Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 27/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 156/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 30 de septiembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 27/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1288/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona; siendo parte apelante, los demandantes, D. Fabio y Dña. Agustina , r epresentados por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistido por el Letrado D. Tomás Santos Burgaleta; parte apelada, los demandados, la sociedad CONSTRUCCIONES JOSE MARIA PERALTA, S. L.,representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Miguel Arana Martínez; D. Genaro Y LA SOCIEDAD ARISTA ARQUITECTOS S.L . representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. Rafael Martínez de Aguirre Aldaz; D. Heraclio representado por la Procuradora Dña. María José González Rodríguez y asistida por el Letrado D. Martín Zudaire Polo y Eduardo Peña Fernández. Y la sociedad PROMOTORA CONSTRUTORA SALDOCO S.L.en situación de rebeldía.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 0001288/2010 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar la excepción de prescripción de la acción, y debo tener a Construcciones José María Peralta SL desistido de su demanda reconvencional; igualmente estimando parcialmente a la demanda interpuesta por Don Fabio y Doña Agustina debo condenar y condeno:

1.- a Promotora y Constructora Saldoco SL al pago a los actores de 11.256,32€.

2.- procede la condena de Construcciones José María Peralta SL al pago a los actores de 660€.

3.- Procede igualmente condenar a Construcciones Peralta a la reparación de los defectos acreditados consistentes en:

3.1.- la mala evacuación de las aguas del sumidero del garaje.

3.2.- a realizar las obras de colocación de yeso en la zona donde suben y bajan las tuberías y ventilaciones de la calefacción así como en la salida del cableado de la pared a la caldera en el garaje.

3. 3.- a reparar las deficiencias en la bañera y el inodoro del baño de la primera planta.

3. 4.- a realizar a la reparación de sustitución de la albardilla deficientemente colocada en la terraza así como al sellado de los encuentros con masilla de poliuretano.

3.5.- a arreglar el desnivel en el falso techo de la cocina...

3.6.-a arreglar el cabezal metálico colocado en la puerta del garaje que presenta un ligero pandeo en su parte central generándose una junta entre el mortero y el cabezal

3.7.- a arreglar las 4 piezas huecas que es necesario colocar bien en el garaje

3.8.- al cambio de tipo del pavimento entre la cocina y el garaje.

3.9.- al cambio de una baldosa rajada en la cocina.

3.10.- al cambio del cierre de la ventana velux s.

3.11.-al arreglo de 15 baldosas figuradas en el exterior en la zona del porche que

3.12.- a la solución de los problemas de condensación en el dormitorio por un efecto en la colocación del aislamiento térmico.

3.13.- al arreglo de las humedades en las paredes de garajes y en caravista.

4.- Como obras proyectadas y no ejecutadas debo condenar a la constructora

a colocar

El punto de luz independiente en el aseo, la iluminación de emergencia en el garaje, el rodapié en la zona exterior y el portero automático.

5.- procede igualmente la condena a Construcciones José María Peralta a la entrega a los actores del boletín de instalación eléctrica.

6.- procede igualmente la estimación parcial de la demanda reconvencional condenando a Don Fabio y Doña Agustina al pago a Don Genaro y Arista Arquitectos 2.192,00€ mas intereses legales.

No procede hacer expresa condena en costas salvo las causadas por Don Heraclio , que se impondrán a la actora'.

Con fecha 28 de julio de 2011 se dictó auto aclaratorio por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el sentido que sigue:

' DISPONGO Que procede aclarar el fallo de la sentencia dictada en el sentido de condenar a Construcciones JM Peralta S.L. al pago de las costas derivadas de su demanda reconvencional así como aclarar que las costas causadas por la contestación a la demanda del Sr. Genaro y de Arista Arquitectos S.L. serán impuestas a la actora; no procede hacer otra aclaración'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Fabio y Dña. Agustina .

CUARTO.-La parte apelada, CONSTRUCCIONES JOSE MARIA PERALTA, S. L., Genaro , Heraclio y ARISTA ARQUITECTOS, S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 27/2012, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

1.El día 17 de diciembre de 2003 D. Fabio y Dña. Agustina contrataron con el arquitecto Sr. Genaro , en representación de la entidad mercantil Arista Arquitectos, S.L., en adelante Arista Arquitectos, el proyecto y dirección de obra de una vivienda en la CALLE001 núm. NUM017 de Villatuerta, así como la dirección de la obra (documento núm. 2 demanda).

En el apartado 'Honorarios profesionales'del citado contrato se fijan los honorarios por 'proyecto', 'dirección arquitecto' y 'dirección aparejador'.

Redactado el proyecto (documento núm. 3 demanda), el día 16 de noviembre de 2004 D. Fabio y Dña Agustina contrataron para la ejecución de la obra a la entidad mercantil Promociones y Construcciones Saldoco, S.L., en adelante Construcciones Saldoco (documento núm. 4 demanda), interviniendo en la dirección de la obra el aparejador Sr. Heraclio .

Las dos primeras certificaciones fueron abonadas (documentos núm. 9 a 11 de la demanda).

La tercera certificación no fue aprobada por la dirección facultativa ante los defectos existentes (documento núm. 12 demanda).

2.El día 8 de septiembre de 2005 la entidad mercantil Construcciones José María Peralta, S.L., en adelante Construcciones Peralta, fue contratada por D. Fabio y Dña Agustina para la realización de las obras pendientes y subsanar las deficiencias existentes (documento núm. 5 demanda).

En el expositivo del citado contrato se hace constar que 'la propiedad ha resuelto el contrato de obra con la empresa Construcciones Saldoco, SL',siendo los trabajos realizados los 'correspondientes a excavación, saneamiento horizontal, cimentación y estructura, los cuales si bien están totalmente terminados, se aprecia por parte de la propiedad, dirección y constructora, una mala ejecución de obra que será valorada económicamente por parte de Construcciones José María Peralta SL y subsanada por la misma bajo el visto bueno de la dirección y la propiedad'.

En el mes de diciembre de 2005 los Srs. Genaro y Heraclio elaboraron un informe en el que se incluía la cronología de la obra y una relación de las deficiencias, cuya reparación se valoraba en la cantidad de 16.236,60 euros (documento núm. 8 demanda).

Para subsanar la obra mal ejecutada por Construcciones Saldoco D. Fabio y Dña Agustina tuvieron que abonar la suma total de 11.256,32 euros, en la que se incluye la cantidad de 1.214,75 euros abonada por los ensayos realizados a través del Laboratorio de Ensayos de Navarra (documento núm. 13 demanda), la cantidad de 6.322,50 euros abonada por las reparaciones efectuadas por Construcciones Peralta (documento núm. 14 demanda), la cantidad de 3.177,65 euros abonada por el revestimiento monocapa (documento núm. 15 demanda) y la cantidad de 541,42 euros por la limpieza de la obra (documento núm. 16 demanda).

3.El certificado final de la obra ejecutada por Construcciones Peralta fue emitido por la dirección facultativa el día 23 de marzo de 2007, conteniendo un informe de deficiencias de fecha 28 de enero elaborado por el Sr. Genaro (documento núm. 18 demanda).

Posteriormente el Sr. Genaro emitió otro informe fechado el día 22 de enero de 2008 (documento núm. 20 demanda).

El día 14 de julio de 2010 D. Fabio y Dña Agustina presentaron demanda contra todos los intervinientes en la construcción de la vivienda, ejercitando las 'acciones derivadas de cada respectivo contrato'y las de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Solicitaban, en primer lugar, fueran condenados solidariamente los Srs. Genaro y Heraclio , Aristas Arquitectos y Construcciones Saldoco a pagar la cantidad de 11.256,60 euros.

En segundo lugar, fueran condenados solidariamente el Sr. Heraclio , Arista Ingenieros y Construcciones Peralta a pagar la cantidad de 660 euros por la colocación de unos suplementos en los premarcos (documento núm. 19 demanda).

