Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 568/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00156/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2010

SENTENCIA Nº 156

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a doce de Mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1403/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 568/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, Dª. Paula y D. Fabio , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. Mª. ISABEL MUÑOZ GARCÍA y asistidos por el Letrado D. LUIS CONDE MOLLINEDO, y como parte demandante apelada, la entidad INSTITUTO BALEAR DE LA VIVIENDA (IBAVI), representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN GAYÁ FONT, y asistida por la Letrada Dª. MARGARITA RULLÁN SERRA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza dicta Sentencia el 14 de junio de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "QUE DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el INSTITUTO BALEAR DE LA VIVIENDA "IBAVI" contra Dª. Paula y contra D. Fabio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a estos últimos, y a las personas que con ellos convivan en la vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Ibiza a que la dejen libre y expedita y a disposición de la demandante en los plazos legales bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa el día señalado y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra aquella sentencia la representación de Don Fabio y la representación de Doña Paula interponen recurso de apelación.

Don César Serra González en representación del INSTITUT BALEAR DE L'HABITATGE (IBAVI) se opone a los recursos de apelación formulados de adverso.

TERCERO .- Los recursos de apelación fueron admitidos y seguidos por sus trámites. Correspondió a esta Sección Quinta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación del INSTITUT BALEAR DE L'HABITATGE (IBAVI) interpone demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra Doña Paula .

En el acto de la vista se plantea además de la excepción de falta de legitimación pasiva, la de litisconsorcio pasivo necesario acordándose traer al proceso a Don Fabio .

No se admite la excepción de falta de legitimación pasiva ya que se considera suficientemente acreditada la titularidad del inmueble, sin que pueda quedar destruida por estar la vivienda afectada por la expropiación derivada del proyecto Eivissa Center.

Entiende la juzgadora de primera instancia que los demandados no han aportado ningún título que ampare su derecho a poseer. Si bien alegan que recibieron la vivienda de otra persona, ésta tampoco tenía ningún derecho a poseer. El hecho de haber pagado los suministros no constituye una contraprestación por la ocupación como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia.

Respecto a la falta de requerimiento a la interposición de la demanda de desahucio tal requisito ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

La sentencia estima íntegramente la demanda considerando acreditado que se trata de un supuesto de precario, de posesión no tolerada por el auténtico propietario ante una mera situación de hecho y sin que la demandada pague ninguna renta o merced arrendaticia por lo que procede decretar el desahucio.

SEGUNDO .- La representación de Don Fabio y la representación de Doña Paula interponen recurso de apelación. Al coincidir las alegaciones de ambos recursos se resolverán conjuntamente.

Los recursos se fundamentan en el error de hecho en la apreciación de las pruebas que la parte apelante considera que han acreditado la falta de legitimación activa de la parte actora y la falta de requerimiento previo. Y, por otra parte, se refiere a la incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la prescripción adquisitiva.

La representación del INSTITUT BALEAR DE L'HABITATGE (IBAVI) se opone a los recursos de apelación formulados de adverso.

TERCERO .- Se analizarán a continuación las alegaciones del recurso de apelación sobre error de hecho en la valoración de la prueba en referencia a la falta de legitimación activa o capacidad procesal de la demandante.

Alega la parte apelante que la entidad demandante carece de legitimación activa, ya que el bien inmueble objeto de litigio ha sido expropiado y es propiedad del Ayuntamiento de Ibiza. De la prueba aportada se desprende que el titular del bien inmueble, según nota registral aportada como documento número 1 de la demanda, es la entidad INSTITUT BALEAR DE L'HABITATGE (IBAVI). Consta en el Registro de la Propiedad como titular del 100% del pleno dominio por lo que está legitimada para interponer la demanda contra Doña Paula y Don Fabio . Aunque esta vivienda está afectada por el proceso de expropiación derivada del proyecto EIVISSA CENTER, todavía sigue siendo titular de la misma la actora y como establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria -tal como cita la sentencia de primera instancia-: "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".

Como afirma la SAP de Ávila de 24 de marzo de 2010 para que el desahucio por precario sea efectivo tiene que apoyarse en dos pilares: de parte del actor, que tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla -lo que aquí ha quedado acreditado- y en cuanto al demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación, tenencia o disfrute sin pagar renta o merced, y sin otro título que la mera liberalidad.

