Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 709/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148033497
Recurso de apelación 709/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 225/2016
Parte recurrente/Solicitante: ADIF
Procurador/a: Elisabeth Hernandez Vilagrasa
Abogado/a: Manuel Cabañuz Rocatallada
Parte recurrida: Alfredo
Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: Roger Granados Wehrle
SENTENCIA Nº 154/2018
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 9 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 225/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Elisabeth Hernandez Vilagrasa, en nombre y representación de ADIF contra Sentencia de fecha 05/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan-Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de Alfredo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DECISIÓ Estimo parcialment la demanda presentada per Alfredo contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) i condemno el demandat esmentat a pagar al demandant 10.136,34 €, més interessos legals de demora des de la interpel lació judicial Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.

INTERLOCUTÒRIA Part dispositiva Estimo la petició que ha formulat el/la procurador/a Elisabeth Hernandez Vilagrasa, de la Demandat, en el sentit aclarir la sentència , que queda definitivament redactada en el sentit que contra la mateixa escau interposar recurs d'apel lació a interposar en el termini de 20 dies.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 49 de Barcelona por la que se estimó parcialmente la demanda planteada por la representación de Alfredo contra ADIF.

La sentencia considera que no se ha producido el efecto de cosa juzgada por haber ejercitado previamente el actor la acción directa contra la aseguradora, ni que la acción se encuentra prescrita. Respecto al fondo del asunto se dice que la demandada ha incurrido en omisión de la diligencia necesaria para proporcionar a los clientes las condiciones de seguridad adecuadas y que ello motivó la caída del actor. En relación con la indemnización se concluye que las lesiones del actor tardaron en curar 4 días impeditivos de 2011, 61 días no impeditivos de 2011, 33 días no impeditivos de 2012 y 102 días impeditivos de 2012.

Por último respecto a la indemnización por lucro cesante solicitada se dice que no es procedente el importe reclamado de 37.500 euros y la indemnización se fija en 1.322'13 euros.

La parte demandada interpuso recurso de apelación alegando la infracción del art. 1902 CC puesto que la demandada tiene contratado un servicio de limpieza de la estación los 365 días del año, el vestíbulo de la estación tiene 16.000 m2 y la zona de andenes 54.000 m2, y durante octubre de 2011 se registraron 2.765.287 usuarios, por lo que es imposible controlar que una persona tire comida al suelo e inmediatamente pase otro usuario que resbale, caiga y sufra una lesión, y si se atribuye responsabilidad a la demandada por dicho hecho se trataría de una responsabilidad objetiva. Además no existe prueba de que los restos de comida y el líquido permanecieran durante tiempo en el lugar de los hechos. Subsidiariamente se alega improcedencia de la indemnización fijada en concepto de días de estabilidad lesional puesto que carece de lógica que los 4 primeros días fuesen impeditivos, los siguientes 94 no impeditivos y los 102 siguientes nuevamente impeditivos; por ello se indicaba que la indemnización debía corresponder a 4 días impeditivos y 95 no impeditivos; o 99 días impeditivos; o 99 días impeditivos y 48 días no impeditivos. Asimismo se opuso que no procedía la indemnización por lucro cesante solicitada por el actor.

La parte actora se opuso al recurso de apelación porque la demandada se aquietó a los hechos alegados por la actora en la demanda y sólo se fijaron como hechos controvertidos la prescripción de la acción y la cuantía de la indemnización, siendo extemporánea la alegación del recurso de apelación respecto a la falta de negligencia, y además sostiene que no se ha probado que la estación estuviese en condiciones de seguridad higiénicas. Respecto a la cuantía de la indemnización se dice que la parte demandada en su escrito de contestación se aquietó a la cantidad de 6.979'03 euros por lo que no cabe pretender en el recurso de apelación que la indemnización sea inferior; también se opone a que se valore el peritaje de la Sra. Elisenda .



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si no se cumplen los requisitos para concluir que se ha probado la negligencia de la demandada y por ello no puede ser estimada la pretensión de la parte actora, o si por el contrario la parte demandada reconoció su negligencia y por ello no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa.

En el supuesto de desestimar el primer motivo del recurso de apelación deberá determinarse si la indemnización correspondiente a los días de estabilidad lesional tiene que ser reducida en los términos interesados por la recurrente.