En tercer lugar, se declarara que la vivienda padece las pedologías, deficiencias y omisiones que se contienen en el informe pericial de la Sra. Ángela (documento núm. 21 demanda).

En cuarto lugar, fueran condenados solidariamente los Srs. Genaro y Heraclio , la sociedad Aristas Arquitectos y Construcciones Peralta a realizar las obras de reparación y subsanación de deficiencias mencionadas en el informe pericial de la Sra. Ángela , de la forma y modo que se describen en el mismo.

En quinto lugar, fueran condenados solidariamente los Srs. Genaro y Heraclio , la sociedad Aristas Arquitectos y Construcciones Saldoco a pagar la cantidad de 4.427,53 euros en concepto de pérdida de superficie habitable.

En sexto lugar, fuera condenada Construcciones Peralta a entregar el boletín de instalación eléctrica.

4.Se opusieron los Srs. Genaro y Heraclio , Arista Arquitectos y Construcciones Peralta, no compareciendo Construcciones Saldoco.

Arista Arquitectos y el Sr. Genaro reconvinieron solicitando la condena de los actores a pagar la cantidad de 3.825,56 euros, debida por honorarios devengados.

Se opusieron a esta pretensión los actores alegando, en primer lugar, que el Sr. Genaro había incumplido sus obligaciones y, en segundo lugar, que era excesiva la cantidad reclamada.

5.La sentencia del Juzgado, por un lado, estima parcialmente la demanda frente a las constructoras codemandadas y la desestima frente a los demás demandados; por otro, estima parcialmente la reconvención, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Recurren los actores.

SEGUNDO:Con carácter previo a pronunciarse sobre los distintos motivos del recurso, deben examinarse las dos excepciones alegadas en la primera instancia, y que se reproducen en los escritos de oposición, a saber, la excepción de prescripción por el aparejador codemandado y la excepción de falta de legitimación pasiva por la sociedad Arista Arquitectos.

A) Excepción de prescripción.

a)Tras precisar que por incardinarse los defectos objeto de la demanda en el supuesto 3º del art. 17 LOE , defectos de ejecución de obra y acabado, era necesario que aparecieran en el plazo de un año desde la recepción de la obra, pudiendo ser reclamados en el plazo de prescripción de dos años del art. 18 LOE , concluye la juez de primera instancia que no había prescrito la acción ejercitada al amparo de esa Ley porque todas la partes coincidían en que el certificado final de obra es de marzo de 2007, en el informe del mes de enero el Sr. Genaro indicaba que la propiedad les había comunicado la existencia de deficiencias en la obra (documento núm. 20 demanda) y constaban reclamaciones a los codemandados, ello sin perjuicio de haber quedado acreditado que los actores como promotores de la obra les habían contratado, siendo aplicable a las acciones contractuales ejercitadas el plazo de prescripción de 15 años, ex art. 18 LOE .

b)En su escrito de oposición realiza el aparejador codemandado una serie de alegaciones:

-La única acción que pueden ejercitar los actores, en contra de lo señalado por la sentencia de instancia, es la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que los actores contrataron a la sociedad Arista Arquitectos (documento núm. 2 demanda), siendo luego esta mercantil la que encargó la labor de dirección de la obra.

-No se discute que los defectos hayan surgido dentro del período de garantía, pero ha transcurrido el plazo de prescripción de dos años, cuestión distinta a la garantía.

Todas las patologías y cuestiones reclamadas por su propia naturaleza existen desde el principio, desde el momento en que se da por terminada la obra, incluso mucho antes en el caso de la obra ejecutada por Construcciones Saldoco.

La obra se certifica y recepciona el día 24 de marzo de 2007, siendo recibida la primera reclamación por el Sr. Heraclio en el mes de julio de 2010, ya que los actores no han acreditado que hubiera recibido el burofax de 30 de diciembre de 2009 (documento núm. 24 demanda).

-Cualquier reclamación efectuada a otros intervinientes en la construcción carece de efectos al no ser propiamente solidaria su responsabilidad.

c)Estas alegaciones se desestiman.

c.1 Asiste la razón al aparejador codemandado cuando alega que sólo cabe ejercitar la acción 'ex lege'de la Ley de Ordenación de la Edificación.

El único contrato que suscribieron los actores para encargar la dirección de obra es el aportado como documento núm. 2 de la demanda y el mismo fue firmado por el Sr. Genaro en representación de la sociedad Arista Arquitectos, siendo ésta la razón de que en el apartado 'Honorarios profesionales' del citado contrato se fijaran los honorarios por 'proyecto','dirección arquitecto' y 'dirección aparejador'.

Por el contrario, no se ha probado que los actores hubieran contratado al Sr. Heraclio .

c.2 También tiene razón el aparejador codemandado cuando sostiene que la acción estaría prescrita si no se acreditara la recepción del burofax de 30 de diciembre de 2009, ya que las reclamaciones dirigidas a otros intervinientes en la construcción carecen de efectos al no ser propiamente solidaria su responsabilidad.

Debe tenerse en cuenta, por un lado, que la jurisprudencia sostiene que iniciado el 'dies a quo'para el ejercicio de la acción, no puedan tenerse en cuenta circunstancias subjetivas de quien se atribuye el derecho, sino que lo único que aquél puede hacer es interrumpir la prescripción de alguna de las formas que contempla el art. 1973 CC , bien entendido que los supuestos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo ( STS 18 abril 1989 [RJ 1989, 3064]), y ello aunque la prescripción no se base en principios de justicia intrínseca y busque la seguridad jurídica, si no hay incertidumbre en el 'dies a quo' ( STS 26 septiembre 1997 [RJ 1997, 6862]).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3204), el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores, siendo contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción.

Por otro, que las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo (RJ 2003, 3645 ) y 5 de junio de 2003 (RJ 2003, 4124) sientan como doctrina que a la 'solidaridad impropia' u obligaciones 'in solidum', que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, surgiendo cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia (es la que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege'de conformidad con los arts. 1.137 y s CC ) y, en especial, la instaurada en el párrafo 1º del art. 1.974 CC .

Esas sentencias fueron dictadas previa consulta a la junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo del mismo año, que adoptó, por amplia mayoría de votos, el acuerdo de interpretar el párrafo 1º del art. 1.974 CC en el sentido de que 'únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

c.3 Pero se hace 'supuesto de la cuestión'.

El documento núm. 24 de la demanda es una carta certificada remitida por el letrado de los actores al Sr. Heraclio , con el acuse de recibo firmado.

Es cierto que sobre los actores recaía la carga de probar que esa carta había sido recibida por el Sr. Heraclio o, al menos, que había tenido conocimiento de la reclamación, pero la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 2 diciembre [RJ 1996, 8938 ] y 28 noviembre 1996 [RJ 1996, 8590]), criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LECiv , a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio',siendo evidente que el citado codemandado pudo con facilidad, p.e, demostrar que no era suya la firma estampada en el acuse de recibo o el DNI anotado, cuestiones éstas sobre las que ha guardado silencio.

Según reiterada jurisprudencia ( SSTS 25 febrero 1991 [ RJ 1991, 1598], 16 noviembre 1992 [RJ 1992, 9409]), la falta de reconocimiento o adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, que es lo que implícitamente hizo la juez de primera instancia.

B) Excepción de falta de legitimación pasiva.

a)Rechaza la juez de primera instancia la citada excepción, a pesar de que la sociedad Arista Ingenieros no proyectó ni dirigió la obra, por haber sido contratada por los actores, hasta el punto de reclamar en la demanda reconvencional, con el Sr. Genaro , los honorarios derivados del contrato de arrendamiento de servicios.

b)En su escrito de oposición al recurso la sociedad Arista Arquitectos alega que si se la considera una sociedad instrumental del Sr. Genaro en el giro o tráfico mercantil, para la prestación de sus servicios profesionales, no se puede pretender que sea responsable como persona jurídica independiente de cuestiones constructivas.

c)Estas alegaciones también se desestiman.

c.1 Es evidente que la legitimación pasiva de Arista Ingenieros deriva del contrato de 17 de diciembre de 2003, en virtud del cual los actores encargaron a la misma, que actuó representada por el Sr. Genaro , el proyecto y dirección de obra de una vivienda en la CALLE001 núm. NUM017 de Villatuerta, así como la dirección de la obra (documento núm. 2 demanda), fijándose en el apartado 'Honorarios profesionales'los honorarios por 'proyecto', 'dirección arquitecto' y 'dirección aparejador'.

