Sentencia Civil Nº 156/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 776/2011 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2013

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , parte apelada e impugnante, representada en esta alzada por el Procurador don Fernando Marcos Rodríguez Ruano y dirigida por la Letrada doña Dunia Cubas Díaz contra la entidad mercantil Canteras Sol y Playa, SL, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad Granda Calderín y asistida por la Letrada doña Ana María Santana Pérez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Uno de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: Primero.- Que debo desestimar y desestimo la reconvención y en su virtud absolver a la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 de la reconvención deducida en su contra. Segundo.- Condenar al pago de las costas de reconvención a la parte reconviniente.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 se recurrió en apelación por la parte demandada y actora reconviniente la entidad mercantil Canteras Sol y Playa, SL interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo y al que se opuso la apelada Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 que a su vez impugnó la sentencia en aquello que estimó desfavorable y seguidamente tras la oposición de la recurrente principal se elevaron las actuaciones a esta Sala donde se formó y sustanció el correspondiente rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la entidad Canteras Sol y Playa, SL.

Como primer motivo de apelación denuncia esta demandada y actora reconviniente la existencia de error por el iudex a quo en la valoración de las pruebas practicadas, que da origen a una infracción por inaplicación de los arts. 1.902 , 1.100 y 1.101 CC , en cuanto a los daños y perjuicios con que ha de ser indemnizada la recurrente por incumplimiento de la comunidad de propietarios apelada de la obligación contenida en el art. 10.1 LPH .

Expresa que su reconvención tiene por objeto el resarcimiento a la recurrente por el coste de la reparación de los daños y perjuicios causados por el mal estado que presentaba la fachada general del edificio, y que ante la pasividad de la comunidad de propietarios se hizo necesario que la apelante asumiera a su costa, con pleno conocimiento y consentimiento de ésta, la realización durante el año 2.003 de las obras de reparación de la fachada.

Añade que así resulta del acta de la Junta de 21 de junio de 2006 (doc. 5 de la reconvención) que la apelada no participó económicamente en el arreglo de la fachada del restaurante. Que en la Junta anterior de 22-11-2005 se recoge en su apartado quinto la aprobación de una derrama debido a la caída de cascotes a la vía pública, solicitándose por su presidente su aprobación urgente lo que denota el carácter urgente de la reparación. La pasividad de la comunidad de propietarios apelada para aplicar las medidas acordados se deduce del hecho de que el 6 de septiembre de 2006 se tuvo que personar la Policía Local de Las Palmas de GC para acotar la zona de peligro, entre ellas la entrada al restaurante, debido a la caída de cascotes desde las viviendas de la comunidad, así como solicitar la presencia del Servicio Municipal de Extinción de Incendios y Salvamento al objeto de evaluar el peligro (doc. 7 de la reconvención).

Sigue diciendo que en el punto 4º en relación con el nº 2 del acta de la Junta de Propietarios de 22-11-2005 se recoge que el 9 de noviembre se había celebrado un juicio de un contratista contra la comunidad de propietarios, aduciéndose por su presidente el mal estado de la fachada. Deterioro que afectaba al hierro de los forjados del inmueble y que no surge de manera espontánea, sino de forma paulatina de ahí que la recurrente a mediados del año 2.003 acometiera obras de reparación de la fachada del lugar donde está emplazado su restaurante.

Además con la prueba testifical practicada del comunero Sr. Mario y del arquitecto técnico que realizó la Memoria descriptiva de la obra, que consistió en un proyecto rehabilitación de las fachadas que afectaban al local, quedó evidenciado en el acto de la vista oral que desde el año 2003 en adelante la fachada necesitaba ser reparada de manera urgente por el riesgo de causar daños a las personas y a los bienes. Ante ello la comunidad de propietarios fue requerida para que autorizara a los propietarios del local, a su costa y debido a su urgente necesidad, a la realización de las obras de reparación de la fachada que daban al restaurante.