Finalmente, corresponderá emitir un pronunciamiento en relación con la indemnización por lucro cesante.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la acreditación de la negligencia de la demandada respecto al siniestro padecido por el actor debe decirse que en el escrito de contestación a la demanda se dice 'a pesar de las dudas que alberga esta parte y de la imposibilidad de haber interrogado al vigilante de seguridad cuyo testimonio fue decisivo a los efectos que nos ocupan, como consecuencia de lo recogido en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO de la sentencia 201/2015 del Juzgado de 1ª Instancia número 54 de Barcelona , nos vemos obligados a asumir que los hechos ocurrieron tal y como manifiesta el demandante', y en el fundamento de derecho quinto se decía que el hecho de que alguien arrojase comida al suelo e inmediatamente después pasase otra persona que resbalase, cayese y se produjese una lesión es algo totalmente fortuito e inevitable.

En el acto de la audiencia previa el Letrado de la demandada no compareció, se dijo que no existía controversia respecto a la caída y la causa de la misma por haber sido aceptada en la contestación de la demanda, y se fijaron como hechos controvertidos la prescripción de la acción y la cuantía de la indemnización.

En relación con los hechos que pueden ser considerados controvertidos el art. 405 LEC dispone que 'en la contestación a la demanda... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente' y 'habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'.

Por su parte, el art. 428.1 LEC prevé que en el acto de la audiencia previa se fijarán los hechos sobre los que exista disconformidad de los litigantes, y a continuación si no hubiese acuerdo para finalizar el litigio ni conformidad sobre los hechos se procederá a la proposición y admisión de prueba y si el tribunal considera 'que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o las pruebas cuya práctica considere conveniente'.

Por tanto, sólo si el demandado se opone en la contestación a la demanda a un hecho alegado por la parte actora en su demanda el mismo se fijará como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa y sobre el mismo se pracitará la prueba propuesta y admitida.

Asimismo, debe tenerse presente que el art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De esta forma, no es posible alegar como motivo de oposición en el recurso de apelación un hecho que no fue fijado como controvertido y sobre el que no se propuso ni practicó prueba, y por ello debe desestimarse la pretensión de la recurrente relativa a la determinación de su responsabilidad en el siniestro sufrido por el actor porque dicha cuestión no fue establecida como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.



CUARTO.- Respecto a la fijación de los días de estabilidad lesional en la demanda se decía que el actor estuvo 207 días de baja y que por tanto le correspondía una indemnización de 11.626'75 euros, siendo 3.592'55 euros por 65 días del año 2011 y 8.037'20 euros por 142 días del año 2012.

La parte demandada en su escrito de contestación decía que las lesiones tardaron en estabilizarse 65 días impeditivos de 2011, 34 días impeditivos de 2012 y 48 días no impeditivos de 2012.

La sentencia considera que la estabilidad lesional se produjo a los 200 días siendo 4 días de 2011 impeditivos, 61 días no impeditivos de 2011, 33 días no impeditivos de 2012, y 102 días impeditivos de 2012.

En el recurso de apelación la parte demandada solicita que los días de estabilidad lesional se establezcan en 4 días impeditivos de 2011, 61 no impeditivos de 2011 y 34 no impeditivos de 2012; o en 65 días impeditivos de 2011 y 34 impeditivos de 2012; o 65 días impeditivos de 2011, 34 impeditivos de 2012 y 48 no impeditivos de 2012.

Las dos primeras alegaciones de la parte recurrente no pueden ser admitidas en esta alzada porque no fueron objeto de alegación en la contestación a la demanda, debiendo recordarse, como se dijo en el anterior fundamento jurídico, que, de acuerdo con el art. 456 LEC , no es posible alegar como motivo de oposición en el recurso de apelación hechos que no fueron opuestos en la contestación a la demanda ni fijados como controvertidos.

De esta forma, la controversia en la instancia se centró en si los días de estabilidad lesional habían sido 207 como sostenía la parte actora o 147 como decía la demandada. Así como si todos ellos fueron impeditivos o sólo 99 de ellos.

En relación con los días de estabilidad lesional resulta que el concepto de sanidad a efectos de fijar los días de incapacidad atiende al criterio de estabilidad de las lesiones, esto es, cuándo las lesiones resultan objetivadas bien porque se ha producido su curación, bien porque dada la imposibilidad de mejoría se califican como secuelas. Por ello, no es obstáculo para fijar el tiempo de sanidad el hecho de que la parte lesionada continué en situación de baja laboral o de imposibilidad de realizar su actividad habitual, como tampoco es impedimento el hecho de que continúe en situación de baja médica porque pese a la estabilidad lesional puede continuar recibiendo tratamiento paliativo y no curativo.