Por ello, ejercitada en la demanda no sólo la acción 'ex lege'de la Ley de Ordenación de la Edificación sino también la contractual, su presencia en el litigio era necesaria.

La jurisprudencia establece que en los supuestos de ejercicio de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario sólo puede entrar en juego respecto de aquellas personas que verdaderamente hubieran intervenido en los mismos, por lo que si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el proceso no es de carácter necesario [ STS 17 marzo 1990 (RJ 1990, 1705)].

c.2 La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra establece que conforme a la Ley 490 FN, de prioritaria aplicación sobre los arts. 1281 y s CC aunque exista una 'sustancial identidad normativa' entre ambos textos legales (Leyes 2 y 6 FN), debe estarse para la interpretación de las obligaciones a 'la voluntad que las creó', lo que impide atribuir a las manifestaciones de voluntad de los contratantes un alcance distinto del querido y expresado por ellos, es decir, asigna a la voluntad de los otorgantes una posición prevalente sobre los demás criterios ( SSTSJN 26 enero 1991 [ RJ 1991, 9793], 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347], 28 junio 1995 [ RJ 1995, 5928], 8 octubre 1998 [ RJ 1998, 8598], 22 diciembre 1999 [RJ 2000, 1290 ] y 25 junio 2001 [RJ 2001, 8972]), debiendo estarse al sentido literal de los términos del contrato cuando son claros, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes [ STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881)].

Pueden reputarse 'términos claros' aquellos 'que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas'[ STS 10 noviembre 1956 (RJ 1956, 3811)].

Esto es predicable del contrato de fecha 17 de diciembre de 2005, pues el Sr. Genaro manifiesta que actúa en representación de la sociedad Arista Ingenieros, por lo que no ofrece duda alguna que ésta era la obligada conforme a la normativa reguladora del mandato.

c.3 De todas formas al mismo resultado se llegaría (desestimación de la excepción que se examina) teniendo en cuenta la Ley de Sociedades Profesionales, Ley 2/2007, de 15 de marzo (LSP).

Conforme a su disposición Transitoria 1ª la sociedad Arista Asesores debió adaptar sus Estatutos e inscribirse por tener como objeto social 'el ejercicio en común de una actividad profesional '( art. 1.1 LSP ).

Y su art. 11 establece que de 'las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan', lo que habría de ponerse en relación con el art. 91.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitad (en la actualidad con la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), en cuanto prevé que el nuevo régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales legalmente establecido para la nueva forma societaria adoptada se extiende a las 'deudas anteriores a la transformación'.

TERCERO: a)El primer motivo del recurso persigue la condena solidaria de los Srs. Genaro y Heraclio , así como de Arista Ingenieros, a pagar la cantidad de 11.256,32 euros.

Los codemandados se habían opuesto alegando que ninguna responsabilidad tenían por las deficiencias que afectaban a la obra ejecutada por Construcciones Saldoco al no estar terminada y, en todo caso, se trataría de defectos de ejecución imputables a dicha constructora.

La juez de primera instancia argumenta que correspondiendo acreditar a los actores que las deficiencias se debieron a la falta de dirección de obra, ex art. 217 LEciv , no existía ninguna prueba al respecto ya que el informe elaborado por la dirección de obra en el mes de diciembre de 2005 (documento núm. 8 demanda) señala lo contrario, es decir, que se trata de defectos de ejecución, sin que el informe pericial elaborado por Doña. Ángela añadiera nada más en relación con las posibles responsabilidades en dichas deficiencias.

b)En apoyo del motivo los apelantes, insistiendo en la argumentación esgrimida durante el juicio, realizan una serie de alegaciones.

-Aunque la sentencia apelada señala que no se acredita la falta de dirección de obra, en cuanto causa de las deficiencias o de la mala ejecución, el informe elaborado por la dirección facultativa en el mes de diciembre de 2005 prueba lo contrario, ya que los problemas de la obra que describe y detalla denotan no sólo la mala ejecución sino que la dirección de la obra ha brillado por su ausencia.

El mencionado informe sólo presenta una deficiente situación de la obra en un momento concreto, pero no prueba que hubiera sido dirigida correctamente.

Pone de manifiesto el lamentable estado de la obra, encontrándose problemas en la estructura, pilares, aleros de hormigón visto, cubierta, tabiquería interior, aislamientos, desplome de pilares, problemas en la urbanización, saneamiento horizontal y cochambroso aspecto de la obra en cuanto a su limpieza, valorándose por los técnicos su subsanación en la cantidad de 16.276,60 euros.

Concretar las deficiencias en un informe no supone en absoluto haber realizado una correcta dirección de la obra.

-El estado de la obra, la reiteración y sobre todo la importancia de los defectos de ejecución, en elementos fundamentales como cubierta, pilares, estructura, aislamientos, etc., denota una falta de vigilancia y supervisión por parte del arquitecto y aparejador codemandados.

O bien han estado ausentes de la obra o bien pasando visitas no han sabido o no han podido observar y evitar los problemas de mala ejecución.

La mala ejecución de la constructora Saldoco ha sido paulatina, hecha poco a poco, reiterada en el período constructivo, en definitiva, visible y perceptible.

-El arquitecto codemandado reconoció en el acto del juicio que no había libro de Órdenes y la falta de tal documento deja sin la posibilidad de saber si la dirección de obra, tanto arquitecto como aparejador, vigilaba la obra y, lo que es más relevante, si apercibían a la constructora para que subsanara los defectos.

c)El motivo se desestima.

c.1 Establece el art. 17 LOE que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', pero 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

Este precepto recoge, en esencia, las dos notas fundamentales de la responsabilidad que la jurisprudencia establecía en el proceso constructivo al amparo del art. 1591 CC [ STS 6 Marzo 1990 (RJ 1990, 1672)]:

Nota 1ª.

Como dichos intervinientes tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde, sus respectivas responsabilidades son exigibles de modo mancomunado simple.

En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base a la jurisprudencia [25 octubre 2002 (JUR 285281), 29 julio 2004 (JUR 280475), 5 noviembre 2007 (JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137)].

-Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

-Corresponde al aparejador o arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ STS 27 octubre 1987 (RJ 1987 , 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 Octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

-Corresponde al contratista llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la Dirección Facultativa.

En la actualidad la responsabilidad del constructor nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 11 LOE , recogiendo su apartado 2 a) la obligación de 'ejecutar la obra con arreglo al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'.

Nota 2ª.

Cuando no sea posible determinar las respectivas responsabilidades, surge entre los distintos intervinientes una responsabilidad solidaria, con la finalidad pragmática de satisfacer el derecho de los perjudicados ( SSTS 26 febrero [ RJ 1996, 1607], 21 marzo [RJ 1996, 2233 ] y 15 octubre 1996 [RJ 1996 , 7111]; 29 mayo 1997 [RJ 1997 , 4117]; 4 marzo [ RJ 1998, 1039], 8 junio [RJ 1998, 4279 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10160]), existiendo una presunción de culpa de los partícipes en la edificación una vez probados los defectos por el actor ( SSTS 17 febrero 1982 [ RJ 1982, 743], 28 octubre 1989 [ RJ 1989, 6969], 30 septiembre 1991 [ RJ 1991, 6075], 19 octubre 1998 [ RJ 1998, 7440], 25 junio 1999 [ RJ 1999, 4560], 15 marzo [RJ 2001, 3195 ] y 5 noviembre 2001 [RJ 2002, 235]).

c.2 La tesis que subyace a la pretensión deducida en el apartado 1º del suplico de la demanda frente al arquitecto y aparejador codemandados, reproducida en el motivo del recurso que ahora se examina, es que deben responder por la deficiente ejecución de la obra realizada por Construcciones Saldoco al no haber cumplido con la función de garantía que se deriva de los distintos deberes que a los mismos impone la Ley de Ordenación de la Edificación.

