Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 77/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 77/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Albacete, Proced. Ordinario 1753/12

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: Lorenzo Gómez Monteagudo

APELADO: UNION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS / Dª. Nuria Y Dª. Victoria , Dª. Aida Y Dª. Carina

Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez

S E N T E N C I A NUM. 156

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Mª Otilia Martínez Palacios

En Albacete a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1753/12 de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete y promovidos por la Unión de Consumidores y Usuarios, que actúa en nombre de sus asociadas Dª. Nuria y Dª. Victoria , Dª. Aida y Dª. Carina , quienes actúan en su propio nombre y a beneficio de la herencia yacente de D. Luis Antonio , contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, hoy Bankia S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 6 de junio de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de LA UNIÓN DE CONSUMIDORES, que actúa en nombre de sus asociadas doña Nuria y doña Victoria , doña Aida y doña Carina -quienes, a su vez, actúan en su propio nombre y a beneficio de la herencia yacente de don Luis Antonio - contra BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Lorenzo Gómez Monteagudo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones Bancaja EM.08 de 30 de diciembre de 2003 y las sucesivas órdenes de compra hasta 2007, así como del contrato de canje de 30 de marzo de 2012 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la referida demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la parte demandante el importe del nominal de 23.000 € con sus intereses legales desde las fechas de los cargos en cuenta y los intereses del artículo 576 LEC desde la presente resolución y hasta el completo pago; todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, con más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción y los intereses del artículo 576 LEC desde la presente resolución. Por otra parte, también se acuerda que la parte actora entregue a Bankia S.A., sin comisiones, ni gastos, los títulos objeto de esta litis que aún continúen en su poder.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde el día siguiente al de su notificación; recurso del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Albacete en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación de 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representado por medio del Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, bajo la dirección del Letrado D. José Vicente Espinosa Bolaños, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales* salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes, en primer lugar se esgrime la indebida desestimación de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda al no haberse dirigido también contra la mercantil Banco Financiero y de Ahorros S.A., titular de las obligaciones financieras litigiosas, lo que también supone la constitución indebida de la relación jurídico procesal.

En segundo lugar se esgrime error en la apreciación de la prueba al entender que se ha producido un incumplimiento del deber de información por parte de Bankia, causando un vicio en la prestación del consentimiento, sin tener en cuenta la caducidad de la acción de cuatro años, que los actores procedieron a novar el contrato, confirmando y convalidando de esa forma la adquisición de la obligaciones subordinadas con el canje por acciones.

También se expone que debe tenerse en cuenta que una de las hermanas demandantes es letrada del procedimiento, y letrada a su vez de la Unión de Consumidores de Albacete, lo que deberá tenerse en cuenta, pues los demandantes contaron con asesoramiento jurídico de una persona especializada y versada, que ha defendido las pretensiones de toda su familia, por lo que se le presupone conocimiento, y corrobora la alegación de que el canje se produjo con conocimiento de su contenido y efectos, novando y convalidando las anteriores adquisiciones de obligaciones subordinadas.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos examinar la desestimación de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, fundándose en que la entidad demandada actuó como una simple intermediaria y comercializadora en la suscripción de las obligaciones subordinadas, pues no era la emisora de las obligaciones, ni la destinataria última de los fondos, ni quién abonó las remuneraciones, siendo el Banco Financiero y de Ahorros, S.A. el órgano emisor.

Tal y como se establece en la SAP, Civil sección 3 del 17 de julio del 2013 (ROJ: SAP IB 1613/2013), 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ED, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora.

En virtud de lo expuesto procede desestimar la excepción de falta de legitimación y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que se alega como causa de la anterior, ya que la relación contractual se entabló con la demandada, basta con examinar la documentación aportada para comprobar que quién contrato con la parte actora fue Bancaja, hoy Bankia, sin perjuicio de las relaciones que ella pueda tener con el Banco Financiero de Inversión, por lo que la relación está bien constituida, sin que exista litisconsorcio pasivo.

TERCERO.-Siendo un tema debatido y alegado la nulidad de la acción, debemos pasar a analizarla.

En este sentido debemos tener en cuenta que estamos hablando con carácter genérico de la ineficacia del contrato, como sanción que el ordenamiento jurídico impone ante una infracción entre el negocio jurídico tal y como es previsto por le ordenamiento jurídico y el contrato tal y como ha sido realizado, esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, y esta infracción se sanciona con la nulidad radical, la anulabilidad, o la rescisión, tratándose de categorías distintas dentro de las sanciones previstas en nuestra legislación según el tipo de infracción.

