponen a la apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UCISA, URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. contra la Sentencia de fecha 17 de Enero de 2005 dictada en autos de MENOR CUANTÍA número 616/2000 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón , QUE SE CONFIRMA en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.