Es cierto que esa posición de garantes que recaía sobre los codemandados, derivada de sus respectivas funciones, a las que se ha hecho mención, no se cumple con la mera denuncia de los vicios si no se hace todo lo necesario para que sean subsanados.

En el sentido apuntado, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2100) declara la responsabilidad del arquitecto por incumplimiento de su posición de garante en un supuesto en que no 'impuso su autoridad' para impedir que la obra se 'ejecutara mal o en contra de lo previsto técnicamente'.

Pero al producirse en el proceso constructivo cursos causales complejos, pudiendo contribuir a la causación de los daños la propia conducta del demandante u otras causas, la cuestión siempre debe examinarse desde la perspectiva de la imputación objetiva, ya que sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

A la imputación objetiva se refiere la jurisprudencia cuando señala que demostrado el nexo, entendido como causalidad física, que tiene carácter fáctico, procede entonces abordar la llamada imputación objetiva, cuestión jurídica al tratarse del juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la parte demandada 'como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder' [STS 29 marzo (RJ 2006, 1868)].

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 marzo 2006 (RJ 2006, 1888), la imputación objetiva es utilizada 'como vía para determinar si por parte de los... demandados, se ha creado un riesgo relevante que les pueda ser atribuido' ( SSTS 30 de junio de 2000 [RJ 2000, 5918 ] y 6 de septiembre de 2005 [RJ 2005, 6745]).

c.3 En el caso enjuiciado no cabe imputar el perjuicio reclamado en el apartado 1º del suplico de la demanda, consistente en la cantidad abonada para subsanar la obra mal ejecutada por Construcciones Saldoco (11.256,32 euros), al incumplimiento de la función de garantía que ostentaban el arquitecto y aparejador codemandados, porque fue una decisión de los actores, promotores, resolver el contrato y encargar la reparación de las deficiencias a Construcciones Peralta.

A esta cuestión se refieren los codemandados en sus respectivos escritos de oposición al recurso, cuando alegan que su función no es sustituir al constructor en sus obligaciones, ni ejecutar materialmente la obra, sino dirigirla, ordenando reparar o cambiar aquello que está mal ejecutado, que es precisamente lo que se hizo y así consta en el informe redactado en el mes de diciembre de 2005, siendo la no aprobación de la tercera certificación la única forma que tenían de exigir a Construcciones Saldoco la reparación de las deficiencias, pero los actores, promotores, prefirieron resolver el contrato que habían suscrito con la citada constructora en lugar de obligarla a rehacer lo mal hecho (acto propio), por lo que en realidad están reclamando una indemnización por gastos asumidos en el curso de la obra para corregir las deficiencias, y no por defectos constructivos que padezca una obra terminada, certificada y entregada.

También se alega en los escritos de oposición al recurso que los actores al suscribir el contrato de 8 de septiembre de 2005 asumieron que iban a pagar lo mal ejecutado, razón por la cual en el expositivo del citado contrato, tras dejar constancia de la 'mala ejecución' de la obra realizada por Construcciones Saldoco, se indicaba que 'será valorada económicamente por parte de Construcciones José María Peralta SL y subsanada por la misma bajo el visto bueno de la dirección facultativa'.

Si el principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 CC ; Ley 17 FN), equivale en su aspecto objetivo 'a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos'[ SSTS 8 julio 1981 (RJ 1981,3053 ) y 11 diciembre 1989 (RJ 1989,8817)], no puede considerarse ajustada a la buena fe la reclamación planteada por los actores frente al arquitecto y el aparejador codemandados, al haber impedido con su conducta que aquéllos impusieran a Construcciones Saldoco la realización de las reparaciones necesarias para que la obra se ejecutara conforme a lo proyectado.

De todas formas, como pone de relieve la juez de primera instancia, ante el silencio que guarda Doña. Ángela en su informe sobre las deficiencias que afectaban a la obra ejecutada por Construcciones Saldoco, ha de estarse a lo señalado por la dirección facultativa en el informe del mes de diciembre de 2005, no desprendiéndose del mismo que los codemandados hubieran incumplido sus funciones.

CUARTO: a)El segundo motivo del recurso persigue la condena solidaria del Sr. Heraclio y Arista Arquitectos a pagar la cantidad de 660 euros por la reparación de los premarcos.

Alegaban los actores en su demanda que pese a haberse firmado el certificado final de obra en el mes de marzo de 2007, la misma presentaba importantes deficiencias y antes de su entrega tuvieron que pagar a la sociedad Armarios y Cocinas Alejandro García Ropero la cantidad reclamada por colocar unos suplementos en los premarcos de obra, defectuosamente instalados por Construcciones Peralta, circunstancia ésta que había sido recogida en el informe final de la dirección facultativa (documento núm. 18 demanda), acreditando el pago de la factura el documento núm. 19.

La juez de primera instancia desestima esa pretensión teniendo en cuenta, por un lado, que en el acto del juicio el Sr. Genaro había manifestado que se pudo producir un problema de coordinación ya que los actores como promotores de la obra eran quienes contrataban con los distintos gremios, por otro, que el informe final señala claramente que se trataba de un problema de ejecución al haber colocado el constructor las jambas a una altura mayor de la prevista.

b)En el recurso se realizan una serie de alegaciones:

-Los actores son promotores sin ánimo de lucro que pusieron el dinero para hacer su vivienda.

Contrataron al arquitecto Sr. Genaro y al aparejador Sr. Heraclio para proyectar y dirigir toda la obra, del inicio hasta el final, con independencia de cuál fuera la empresa constructora y los gremios contratados (fontaneros, pintores, carpinteros, etc).

Ambos técnicos deben vigilar y supervisar la completa y correcta ejecución de toda la obra, la ejecute quien la ejecute, siendo la colocación de los premarcos parte de la obra que debe ser supervisada.

-No se trata de un error u omisión puntual de un premarco, debido por ejemplo a un simple descuido del operario de turno, sino de una deficiente ejecución de los premarcos de todas las puertas de la vivienda (documento núm 19 demanda).

Era un defecto fácilmente perceptible en el momento en que se colocó el primer premarco de las puertas.

-Es cierto que se recoge tal deficiencia en el informe de enero de 2007, pero el certificado final de obra se emite en marzo, sin que la constructora hubiera subsanado esa deficiencia.

c)El motivo se desestima ya que la propia conducta de los actores vuelve a romper el título de imputación.

En primer lugar, porque los actores habían encargado los trabajos de carpintería a otro gremio.

A esta cuestión se refiere el aparejador codemandado en su escrito de oposición al recurso, al alegar que la causa del defecto es una falta de coordinación entre Construcciones Peralta y el gremio encargado de la carpintería, siendo responsables de la misma los actores (al dar unas medidas al gremio de carpintería que en ejecución variaron algo, olvidando avisar al gremio para que tomara medidas 'in situ'antes de preparar la carpintería, de forma que al no coincidir se debieron colocar unos suplementos para que las jambas de las puertas cubrieran hasta el premarco), añadiendo que se ahorraban entre un 15% y un 20% del precio, esto es el beneficio industrial y los gastos generales, no pudiendo considerarse que su presencia en la obra careciera de ánimo de lucro ya que 'ahorrarse dinero o gastos es otra forma de lucrarse'.

En su interrogatorio el representante legal de Construcciones Peralta manifestó que habían ejecutado toda la obra salvo los trabajos de algunos gremios, entre otros, carpintería de aluminio, carpintería de madera y fontanería (minuto 10:48).