En el caso que nos ocupa, sólo procede analizar, puesto de las demás categorías no vienen al supuesto, la distinción entre 'nulidad absoluta' y 'relativa' o 'anulabilidad', por cuanto que si de nulidad absoluta estamos hablando, la acción no caduca. El primer supuesto se da cuando no concurren los requisitos del Art.1261 C. civil en el negocio jurídico controvertido o se ha traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral o el orden público, articulo 1255 del C.P . En este caso, sería la inexistencia de consentimiento, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno y, por ende, en la inexistencia de plazo de caducidad para el ejercicio de la acción correspondiente. Así lo ha descrito la jurisprudencia ( Ss T.S 10-abril-2001 y 6 -septiembre-2006).

Ahora bien, en el presente caso, como bien analiza la sentencia recurrida, no estamos hablando de nulidad radical, pues, como posteriormente examinaremos, la infracción de la normativa existente al respecto, no puede entenderse de tal magnitud que pueda aplicarse el artículo 6,3 del C.C , ni existe carencia de alguno de los elementos del art.1261 C.c .. La parte actora aceptó la contratación del producto financiero, como se deduce de la propia documentación aportada, y prestó su aquiescencia, siquiera de forma genérica, a la existencia de una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibiría unas contraprestaciones económicas. Ahora bien, otra cosa es que supiera verdaderamente el contenido de lo contratado. Pero ello entra dentro de los supuestos de anulabilidad y no de nulidad radical, como bien se concluye por la Juez a quo.

CUARTO.-Sentada la anterior premisa, y tratándose de nulidad relativa o anulabilidad, sí resulta trascendente analizar la caducidad alegada. Así el art. 1301 C.c , establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, y el tiempo empezara a correr en los casos de error, dolo o falsedad desde la consumación del contrato. 'Consumación' del contrato, que no 'perfección'.

La consumación del contrato implica la finalización del mismo, por lo que, aún siendo cierto que la compra de obligaciones se produjo la primera en diciembre de 2003 con sucesivas órdenes de compra hasta 2007, ello no significa que se consumara el contrato en ese momento, más bien todo lo contrario, puesto que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue haciendo liquidaciones periódicas. A este respecto, baste recordar la STS núm. 569/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 11 junio , (...) dispone el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio do 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes., criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza á correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo sobre el cual se concertó.

Pues bien, aplicada la jurisprudencia al caso concreto, como bien se dice en la sentencia recurrida , constan liquidaciones hasta el 19 del 12 de 2011 , docum nº 8 contestación a la demanda, es más, si tenemos en cuenta el criterio seguido por otras Audiencias de que el dies a quo , es aquel en el que la parte tiene conocimiento de la frustacción de sus expectativas financieras, y ello ocurrió en marzo de 2012, cuando la Sra. Nuria acude a la entidad y se le informa que no puede disponer de su saldo, e interpuesta la demanda en diciembre de ese mismo año, mal se puede sostener que ha caducado la acción, y ello al margen del canje de las obligaciones por las acciones de Bankia, que seguidamente analizaremos, puesto que éste tuvo lugar en marzo de 2012, luego la acción no está caducada y puede ejercitarse.

QUINTO.-Se esgrime también como motivo de apelación novación extintiva y vulneración de la teoría de los actos propios, en el sentido de que con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se extinguió el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en virtud de los artículos 1156 y 1204 del C.c . pues toda obligación se extingue con la novación, de hecho el canje convalidó los supuestos actos nulos que en origen se hubiese podido producir con la adquisición de las obligaciones, y siendo una de las demandantes letrada, sabía perfectamente que dicha novación suponía extinguir los anteriores contratos.

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina -el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que la parte actora fue obligada al canje, no se trataba de una voluntaria convalidación del contrato viciado, sea expresa o tácita - pues fue impuesto a las demandantes, por cuanto era la única forma de recuperar 'algo' de su capital.

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de los obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedicho, la ineficacia por nulidad relativa, que seguidamente examinaremos, abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por imperativo de la entidad demandada. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Por tanto el referido motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.-Desestimadas las anteriores cuestiones, resta entrar a analizar si existió error en el consentimiento, y ya adelantamos que este motivo de apelación debe sufrir igual suerte desestimatoria.

Ante tal cuestión debemos examinar la naturaleza del contrato y la legislación que lo regula. Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio EDL 2010/112805 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión EDL 1985/198479 Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril EDL 2011/21802 , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes. EDL 2010/112805.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

De otro lado, debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , pues se considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las I) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; II) a los instrumentos del mercado monetario; III) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y IV) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: I) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 .