Por lo que se refiere a si los días en que tardaron en estabilizarse las lesiones fueron o no impeditivos debe decirse que el Real Decreto-Legislativo 8/2004 en la Tabla V establece que se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, por lo que deberá determinarse si las lesiones sufridas por el actor a consecuencia del accidente le incapacitaron para desarrollar su ocupación habitual durante todo el período de estabilidad lesional o sólo parte del mismo.

Del examen de la documental aportada por las partes resulta que el actor fue asistido por el servicio de urgencias del Hospital Clínic de Barcelona el 27 de octubre de 2011 por caída, diagnosticándose 'dolor + impotencia funcional en muñeca izquierda, con edema y deformidad en dorso de tenedor, crepitación al palpar' y 'fractura distal de radio izquierdo, con desplazamiento y conminución hacia dorsal' siendo prescrito yeso fijo, movilizar dedos, paracetamol cada 8 horas si había dolor, y control por traumatólogo local en 1 semana.

El 15 de diciembre de 2011 se solicitó rehabilitación para el actor y visita del servicio de urología.

El inicio del tratamiento mediante ultrasonido fue el 29 de diciembre de 2011 y finalizó el 31 de enero de 2012.

El 3 de febrero de 2012 el actor causó baja laboral por contingencias comunes y fue dado de alta el 22 de mayo de 2012.

El 3 de febrero de 2012 se indicó que el actor había realizado varias sesiones de rehabilitación con mejoría.

El 14 de febrero de 2012 volvió a realizar rehabilitación hasta el 15 de marzo de 2012.

Del 10 de abril de 2012 al 14 de mayo de 2012 realizó nuevas sesiones de rehabilitación.

El 16 de mayo de 2012 se emitió certificado en el que consta que había finalizado la rehabilitación con mejoría clínica.

La parte demandada junto a su escrito de contestación a la demanda aportó informe pericial de conformidad con lo dispuesto en el art. 336 LEC . La parte actora sostiene que el informe pericial no puede ser objeto de valoración porque no fue sometido a contradicción en juicio al no proponer la recurrente su práctica, sin que hubiese podido ser admitido por el órgano judicial al no ser propuesto en la audiencia previa, ni haber sido ratificado judicialmente.

Respecto a la necesidad de que la parte demandada hubiese propuesto la pericial en el acto de la audiencia previa para que pudiese ser objeto de valoración en el procedimiento resulta que el art. 429.1 LEC dispone que en el acto de la audiencia previa 'si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.

La prueba se propondrá de forma verbal, sin perjuicio de la obligación de las partes de aportar en el acto escrito detallado de la misma, pudiendo completarlo durante la audiencia. La omisión de la presentación de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la prueba, quedando condicionada ésta a que se presente en el plazo de los dos días siguientes.' Por tanto, es en el acto de la audiencia previa en el que las partes deben proponer las pruebas pertinentes y útiles para acreditar los hechos controvertidos, pronunciándose en ese acto el órgano judicial sobre su admisión.

En el presente supuesto la parte demandada no propuso prueba y por ello la pericial aportada no pudo ser admitida como prueba a los efectos de determinar los días de estabilidad lesional.

Sin embargo, ello no obsta a que, como ya se ha dicho, la parte demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora y sostuvo que la estabilidad lesional se produjo en un plazo inferior, 147 días, y que los días impeditivos fueron sólo 99.

Dicho esto y a los efectos de emitir un pronunciamiento resulta que el siniestro tuvo lugar el día 27 de octubre de 2011 y la parte actora sostiene que la estabilidad lesional se produjo a los 207 días, esto es, el 21 de mayo de 2012.

Por su parte, la demandada afirma que la estabilidad lesional tuvo lugar a los 147 días, esto es, el 22 de marzo de 2012.

La parte demandada pretende que la estabilidad lesional se produjo cuando finalizaron las sesiones de rehabilitación en marzo de 2012. Sin embargo, en el informe final de rehabilitación consta que el actor finalizó la rehabilitación con mejoría clínica, por lo que debe admitirse que las sesiones de rehabilitación realizadas hasta el 14 de mayo de 2012 tuvieron carácter curativo y no meramente paliativo, y por ello la estabilidad lesional se establece el 14 de mayo de 2012, lo que suma un total de 200 días, debiendo confirmarse la resolución de instancia.