En segundo lugar, porque el informe de enero de 2007 recogía esa deficiencia, habiendo sido decisión de los actores que fuera reparada antes de la emisión del certificado final de obra por otra empresa, impidiendo al aparejador codemandado que impusiera su autoridad a Construcciones Peralta para que ejecutara la reparación.

A esta cuestión también se refiere el aparejador codemandado en su escrito de oposición al recurso cuando alega que el defecto se solucionó por los actores antes de la emisión del certificado final de obra, tratándose de una 'cuestión económica' entre la propiedad y Construcciones Peralta que se negó a realizar las reparaciones por haberse impagado alguna certificación.

QUINTO: a)El tercer motivo del recurso persigue se reconozcan una serie de deficiencias u omisiones contenidas en el informe de Doña. Ángela pero rechazadas por la sentencia del Juzgado, que acogió las demás condenando a su reparación a Construcciones Peralta, 'al coincidir todos los peritos en su consideración como defectos meramente estéticos o de ejecución':

a.1 Deficiente colocación de la antena de televisión.

Señala la juez de primera instancia que los peritos Srs. Miguel Ángel y Patricio coinciden en que no existe el defecto.

En el recurso se realizan una serie de alegaciones:

-La perito Doña. Ángela sostuvo en el acto del juicio que el lugar de ubicación de la antena de televisión no es el adecuado, ya que al colocarla junto a la ventana Velux se acumulan excrementos de los pájaros que se posan en la antena y hace casi imposible poder abrirla, por tanto que cumplía en definitiva la función para la que está prevista.

-Además la antena no se colocó anclada en un dado de hormigón, según estaba previsto en la página 21 del presupuesto del proyecto de ejecución (documento núm. 3 demanda), habiendo reconocido el Sr. Genaro en su informe de enero de 2007 que la antena se ancló a una chimenea de cubierta y que la ventana Velux se llena de excrementos, considerando necesario cambiar esa ubicación para evitar problemas.

a.2 Deficiente limpieza del ladrillo caravista.

Señala la juez de primera instancia que los peritos Don. Miguel Ángel y Patricio coinciden en negar ese defecto.

Se alega en el recurso que Doña. Ángela afirma en la página 8 de su informe que quedan restos de mortero sin limpiar, lo que pudo observar pocos días antes de la vista oral, según manifestó en el acto del juicio, y el propio arquitecto Sr. Genaro , en la página 3 de su informe de enero de 2008 (documento núm. 20 demanda), afirma que la limpieza del ladrillo caravista no se ha realizado adecuadamente, sin que conste que con posterioridad se hubiera procedido a su limpieza, por lo que debe prevalecer la opinión de la perito Doña. Ángela , siendo la opinión de los otros peritos claramente defensiva y totalmente subjetiva.

a.3 Sistema de apertura de la puerta del garaje.

Argumenta la juez de primera instancia que aunque Doña. Ángela afirma que el garaje sólo puede abrirse con el mando a distancia, por lo que si falla es imposible abrir o cerrar la puerta, según reconocen los otros dos peritos en el proyecto estaba previsto el funcionamiento manual, por lo que no existe ningún defecto imputable a la constructora, que en todo caso lo que deberá hacer es retirar dicho funcionamiento automático.

En el recurso se alega que el mecanismo de apertura automática mediante mando a distancia fue una mejora solicitada por la propiedad, pero no se convino que se dejara de hacer la apertura manual, por lo que no se trata de retirar el mecanismo automático sino de haber hecho el mecanismo de apertura manual conforme a lo proyectado.

b)El motivo se estima en parte.

b.1 Sobre la forma de valorar los dictámenes periciales se ha pronunciado con reiteración esta Sección [SS 6 octubre ( JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475 ) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004 , 112968)]; 14 febrero ( JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285 ) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172).

Conforme al mismo si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo teniendo en cuenta que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'[ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Desde la perspectiva expuesta procede acoger el motivo en relación a la antena de televisión, en vista de que el codemandado Sr. Genaro reconoció en su informe de enero de 2007 la mala ubicación (apartado 2.15), aunque si los actores quieren que la antena sea anclada en un dado de hormigón, solución prevista en el proyecto pero que los peritos Don. Patricio y Miguel Ángel no consideran necesaria, (página 17, punto 4.9, informe Don. Patricio ; página 9, punto 7.9, informe Don. Miguel Ángel ), deben abonar su importe al no haberse certificado ni, por tanto, cobrado ese trabajo por la constructora.

Por el contrario, el motivo no puede acogerse respecto a la deficiente limpieza del ladrillo caravista ya que en el recurso no se justifica que el criterio de Doña. Ángela deba prevalecer.

Debe tenerse en cuenta que la citada perito no aporta con su informe fotografías del ladrillo caravista, al contrario de lo que ocurre con el resto de defectos, lo que sí se hace con los informes de Don. Miguel Ángel (página 28) y Patricio (documentación gráfica 16).

b.2 En cuanto al sistema de apertura de la puerta del garaje, aunque el planteamiento efectuado en el recurso sea en parte erróneo ya que, como se desprende del capítulo 12.13 del presupuesto del proyecto de ejecución, se preveía una puerta de apertura manual, sin motor, pero al final se sustituyó por una puerta motorizada accionada mediante un mando a distancia, debe ser condenada Construcciones Peralta a instalar un interruptor para poder accionar el mecanismo eléctrico de apertura de la puerta del garaje, al haber alegado dicha parte demandada en su escrito de contestación (hechos séptimos y octavo) que no ejecutó ese 'trabajo final'por no haber abonado los actores la certificación 8ª.

No cabe examinar las alegaciones que realiza en el escrito de oposición, sosteniendo que no es cierto que no sea posible abrir manualmente la puerta del garaje, sino que la apertura manual es de hecho intrínseca a la existencia de la puerta, no pudiendo exigir los actores la colocación de un interruptor porque no estaba previsto en el presupuesto, al constituir cuestión nueva,

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

SEXTO: a)El cuarto motivo del recurso persigue, por un lado, se declare al Sr. Heraclio , por ende a la sociedad Arista Arquitectos, responsable por las omisiones y deficiencias que padece la obra ejecutada por Construcciones Peralta.

Son las siguientes:

-En la zona del garaje dos zonas que se han dejado sin terminar correctamente ya que no se ha colocado el yeso en la zona donde suben y bajan las tuberías y ventilaciones de la calefacción, así como la salida del cableado de la pared a la caldera.

-En el baño de la primera planta la bañera presenta deficiencias y el inodoro una pequeña raja.

-Las albardillas y remates colocados en la terminación de los muretes de las terrazas están cortados deficientemente y rellenadas en parte con mortero blanco, lo que está provocando que el agua entre con facilidad y poco a poco está destruyendo el mortero de las juntas y los huecos quedan abiertos.

-Desnivel en el falso techo de la cocina.

-El cabezal metálico colocado en la puerta del garaje presenta un ligero pandeo en su parte central, generándose una junta entre el mortero y el cabezal.

-Cuatro piezas huecas que es necesario colocar bien.

-Defecto estético por el cambio de tipo del pavimento entre la cocina y el garaje que no se ha realizado adecuadamente por un error en la obra.

-Una baldosa rajada en la cocina que debe ser cambiada.

-El cierre de la ventana velux está roto.

-Quince baldosas fisuradas en el exterior en la zona del porche que deberán ser arregladas.

-Mala evacuación de agua en el sumidero del garaje que produce humedad.

-Humedades por condensación en el dormitorio cuatro.

-Humedades en las paredes de garajes y en caravista.

-Mala ubicación de la antena de televisión.

-Falta de un interruptor para la apertura automática de la puerta del garaje.