En cuanto a la legislación aplicable, es de resaltar la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre EDL 2007/212884, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Normativa ya vigente en la fecha del canje de las obligaciones por acciones.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero EDL 2008/4324 especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Al primer contrato, no le era aplicable la normativa que aún no había entrado en vigor. La ley 47/07 EDL 2007/212884 que modificó la L.M.V. para adecuarla a la Directiva comunitaria 2004/39 CE del Parlamento y del Consejo, de 21-abril-2004, denominada MIFID, entró en vigor el 21-12-2007 (al día siguiente de la publicación en el BOE).

Sin embargo, ello no es óbice para tener en cuenta una serie de pautas. Aunque ya queda lejano en el tiempo, la ley del contrato de seguro EDL 1980/4219 50/80, inauguró una etapa legislativa de especial protección no sólo del consumidor strictu sensu, sino del cliente, por entender que es la parte más débil del contrato. No sólo económicamente, sino desde la óptica del asesoramiento jurídico, económico y de la posición de conocimiento e influencia en el mercado. Y, además, por ser el 'oferente' de las condiciones al que -en su caso- habría que aplicarle el canon 'contra proferentem' a fin de avitar abusos. Así, Ss.T.S. 158/11, de 23 marzo EDJ 2011/25766, 711/08, de 22 de julio EDJ 2008/166708 y la más reciente de 15-noviembre-2012.

Pero, más específicamente, resulta claramente recogida esta evolución en el R.D.629/93, de 3 de mayo, 'sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios', que sí estaba en vigor en el momento de contratarse el producto litigioso.

Alrededor de esta norma directa, existen otras que inciden en la misma obligación tuitiva del cliente y de transparencia y veracidad de la entidad financiera. Así, el Art.48 de la ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito EDL 1988/12662.

En cuanto a la normativa específicamente aplicable el código de conducta del M. Valores mismo ya establecía unas pautas de comportamiento ciertamente exigentes. No deberán de anteponer los intereses propios a los de sus clientes ( art 1. del Anexo: Código General de conducta de los mercados de valores). Deberán de recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (Art 4 del Anexo). ' Y deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art 5 Anexo)'.

Si comparamos esta normativa con la que implementa la transposición de la Directiva MIFID se puede concluir que la esencia del comportamiento bancario estaba recogido en el R.D. 629/93 EDL 1993/16198, a falta de las concreciones que aporta la modificación de la L.M.V. Incluso, es preciso recordar que el germen de esa actitud leal y diligente -explicitado por normas sectoriales por mor de la 'seguridad jurídica'- ya estaba contemplado en el art.1258 C.civil EDL 1889/1.