Afirma por otra parte que en la Memoria descriptiva aportada como documento número uno de la reconvención se recoge que la obra tiene por objeto la reforma de la fachada. Durante la vista oral su autor el arquitecto Sr. Rodolfo manifestó que su Proyecto tenía por objeto la rehabilitación de la fachada en el emplazamiento ocupado por el restaurante.

Cierto es que durante la ejecución de las obras se cambió el tamaño de los huecos en fachada, cerrándose ventanas y huecos, dado que estaban en mal estado. Los enfoscados estaban muy deteriorados por lo que hubo que cambiarlos.

Por tanto la urgencia y necesidad de las obras estaba suficientemente justificada y sin embargo la comunidad de propietarios no afrontó las mismas, infringiéndose el art. 10. 1 y 7 LPH pues es su obligación la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

Expresa que el juzgador a quo niega también el resarcimiento pretendido por la mercantil recurrente porque no se acredita que las partidas de las reformas fueran en interés común, sin embargo, en la factura de Maquifrio, SA, de 4 de diciembre de 2003 acreditativa del pago del total importe de la obra de reparación ascendente a 15.000 euros, se expresa que sus conceptos (albañilería, carpintería, demoliciones.) son coincidentes con los que figuran en los anexos de la Memoria descriptiva del Proyecto de rehabilitación habiendo manifestado el arquitecto Sr. Rodolfo el carácter estimativo del presupuesto de la referida Memoria.

Consta asimismo acreditado que en el proyecto de ejecución no figuraba incluido el revestimiento de piedra de alta de calidad, con que se ornamentó la fachada del local, contribuyendo con ello al embellecimiento y revalorización de imagen de todo el edificio. Es decir la referida cantidad dineraria obedece exclusivamente al arreglo de la fachada que rodea el local.

Además conforme al acta de la Junta de 19-12-2006 el presupuesto estimativo de la fachada de las viviendas excluyendo el local y sin contar con el revestimiento de piedra ascendía a 40.000 euros, lo que teniendo en cuenta su coeficiente de participación supone que el presupuesto inicial de la comunidad guarda paralelismo con el de la parte recurrente.

Con respecto a la falta de protesta en la Junta de diciembre de 2006 no era necesario porque ya lo había hecho con anterioridad en la de 21-06-2006, punto segundo, donde se recoge su desacuerdo por no excluirlo en el acuerdo de arreglo de la fachada de las viviendas. En todo caso considera que el ejercicio de la acción contemplada en art. 1902 CC es autónomo y no depende de la protesta previa de la recurrente oponiéndose una vez la apelada interpuso demanda reclamándole el pago de la derrama de las fachadas de las viviendas. De modo que una vez comunicado a la actora principal en el año 2003, conforme al art. 7.1 párrafo segundo LPH , la necesaria y urgente reparación de la fachada general del edificio y al no hacerlo debido a su pasividad se vio en la necesidad de ejecutar las obras a su costa, con la autorización pertinente por lo que la reconvención debe ser estimada.

SEGUNDO.-En primer lugar conviene poner de relieve que la actora principal la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contario, recurre o impugna a su vez la sentencia de primera instancia en cuanto implícitamente desestima la excepción procesal de litis pendencia que opuso en al contestar la demanda reconvencional, sin embargo, conforme a lo dispuesto en los arts. 448 y 461.1 LEC esta parte apelada carece de legitimación activa o interés legítimo para recurrir o impugnar una sentencia que le ha sido del todo favorable, puesto que la demanda reconvencional interpuesta contra la referida comunidad de propietarios ha sido íntegramente desestimada.

Solamente si la sentencia hubiera sido desfavorable a la apelada por haberse estimado la demanda reconvencional podría recurrir la sentencia insistiendo en la concurrencia de la excepción procesal citada y así, como no podría ser de otro modo, lo refiere la sentencia de esta misma Sala de 15 de octubre de 2010 dictada en el rollo de apelación 489/2009 .