Por otro, se declare al Sr. Genaro , por ende a la sociedad Arista Arquitectos, responsable de tres de las deficiencias recogidas en el informe de Doña. Ángela , en concreto las humedades producidas en el garaje por la mala evacuación del sumidero, en el dormitorio cuatro por condensación y en las paredes de garajes y en caravista por capilaridad.

b)Amabas pretensiones fueron desestimada por la juez de primera instancia al coincidir todos los peritos en que se trataba de defectos meramente estéticos o de ejecución.

b.1 Respecto al aparejador codemandado se realizan en el recurso una serie de alegaciones:

-Con carácter general se afirma que es responsable porque la gran cantidad de deficiencias y omisiones que padece la vivienda son producto también de una evidente falta de dirección de obra, no pudiéndose achacar sólo al constructor la responsabilidad de las mismas, siendo clara su responsabilidad en cuanto a las omisiones del proyecto.

-En relación a la carpintería en buhardilla, cuya apertura es limitada ya que no se puede abrir por completo, y la inadecuada ejecución del desagüe del fregadero de la cocina que 'queda al exterior con riesgo de congelación',deficiencias rechazadas por la juez de primera instancia al coincidir los peritos Don. Miguel Ángel y Patricio en que era culpa de los actores por contratar directamente a los gremios, se afirma que aun cuando fuera cierto que los instaladores eran gremios diferentes a la constructora, la colocación de las ventanas y del desagüe están incluidas en el conjunto de las obras de ejecución de la vivienda, cuya dirección se contrató con el aparejador Sr. Heraclio , y por tanto hubo de ser supervisada por dicho técnico, habiendo evitado tan lamentable resultado una mínima vigilancia de la obra por su parte.

b.2 Respecto al arquitecto codemandado en el recurso se realizan otras alegaciones, en síntesis:

-Las humedades, sea cual fuere la causa que la produce, es un defecto que se debe considerar como vicio ruinógeno y que afecta a la habitabilidad de la vivienda.

-Con independencia de cuál fuera la causa de las humedades en el garaje, en todo caso por ser una instalación de evacuación de agua, con el consiguiente riesgo de humedad, debería haber sido supervisada su ejecución por el arquitecto director de la obra, o al menos haber hecho las correspondientes pruebas de evacuación de agua a fin de comprobar la eficacia de lo ejecutado.

-Es totalmente imposible saber por qué no se impermeabilizó parte de la pared que produce humedad en el dormitorio cuatro, pero junto a la mala ejecución existe igualmente una falta clara de vigilancia de los técnicos en un asunto sensible como la impermeabilización de las paredes y más aún si se sabe que hay un hueco que luego se debe tapar de forma conveniente.

-Lo mismo cabe argumentar respecto a la humedad existente en la pared interior del garaje y del ladrillo caravista que se produce por capilaridad.

c)El motivo se desestima.

c.1 Vuelve a romperse el título de imputación en relación a la mayoría de las deficiencias pues fueron recogidas en el informe de enero de 2007 (documento núm. 18 demanda), antes de la emisión del certificado final de obra, señalando además las reparaciones que habían de acometerse, a pesar de lo cual a solicitud de los actores se emitió el mencionado certificado en el mes de marzo, lo que impidió a la dirección facultativa imponer su autoridad a Construcciones Peralta para que acometiera las reapariciones, constando además la existencia de un conflicto entre la constructora y los actores por no haber sido abonadas todas las certificaciones.

c.2 Mención especial merecen las humedades por condensación en el dormitorio cuatro, recogidas por la dirección facultativa en el informe de 22 de enero de 2008 (documento núm. 20 demanda), así como las humedades por capilaridad en las paredes de garajes y en caravista, recogidas por Doña. Ángela en su informe.

-Respecto a las primeras, sostiene la juez de primera instancia que aunque los peritos Don. Patricio y Miguel Ángel manifestaron no haber visto las manchas de humedad que según la perito Doña. Ángela existen en el dormitorio, añadieron que se debía a un defecto en la colocación del aislamiento térmico.

Respecto a las humedades existentes en la pared interior del garaje y del ladrillo caravista, sostiene la juez de primera instancia que para los peritos Don. Miguel Ángel y Patricio su origen está en una acumulación de agua debido a una deficiente impermeabilización, añadiendo Don. Patricio que en el proyecto esta claramente especificado, por lo que se trata de un defecto de ejecución.

-En el recuso se alega que la humedad, sea cual fuere la causa que la produce, es un defecto que se debe considerar como vicio ruinógeno y que afecta a la habitabilidad de la vivienda, existiendo no sólo una mala ejecución sino también una falta clara de vigilancia de los técnicos en un asunto sensible como la impermeabilización de las paredes y más aún si se sabe que hay un hueco que luego se debe tapar de forma conveniente.

Y lo mismo se argumenta en relación a las humedades en la pared interior del garaje y del ladrillo caravista.

-No pueden acogerse estas alegaciones.

Los peritos Don. Miguel Ángel y Patricio señalaron que las humedades en la habitación cuatro están causadas por un puente térmico, al parecer por no impermeabilizar una zona de la pared, y achacan las otras humedades a una acumulación de agua debita a una deficiente impermeabilización, pero se trata de defectos puntuales de los que el aparejador no tiene que responder.

Como ha señalado esta Sección, siendo cierto que el director inmediato de la obra es el aparejador, no significa que asuma todos los defectos de ejecución, sino que debe determinarse si los mismos 'pueden ser imputables o no a incumplimientos de sus obligaciones de dirección', no siéndolo los que tengan carácter puntual pues su existencia no denota falta vigilancia de la obra.

Con mayor razón tampoco responde el arquitecto codemandado.

Arquitecto y aparejador tienen la función de dirigir la obra; el primero ostenta la alta dirección, el segundo la dirección de la ejecución material; inciden en la función directiva del arquitecto toda definición incorrecta desde el punto de vista constructivo, bien sea del documento proyecto, bien sean nuevas instrucciones, aclaraciones u órdenes posteriores complementarias, realizadas en el transcurso de la obra, a lo que ha de añadirse su labor de coordinación del equipo directivo, lo que incluye corregir cualquier deficiencia constructiva defectuosa si existe constancia gráfica o escrita, pero no controla la actuación del aparejador, que debe asumir sus responsabilidades competenciales con todas las consecuencias, a saber, vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales.

De esta perspectiva diferenciadora entre las funciones que competen al arquitecto y al aparejador, recogida por la jurisprudencia, se infiere que no entra entre las funciones del arquitecto comprobar 'al detalle'que la obra se ajusta al proyecto [ SSTS 27 julio 1994 ( RJ 1994, 6505), 18 octubre 1996 ( RJ 1996, 7162), 24 febrero 1997 (RJ 1997, 1191 ) y 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9142)].

Debe tenerse en cuenta, como esta Sección también viene señalando de forma reiterada, que el constructor no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la dirección facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 1995, 9399)].

SÉPTIMOa)El quinto motivo del recurso persigue se conceda una indemnización de 4.427,53 euros por la pérdida de superficie habitable derivada de la menor altura de la buhardilla.

Señala la juez de primera instancia que para Don. Patricio y Miguel Ángel no existe tal pérdida ni incumplimiento de la normativa, 'ya que en proyecto se fijó una altura de 1,80 m y se ejecutó 1,55 m, pero conforme a la normativa existente y tras las explicaciones dadas por ambos se llega a la conclusión de que conforme a proyecto el 1,80 m es de superficie útil pero no habitable de forma que al ejecutarse 1,55 m que si se debe computar conforme a la normativa existente, la situación es la misma y no existe perdida de superficie'.

b)En el recurso se realizan una serie de alegaciones:

-Es un hecho demostrado que debido a la mala ejecución de la constructora se perdió altura en la buhardilla de la vivienda, ya que se hizo mal la cubierta, sin ajustarse al proyecto, resultando una vivienda de menos superficie habitable que la proyectada inicialmente y ello pese a que incluso se había decidió aumentar la superficie del cuarto de juegos de la planta alta de la casa, según se reconoce en la página 2 del informe de la dirección de obra de diciembre de 2005.