Pues bien, del examen de la prueba, esta Sala no puede sino concluir con la Juez a quo, que la información dada al matrimonio que contrató las obligaciones subordinadas, matrimonio de 72 y 76 años, no sólo fue insuficiente, sino nula, basta con examinar la documentación aportada, donde en relación al contrato de compra de las obligaciones subordinadas del año 2003 nada se ha aportado, constando al folio nº 97 y con el numeral 4 una orden de compras de valores de fecha 9 de Julio de 2007 firmado sólo por doña Nuria . El siguiente documento ya data de 15 de marzo de 2012 una oferta de recompra y suscripción, firmado sólo por Aida , sin que firmase su madre, que era titular, ni el resto de herederos , en tanto que su padre había fallecido el 5 de marzo anterior. También consta un test de conveniencia firmado por esta misma hija del matrimonio, con resultado negativo a la conveniencia del producto, y, aún así se suscribió, habiendo manifestado ésta en el acto del juicio que sólo se le indicó que si no firmaba, su padre perdería el dinero, afirmación creíble por cuanto se avala con el documento nº 9 de la demanda donde se hace constar que el día 30 de marco del 2012 se produjo en la entidad el canje de las obligaciones de Bancaja de la Emisión 8 en Acciones de Bankia, ya que el mercado secundario estaba cerrado y no se podía llevar a cabo la venta de dichas obligaciones y por tanto no podía recuperar el desembolso invertido. Sin perjuicio de que en el primer contrato no estuviese vigente la actual Ley del Mercado de Valores, ello no obsta, a tenor de la legislación vigente en ese momento, Ley del Mercado de Valores, de 1988, R.D. 1993, así como al resto de la legislación existente con carácter general para la contratación, para que no se deba informar de forma minuciosa y cumplida sobre lo contratado y sus efectos, sin que a la parte actora se le informara de los riesgos reales de tal producto, entendiendo que se trataba de un simple depósito, y sin que posteriormente se les aclarara, por cuanto el hecho de recibir los cupones o rendimientos, supusiera que sabían lo contratado, ni puede entenderse como se pretende en el recurso, que suponga por la teoría de los actos propios, conocer y saber los riesgos asumidos, muy al contrario, pues el hecho de cobrar periódicamente esos rendimientos les hacía confirmarse en su creencia de que se trataba de un producto financiero común, y nada de ello les inducía a pensar el fatal desenlace de su pérdida del capital. Por tanto, no consta acreditado ese deber de información, y, ni mucho menos, que supieran lo contratado, hecho que afecta directamente a uno de los requisitos del contrato, art. 1261 del C.c y 1265 del C.c ,en concreto al consentimiento, concluyendo, con la sentencia recurrida que existió un error en el mismo. Error que afectó a la esencia del contrato, por cuanto que si los contratantes hubiesen sabido el riesgo y las consecuencias económicas que comportaba no lo hubiesen contratado, siendo, por tanto un error sustancial en tanto que los contratantes tuvieron un falso conocimiento de la realidad, que les condujo a contratar lo que realmente no querían, pues no sabían que no se trataba de un depósito donde se asegura el capital, sino de un producto financiero de alto riesgo , que lo podían perder, como así ocurrió, por tanto prestaron su consentimiento para la contratación de algo distinto a lo querido. Tratándose, además de un error excusable, en tanto que no es imputable a los contratantes, ni podía ser evitado utilizando una diligencia normal. Sin que el simple hecho de alegar que una de las hijas del matrimonio y hermana de la persona que firmó el canje es letrada, sea suficiente para que los firmantes supieran lo que firmaban y estuviesen asesorado por ella, sin que ninguna prueba exista al respecto. Ni se puede atender el alegato del recurso de que se trata de un error inexcusable, ya que hubiesen podido salir fácilmente del mismo empleando la más mínima diligencia, pero no se dice en que debía consistir esta diligencia, pues no eran ellos los que debían utilizar los medios para recibir la información, sino que, como hemos expuesto, es la entidad bancaria la obligada a darla, cosa que no hizo, ni antes de la firma, ni después. A estos efectos debemos preguntarnos que pudo hacer el matrimonio firmante, sino fiarse del banco con el que había venido operando, ello no es imputable a título de negligencia a la parte actora, sino a la parte demandada. También debemos traer a colación las alegaciones de la parte recurrente en orden a la carga de la prueba, por cuanto no podemos darle la razón cuando dice que ante la ausencia probatoria del error debe prevalecer la presunción iuris tantum no desvirtuada sobre la validez del consentimiento prestado.

En efecto, en la comercialización de productos bancarios y financieros tiene una relevancia fundamental la exigibilidad de un cierto comportamiento de los oferentes o -cuando menos- comercializadores de esos productos. La legislación sectorial no ha hecho sino recoger ese 'plus' de diligencia necesario en un sector del tráfico jurídico dotado de una especial complejidad terminológica, conceptual y de desarrollo. Por lo tanto, la configuración del equilibrio obligacional exige un determinado 'agere' al elemento del negocio jurídico más potente (el banco). Si bien el incumplimiento de ese comportamiento específico no necesariamente y de forma automática significará una consecuencia negativa en el haber de la entidad bancaria o financiera, sí que presupone una carga probatoria adicional de quien incumplió esa exigencia de 'requilibrio' negocial o contractual. Así lo ha recogido la jurisprudencia. La S.T.S 14-noviembre-2005 señala que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, de tal manera que la carga probatoria acerca de tal extremo debe de pesar sobre el profesional financiero, lo cual es lógico, por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo, cual es la ausencia de dicha información. Lo que se corresponde con la distribución del 'onus probandi' que recoge el art.217 LEC EDL 2000/1977463 ( S.s A.P Valencia, 26-4-2006 EDJ 2006/486937 y Palma de Mallorca, secc 3ª, 16-2-2012 EDJ 2012/21832, entre otras).

Por consiguiente dicho error es invalidante del consentimiento al reunir los requisitos que establece el artículo 1266 del C.c y la jurisprudencia que lo interpreta, pues recae sobre la esencia del contrato y es excusable.

La STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 EDJ 2005/13268 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias.

SEPTIMO.-En atención a todo lo expuesto se desestiman los motivos de apelación examinados, restando, por último entrar a valorar las costas.

Este motivo de apelación debe correr la misma suerte desestimatoria, en tanto que si bien es cierto que hay sentencias encontradas en la materia, no lo es menos, que ya existen una nutrida jurisprudencia menor donde se ha examinado y concluido en el sentido aquí apuntado, sin que la actora, pese a ello, haya dado ninguna muestra de aquietarse, obligando a litigar a la parte contraria, por tanto, entendemos que es merecedora de las costas.

OCTAVO.-Procede la condena del apelante al pago de las costas de la apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2.013 en los autos de Procedimiento Ordinario 1753/12 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 7 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a treinta de junio de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 30/06/14, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 156/14 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.