No obstante, hay que abordar y resolver sobre la concurrencia o no de tal obstáculo u óbice procesal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora reconviniente, con carácter previo a entrar conocer sobre el fondo del mismo, al ser cuestión oportunamente opuesta de contrario y en todo caso excepción de orden público apreciable de oficio que de concurrir daría lugar al sobreseimiento de la demanda reconvencional conforme a lo dispuesto en el art.421.1 LEC .

Excepción que no puede ser apreciada en cuanto no concurren las identidades necesarias para ello ( art. 222 LEC ) pues su objeto no es el mismo en cuanto frente a la reclamación de determinadas y concretas cuotas comunitarias, en el juicio verbal nº 1037/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de GC, opuso la aquí recurrente reconvención en los términos reconducidos en la vista del juicio verbal de 8 de junio de 2008 , centrándose su pretensión en la compensación de la deuda reclamada por la comunidad de propietarios con el importe del resarcimiento del coste de los daños y perjuicios ocasionados al techo, cocina, baño y comedor por las filtraciones derivadas de la rotura de los bajantes del edificio y sobre ello versó la sentencia dictada de 1 de junio de 2010 , en cambio la compensación opuesta en esta litis es referida al importe del coste de reparación de las obras de la fachada del local que había ejecutado a su costa.

Desestimada la excepción y entrando a conocer del contenido de la demanda reconvencional la Sala considera que ha sido correctamente desestimada por el juzgador a quo por lo que el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Canteras Sol y Playa, SL ha de ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos jurídicos, no concurriendo la errónea valoración probatoria del iudex a quo alegada por la parte recurrente ni la infracciones jurídicas denunciadas por la referida entidad apelante.

En efecto no consta requerimiento extrajudicial alguno de la recurrente a la apelada, y que esta hiciera caso omiso, para que, por su potencial peligro e inminencia, procediese a ejecutar con urgencia las obras de reparación necesarias para la conservación adecuada de la fachada del inmueble, antes de afrontar o asumir aquella a su costa su realización directa en el año 2.003, en la parte de la fachada correspondiente a su local de negocio. Es en Juntas de Propietarios posteriores a su ejecución por la apelante, a saber, a partir del año 2.005, cuando se suscita la urgencia y necesidad de afrontar obras de reparación de la fachada del inmueble por el riesgo de causar daños a los bienes y personas, por lo que no cabe justificar las obras previamente realizadas por la apelante en el año 2.003 en la urgencia y pasividad en afrontarlas por la apelada cuando la situación de necesidad de su realización con base al art. 10 LPH se produce posteriormente.

En la Junta de Propietarios de 21 de junio de 2006 se adoptó el acuerdo comunitario de eximir a la recurrente del pago de la pintura de la fachada del inmueble, precisamente porque había realizado la reforma de la fachada del restaurante, sin embargo se desestimó su pretensión de que igualmente se le eximiera del contribuir a financiar el resto de los trabajos de reparación de la fachada del inmueble. Solicitud que fue denegada sin que la comunera apelante impugnara tal acuerdo comunitario, y sin que tampoco impugnara la Junta de Propietarios de 19 de diciembre de 2006 donde se estableció el reparto de las cuotas, por lo que frente a la solicitud comunitaria del pago de la derrama, para afrontar el abono del coste de reparación de la fachada de las viviendas, no puede oponer ahora válidamente su compensación con el importe de unos pretendidos daños y perjuicios irrogados a la apelante por incumplimiento de la comunidad de propietarios de las obligaciones impuestas por el art. 10 LPH , siendo que la mayor parte de las partidas fueron ejecutadas libremente para reformar, que no meramente reparar, y mejorar su local comercial compensándose por la comunidad de propietarios, la obras de estricta reparación de su fachada, con el acuerdo de exclusión de este comunero del pago de la pintura de la fachada de las viviendas. En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Desestimados el recurso de apelación y la impugnación no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Canteras Sol y Playa, SL y la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Las Palma de GC de fecha 24 de noviembre de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 473/2008, que confirmamos sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.