Según hacen constar los Srs. Genaro y Heraclio en las páginas 15 y 16 del citado informe, se constata una diferencia de 5,77 m² de superficie habitable, lo cual no hay duda de que supone un perjuicio para los propietarios de la vivienda.

-Se debe diferenciar entre la superficie útil y la superficie habitable.

La superficie habitable es la que pueden utilizar las personas, que computa a efectos de dotar y cumplir la norma de habitabilidad de las viviendas, que requiere una altura mínima para que pueda acceder una persona, mientras que la superficie útil es aquella que se puede utilizar pese a no cumplir los requisitos de habitabilidad.

No se reclama por la pérdida de superficie útil, que es muy pequeña, sino la diferencia de superficie habitable entre lo proyectado y lo ejecutado, que es de 3,82 m² según Don. Patricio .

-El perito Don. Miguel Ángel reconoce que existe una pérdida de altura en la sala de juegos, que la causa es la mala ejecución de la constructora del faldón de cubierta, pero que no hay problema de habitabilidad al tener toda la estancia una altura superior a 150 cm, que es lo que exige el Decreto Foral de habitabilidad.

El art. 12 del Decreto Foral de habitabilidad 142/2004, de 16 de enero, modificado por Decreto Foral 5/2006, regula en su anexo 2 las condiciones mínimas de habitabilidad para las obras de nueva planta, estableciendo el art. 12 que en habitaciones con techos inclinados y pendiente superior al 30%, la parte de la superficie útil que no supere los 2,20 metros de altura libre no computará a los efectos de las superficies mínimas exigidas para cada tipo de habitación o para vivienda, ni será considerada a efectos de poder inscribir las figuras que se exigen en las habitaciones.

El citado perito confunde el concepto de superficie habitable con el concepto de superficie útil, la cual se computa por encima de 1,50 cm de altura, conforme al art. 21 del citado anexo 2.

-No se habla de una pérdida de altura en un trastero o en un garaje, sino en una habitación que se diseñó para un uso concreto y que debe tener unas condiciones mínimas.

Habrá que fijar una indemnización dineraria por no ser posible dotar a la vivienda de la superficie habitable y que se calcula con el único criterio objetivo de que se dispone, que es el coste de ejecución.

c)El motivo se estima.

c.1 Antes se mencionaron cuáles eran las funciones del arquitecto y del aparejador.

Entre las funciones del primero se encuentra impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme al proyecto, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma.

Y entre las funciones del aparejador se encuentro vigilar los trabajos de construcción, asegurándose que las obras se ajustan a lo proyectado.

El hecho de que permitieran construir la zona abuhardillada con una altura mínima inferior a la proyectada denota un claro incumplimiento de sus deberes por parte del arquitecto y aparejador codemandados.

Es indudable que uno de los aspectos fundamentales del proyecto son las concretas dimensiones de cada una de las estancias de la vivienda.

No es lo mismo una buhardilla cuya altura mínima sea de 1,82 m, como preveía el proyecto, que una buhardilla cuya altura mínima no exceda de 1,55 m.

Y es imputable objetivamente al arquitecto y aparejador codemandados el perjuicio sufrido por los actores, derivado de la menor altura de la buhardilla, por haber dejado que Construcciones Saldoco ejecutara la zona abuhardillada con una altura menor a la proyectada, y no hecho constar el incumplimiento de la constructora en el informe de diciembre de 2005.

El Sr. Heraclio , como aparejador, tenía el deber de haber comprobado 'in situ'que la altura de la zona abuhardillada se ajustaba al proyecto, y el Sr. Genaro , como arquitecto, tenía el deber de impartir la correspondiente orden para asegurarse de ello, al tratarse de un aspecto muy importante.

c.2 Ninguna de las alegaciones que se realizan en los escritos de oposición al recurso resultan convincentes:

-La dirección facultativa no cumplió con su función de garantía al permitir que Construcciones Saldoco construyera la buhardilla con una altura inferior a la proyectada.

Nada cambia por el hecho de que la parte recurrente insista, con evidente error, en relacionar esa menor altura con la pérdida de superficie habitable, a pesar de que las explicaciones dadas por los peritos Don. Miguel Ángel y Patricio evidencian que nada tengan que ver, pues a los efectos de fijar la superficie habitable no computan espacios cuya altura sea inferior a 2,20 m.

La buhardilla tenía que tener una altura mínima de 1,82 m. y Construcciones Saldoco se obligó a ejecutar la obra conforme al proyecto, pacto éste que debía cumplir de conformidad con la Ley 7 FN, que proclama el principio 'paramiento fuero vienze' o 'paramiento ley vienze', sancionador de la primacía del arbitrio individual y, por ende, también del convenio o concierto entre particulares, sobre las disposiciones normativas en la ordenación de las relaciones privadas ( SSTSJ de Navarra 13 noviembre 1995 [RJ 1995, 8644 ] y 7 mayo 1996 [RJ 1996, 4259]).

Sostener lo contrario dejaría sin efecto práctico las previsiones contenidas en el proyecto de ejecución.

-La reclamación indemnizatoria tiene cabida en el art. 17 LOE .

En primer lugar, porque construir la buhardilla con una altura mínima inferior a la proyectada causa un daño.

Es cierto que la jurisprudencia es reiterada a la hora de proclamar que corresponde al actor la carga de acreditar la realidad del daño ( STS 8 febrero 1955 [RJ 1955 , 339], 2 abril 1960 [ RJ 1960, 1269], 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octubre 1983 [ RJ 1983, 6068], 17 septiembre 1987 [RJ 1987, 6063 ] y 12 mayo 1994 [ RJ 1994, 3575]), 28 diciembre 1995 [RJ 1995, 9402]).

Y si no se acredita la realidad del daño no se tiene derecho a ninguna indemnización, aunque concurran los demás requisitos de la responsabilidad civil ( STS 1 abril 1996 [RJ 1996, 2875]).

Sin embargo, no se precisa la prueba del daño cuando sea consecuencia necesaria del incumplimiento contractual ( SSTS 5 junio 1985 [ RJ 1985, 3094], 30 septiembre 1989 [ RJ 1989, 6393], 7 diciembre 1990 [ RJ 1990, 9900], 15 abril y 15 junio 1992 [ RJ 1992, 5136], 22 octubre 1993 [ RJ 1993, 7762], 1 julio 1995 [RJ 1995, 5422 ] y 25 febrero 2000 [RJ 2000, 1245]).

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado.

El daño cosiste en una menor utilidad de la zona abuhardillada, incluso reconocida implícitamente en el acto del juicio cuando se aludió a que la menor altura impedía poner el último 'peldaño'de una estantería (minuto 12:09).

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 8 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8958) cumplir una obligación es 'satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual', de forma que 'si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a la convenida'( SSTS 3 marzo 1979 [RJ 1979, 1184 ] y 2 noviembre 1994 [RJ 1994, 8364]).

En segundo lugar, porque la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los vicios y defectos en la construcción, no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos de difícil o imposible recomposición [ SSTS 27 octubre 1987 ( RJ 1987, 7476), 20 diciembre 2004 (2004, 8131)].

-El importe de la indemnización solicitada se considera ajustado a esa pérdida de utilidad, con independencia del defectuoso planteamiento de la demanda, reproducido en el recurso, de poner en relación la menor altura con la disminución de superficie habitable.

No por ello es incongruente la sentencia, en contra de lo que se sugiere en uno de los escritos de oposición al recurso.

La denominada incongruencia 'extra petitum'se produce cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 116), FJ 8).

La pretensión procesal viene configurada por el 'petitum'y la causa de pedir ('causa petendi').