Por lo que se refiere a la parte demandada afirma la SAP de Cáceres de 19 de noviembre de 2010 que "de conformidad con las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC , corresponde al demandado acreditar el hecho impeditivo a la acción de precario como es el contrato de arrendamiento, aunque fuere verbal, y dicha prueba no ha tenido lugar...".

Por otra parte alega la parte apelante que no se ha realizado el requerimiento previo al desahucio con un mes de antelación. Respecto a esta cuestión hay que tener en cuenta que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ya no se exige este requerimiento. Los artículos 250.1.2 y 439 de esta Ley no lo exigen. En este sentido, entre otras, la SAP de Baleares (Sección 5ª) de 30 de octubre de 2003 : "Como punto de partida cabe resaltar que el artículo 1.565 de la LEC de 1.881 que exigía el requisito del requerimiento ha sido derogado con la entrada en vigor de la LEC vigente, en la cual el artículo 250.1.2 y 439 de la LEC no la exigen. En la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2.003 se dice que "la prosperidad de la acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o de cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado. El requisito de la anterior LEC de 1881 de esperar a que transcurriera el plazo de un mes desde que fue requerido el ocupante para el desalojo de la finca antes de interponer la correspondiente demanda de desahucio, ha sido derogado por la nueva Ley que ya no lo exige; también la nueva Ley suprime la sumariedad del procedimiento anterior, y hay prueba plena". En parecido sentido se argumenta en la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2.002 , si bien tanto en uno como en otro caso no era éste el objeto de discusión. De lo antes expresado y del apartado XII de la Exposición de motivos de la nueva LEC, se infiere una sustancial modificación en este procedimiento, y cabe inferir implícitamente que ha sido voluntad del legislador derogar este requisito".

Tampoco puede considerarse este requerimiento como consustancial a la naturaleza del precario como se alegaba en la sentencia citada en el párrafo anterior ya que: " El artículo 1.750 del Código Civil establece que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad", con la palabra "reclamarla", no señala una forma específica de requerimiento, ni menos que la misma deba ser previa a la interposición de la demanda".

Por todo ello, hay que desestimar este motivo del recurso de apelación.

CUARTO .- La segunda alegación de los recursos de apelación se fundamenta en la incongruencia omisiva sobre la apreciación de la prescripción adquisitiva.

No puede estimarse esta alegación ya que no se cumplen los presupuestos para que pueda darse la prescripción adquisitiva extraordinaria. Además de los plazos temporales legalmente establecidos para que pueda adquirirse un bien por usucapión hace falta que se cumplan otros requisitos. La posesión debe ser una posesión apta para usucapir, cumpliendo los requisitos del artículo 1941 del Código civil : "La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida".

Es solo un ejemplo la STS de 5 de febrero de 2010 que afirma que para la usucapión extraordinaria no se requiere justo título ni buena fe pero sí que la posesión pública ininterrumpida lo haya sido en concepto de dueño (artículos 1941 y 447 CC ). Y afirma que: "Según la jurisprudencia de esta Sala, para que exista posesión en concepto de dueño no basta la pura motivación volitiva o intención de ser dueño, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, actos que sólo el propietario puede realizar, presentándose en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa ( SSTS 30-12-94 y 17-5-02 con cita en ambas de otras muchas)".

No se puede entender que se trata de una posesión a título de dueño por el simple hecho de pagar recibos de suministros. Como afirma la SAP de Sevilla de 6 de mayo de 2010 , es reiterada la jurisprudencia que declara que ni la contratación de suministro eléctrico ni el empadronamiento en la vivienda constituyen actos que por sí mismos demuestren la posesión en concepto de dueño, ya que pueden ser actos propios de otra clase de posesión.

En este caso no queda acreditada en ningún momento la posesión en concepto de dueño apta para la usucapión de la parte demandada en el sentido del artículo 1941 del Código civil .

Por todo lo expuesto se desestima este motivo de la apelación.

QUINTO .- Que con respecto a las costas procesales y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte apelante al desestimarse todos los motivos de este recurso de apelación.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Vicenta Jiménez Ruiz en representación de Don Fabio contra la Sentencia de 14 de junio de 2010 dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en autos de juicio verbal de desahucio por precario de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica López de Soria en representación de Doña Paula contra la Sentencia de 14 de junio de 2010 dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en autos de juicio verbal de desahucio por precario de los que trae causa el presente rollo.

3º.- Confirmar dicha resolución.

4º.- Condenar al pago de las costas procesales de cada uno de los recursos de apelación a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.