Por lo que se refiere a los días impeditivos, la parte actora sostiene que todos los días de estabilidad lesional fueron impeditivos y la demandada que sólo los 99 primeros días. La sentencia de instancia, no obstante, dice que 4 días de 2011 fueron impeditivos, 61 días no impeditivos de 2011, 33 días no impeditivos de 2012 y 102 días impeditivos de 2012. De esta forma, pese a que la demandada reconocía que los primeros 99 días fueron todos ellos impeditivos, la sentencia dice que los 4 primeros días si lo fueron, que los posteriores 94 no y que luego hubo 102 días impeditivos.

El argumento de la sentencia por el que fija que los últimos 102 días fueron de carácter impeditivo se fundamenta en que el 3 de febrero de 2012 el actor causó baja laboral y que el 14 de mayo de 2012 cuando finalizó el tratamiento rehabilitador continuaba de baja laboral. Sin embargo, no consta acreditado que la baja laboral del actor guardase relación de causalidad con el siniestro que motiva las actuaciones puesto que la caída tuvo lugar el 27 de octubre de 2010, más de tres meses antes de la baja laboral. En consecuencia, procede revocar la resolución de instancia respecto a los 102 días impeditivos iniciados el 3 de febrero de 2012 y declarar que dicho período tuvo carácter no impeditivo por no haberse probado que el actor estuviese impedido para sus tareas habituales a consecuencia de la caída sufrida.

Por lo que se refiere a la indemnización a abonar al actor pese a que la sentencia fija una indemnización para 2011 aplicando el baremo de 2011 y otra para 2012 aplicando el baremo de 2012, lo cierto es que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 que establece que la indemnización a abonar por los daños derivados del accidente debe calcularse de conformidad con el sistema de valoración vigente en la fecha del accidente pero efectuando el cálculo de las cantidades a indemnizar de acuerdo con el baremo vigente en el momento en que se produjo el alta definitiva de la actora, corresponde aplicar el baremo aprobado por resolución de 24 de enero de 2012 (BOE 6 de febrero de 2012) que fija una indemnización de 56,60 euros/día impeditivo y 30'46 euros/día no impeditivo. Por ello, respecto a los 4 días impeditivos la indemnización se establece en 226,40 euros y respecto a los 196 días no impeditivos se fija en 5.970'16 euros, lo que asciende a un total de 6.196'56 euros a cuyo pago debe condenarse a la parte demandada.



QUINTO.- Respecto a la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante la sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora y acuerda que la indemnización debe fijarse de conformidad con la tabla V del baremo aprobado por resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 6 de febrero de 2012).

En la referida tabla V se establecen los factores de corrección correspondientes a la indemnización por perjuicios económicos en atención al importe de ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal y el órgano judicial considera que en atención a los ingresos acreditados por el actor procede aplicar un porcentaje del 15% sobre la indemnización por días de incapacidad.

La parte actora aporta certificado de la declaración anual del IRPF del ejercicio 2010 en que consta unos ingresos netos de 37.500 euros, sin embargo, la parte actora no acredita cuáles fueron sus ingresos en el período de incapacidad temporal, 2011 y 2012. Así, pese a que la parte demandada alegó que la documental aportada no acreditaba los ingresos del actor en el acto de la audiencia previa no se propuso más documental a los efectos de probar la certeza de los ingresos en el período en que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal. Por ello, debe estarse a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 en que se dice ' Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 , ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador ' y que ' la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%. ' Así, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, la acreditación de que el perjudicado se encontraba en edad laboral exime de la obligación de acreditar ingresos económicos para que resulte de aplicación el 10% del factor de corrección por incapacidad temporal, y por ello en el presente supuesto estando el actor en edad laboral y no habiendo acreditado cuáles eran sus ingresos de acuerdo con la tabla V se considera procedente la aplicación del 10% del factor de corrección, debiendo revocar la indemnización fijada en la sentencia de instancia, y condenar a la parte demandada al abono de 619'66 euros por dicho concepto.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación de Alfredo contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 49 de Barcelona, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAR a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS DE EURO (6.816'22 EUROS) más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.