La causa de pedir se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que no vincula al Tribunal en casos de responsabilidad civil o patrimonial, ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico, habiendo precisado que la armonía entre los 'pedimentos' de las partes y la sentencia no implica 'necesariamente' un 'acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' ( SSTS 28 octubre 1970 [ RJ 1970, 4247], 6 marzo 1981 [ RJ 1981, 902], 27 octubre 1982 [ RJ 1982, 5577], 28 enero [ RJ 1983, 393], 16 febrero [RJ 1983, 1039 ] y 30 junio 1983 [ RJ 1983, 3698], 19 enero 1984 [ RJ 1984, 353], 9 abril [RJ 1985, 1687 ] y 13 diciembre 1985 [ RJ 1985, 6526], 10 junio 1988 [ RJ 1988, 4816], 3 marzo 1992 [ RJ 1992, 2156], 21 diciembre 1999 [RJ 1999, 9357]), pero siempre actúa como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

c.3 La cantidad reclamada devenga el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, conforme al criterio de esta Sección expuesto, entre otras, en las sentencias de 23 de julio (JUR 2004, 285 ) y 16 de mayo de 2003 ( JUR 2003, 168330), 16 de noviembre (JUR 2002, 20950 ) y 6 de junio de 2001 (JUR 2001, 246917), a cuyo tenor el principio 'in illiquidis non fit mora'ha sido atenuado por la jurisprudencia más reciente ( STS 21 de mayo 1998 [RJ 1998, 3800]), en base a la idea de que 'la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su 'exigencia judicial', ya que 'junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, cabe también concebir que, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, al no poder olvidar la significación y alcance de las deudas de valor'.

Desde la fecha de la sentencia del Juzgado se aplicarán los intereses de la mora procesal del art. 576 LEciv .

OCTAVO: a)En el sexto motivo del recurso se impugna que la sentencia apelada nada diga acerca de la solución constructiva que se debe emplear para subsanar las deficiencias y omisiones, por lo que hace una condena genérica a reparar.

Solicitan los apelantes se condene a ejecutar las obras de reparación en la forma señalada por Doña. Ángela en su informe pericial, y ello en base a una serie de alegaciones que realizan:

-Es muy importante que en estos pleitos se establezca el modo y forma en que se deben reparar deficiencias.

Facilita la posterior ejecución de sentencia y concreta el contenido de la posible condena a hacer.

-Las soluciones técnicas de la perito Doña. Ángela no han sido discutidas por los otros peritos por lo que deben ser consideradas técnicamente correctas, discrepando aquéllos en el apartado económico, es decir, sí que proponen soluciones más baratas, lo que no significa ni que la solución de la perito sea mala ni que las soluciones baratas sean más eficaces.

No se ha demostrado que las soluciones técnicas propuestas sean inadecuadas.

-La posible variedad de soluciones no debe llevar, en absoluto, a dejar al arbitrio de los condenados la forma de reparar cuando en demanda se solicita una forma concreta y no se ha demostrado que sea un sistema absurdo, ineficaz o antieconómico.

b)Sobre la respuesta que merece la cuestión planteada en el motivo, curo cauce era el previsto en el art. 215 LEciv , ya se ha pronunciado esta Sección en las sentencias de 30 de junio (JUR 2007, 92012 ) y 28 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 314388).

-La obligación derivada de la existencia de defectos constructivos no es otra que la relativa a la reparación o subsanación de los defectos de que adolezca la obra ejecutada, siendo la forma o medios que hayan de emplearse para obtener tal reparación cuestión secundaria desde el punto de vista del art. 1591 CC , donde lo determinante es la obtención de un resultado adecuado e idóneo al fin a que las viviendas se destinan, con arreglo a las normas que rigen la buena construcción o la correspondiente ley profesional

En este punto no puede obviarse que la 'arquitectura no es una ciencia exacta y, menos aún, en lo que atañe a la patología de la edificación', de ahí que el cumplimiento 'in natura',mediante la subsanación de lo mal hecho reparando el vicio de que se trate, 'alcanza exclusivamente a la obligación de reparar, modalizada por las reglas del buen arte de la construcción' hasta la 'total eliminación del vicio o defecto constructivo de que se trate'y 'no tanto la de reparar con arreglo a determinado criterio'.

Lo cual no significa que si en demanda se solicita la condena a reparar de una manera determinada no esté obligado el órgano judicial a dar respuesta a esa concreta pretensión, por imponerlo el principio de congruencia, pero en tal caso recae la carga de la prueba sobre la parte actora, debiendo acreditar cumplidamente, sin genero de duda alguna, que las reparaciones que propone son las idóneas para resolver los defectos constructivos.

En el sentido apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 1994 (RJ 1994, 9394) sostiene que la acción reconocida al dueño de la obra por el art. 1591 CC tiene como finalidad, 'al igual que toda acción indemnizatoria o reparadora, la de restaurar el patrimonio del perjudicado a su situación anterior al daño eliminando la causa productora del mismo', de ahí 'se hace necesario establecer, a través de las pruebas aportadas, el vicio ruinógeno causante del daño ya que ello servirá para determinar las actuaciones necesarias para su eliminación a cuya realización ha de ser condenado su causante y sin que éste pueda ser obligado por la sentencia a la ejecución de obras innecesarias o inadecuadas..., que excedan de la finalidad reparadora de la acción ejercitada',por lo que se infringe el art. 1591 CC si se impone a los demandados 'la realización de unas actuaciones reparadoras que exceden de las necesarias para la eliminación de los vicios existentes y de los daños producidos', estando, además, facultados para realizar las obras con sus propios medios y bajo la dirección técnica que estimen necesaria, sin perjuicio de que, caso de discrepancia en cuanto a la ejecución en adecuada forma de las obras, haya de acudirse a su aprobación judicial mediante las pericias necesarias.

Pero en el recurso no se hace un examen metódico y sistemático de la prueba para acreditar la causa o causas de los distintos defectos y que la forma de reparar propuesta por Doña. Ángela para cada una de los defectos era la correcta, por lo que el motivo no puede prosperar.

NOVENO: a)En el séptimo motivo del recurso impugnan los apelantes la estimación parcial de la reconvención.

Sostienen que no existe obligación de pago al no haber existido una correcta dirección de obra.

b)Se desestima el motivo por hacerse 'supuesto de la cuestión'.

La excepción de contrato no cumplido o no cumplido en su totalidad, alegada por los actores, exige un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave [ SSTS 29 febrero 1988 ( RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 ( RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 ( RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 690 ) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843); STSJ de Navarra 11 marzo 1997 (RJ 1997, 1851)].

En concreto la sentencia de 23 de enero de 1996 (RJ 1996, 639) sostiene que la excepción de contrato no cumplido requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar.

DÉCIMO: a)Sostienen finalmente los apelantes que la estimación de los motivos de la apelación supondrá, por un lado, la estimación de la demanda totalmente frente a Construcciones Saldoco; por otro su estimación al menos de forma sustancial frente al aparejador Sr. Heraclio , a la sociedad Arista Arquitectos y Construcciones José María Peralta, S.L., por lo que las costas de la primera instancia se deberían imponer a los mismos y parcial frente al arquitecto Sr. Genaro , así como desestimar la reconvención

b)Al estimarse el quinto motivo del recurso procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la demanda.

UNDÉCIMO:De conformidad con el art. 398 LECiv procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona en el juicio Ordinario 1288/2010, la cual se confirma salvo en los siguientes extremos:

1. Entre las deficiencias a cuya reparación es condenada Construcciones Saldoco se incluye la deficiente ubicación de la antena de televisión y falta de un interruptor para poder accionar el mecanismo eléctrico de apertura de la puerta del garaje sin necesidad de mando a distancia.

2. Se condena a los Srs. Genaro y Heraclio , a la sociedad Arista Arquitectos y a Construcciones Saldoco a pagar solidariamente a los actores la cantidad de 4.427,53 euros, más el interés legal desde el día 14 de julio de 2010 hasta el día 28 de enero de 2009 y desde esta fecha, hasta la fecha del pago, el interés legal, incrementado en dos puntos.

3. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia derivadas de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.