Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 7/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0005660
Recurso de Apelación 7/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2015
APELANTE: LAJO Y RODRIGUEZ SA
PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS
APELADO: IBERDROLA COMERCIALIZACION DE ULTIMO RECURSO SA
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº156/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 765/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6
de Coslada, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado, IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN
DE ULTIMO RECURSO S.A representado por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra; y de otra, como
demandada-apelante LAJO Y RODRÍGUEZ S.A, representado por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Coslada, en fecha seis de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURTSO S.A.U contra LAJO Y RODRIGUEZ S., representada por el procurador D. Julio Cabello Albertos. Y se declara que la demandada adeuda a la demandante la sumas de 254.282,35 euros, por el suministro eléctrico según factura que consta en los documentos 1 al 13 de la demanda; Se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad antes indicada de 254.282,35 euros, más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de cada una delas factura hasta su completo pago, más las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 4 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Iberdrola Comercializadora de Último Recurso SAU contra la mercantil Lajo y Rodríguez SA (en adelante LYRSA) en que se reclamaba el pago de 254.282, 35 euros correspondientes al suministro eléctrico de las instalaciones de la planta de biodiesel sita en Polígono Rural 58 de Valdetorres Badajoz de los meses de enero de 2014 a diciembre de 2014.

La demandada se opuso a la estimación de la demanda.

Negó ser propietaria de las instalaciones hasta el de noviembre de 2014 en que se firmó escritura pública de compraventa de los terrenos. Se opuso igualmente a los importes reclamados. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

Contra tal pronunciamiento estimatorio se alza en apelación la demandada.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Se formulan por la apelante las siguientes alegaciones impugnatorias: Primera.- Respecto al periodo en que LYRSA resulta obligado al pago de las facturas emitidas.

Existencia de error en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación de los artículos 609 y 1462 CC .

Según sostiene la apelante, LYRSA adquirió una serie de activos de la mercantil en fase de liquidación en concurso de acreedores de la mercantil Bioenergética Extremeña 2020 SL (Biomex) lo que fue aprobado por el juez del concurso en fecha 12 de noviembre de 2013.

Con fecha 19 de diciembre de 2013 se suscribió un nuevo contrato, incorporando condicionalmente inmuebles, que fue aprobado por auto de 7 de enero de 2014. En este contrato se pactó que 'la compradora adquiere en este acto la propiedad de todos los bienes que se entregan salvo terreno, edificio y surtido (sic) cuya posesión se entrega con el alcance indicado en la estipulación quinta, cuando se dicte el auto judicial de autorización de la venta' Se pactó que 'si llegado el día 1 de mayo de 2014 la caracterización no hubiere sido finalizada con el beneplácito de la autoridad ambiental competente la compradora perderá la posibilidad de adquirir la propiedad salvo que manifieste su intención en contrario antes delas 24h del día 5 de mayo de 2014' La compradora LYRSA ejerció su opción de compra que se incluía en el contrato mediante la remisión el día 2 de mayo de 2014 de un correo electrónico, respondido por la administración concursal el 5 de mayo de 2014. Finalmente se adquirió la propiedad por traditio ficta operada en virtud de escritura pública el día 11 de noviembre de 2014.

La fecha que debe fijarse de la transmisión de la propiedad de Biomex a LYRSA es el 11 de noviembre de 2014, hasta entonces solo disfrutaba de un derecho a adquirir la propiedad y de una posesión limitada a unos concretos efectos.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión afirmando que desde el 19 de diciembre de 2013 LYRSA disponía de las instalaciones ya como propietario de parte de las mismas (maquinaria, herramientas, útiles, recambios accesorios, mobiliario elementos de elevación y trasporte, balsas y depósitos...) ya como su poseedor a la espera de que se cumpliera la condición suspensiva.

Según la apelante, por el contrario, LYRSA no puede resultar obligada al pago de la energía suministrada desde el 19 de diciembre. El contrato suscrito en dicha fecha no pudo desplegar sus efectos legales hasta contar con autorización del juez del concurso por auto del día 7 de enero, auto notificado el día 10. A lo sumo debería hacerse cargo tomando como dies a quo el 13 de enero en que se hizo cargo de la contratación de vigilancia que precisó de iluminación nocturna y periódica puesta en marcha de las bombas de bombeo de agua de las balsas para evitar su rebosamiento.

Reitera la apelante a continuación que en todo caso el día que tuvo lugar la trasmisión de la propiedad fue el 11 de noviembre, hasta ese momento no adquiere la condición de titular con plena capacidad de disposición del inmueble. No siendo titular del inmueble solo tenía su posesión parcial para retirada de los elementos que fueron adquiridos por contrato de 16 de diciembre de 2013. En modo alguno puede verse vinculada por un contrato de suministro eléctrico en el que no ha sido parte y que afecta a un inmueble que no es de su titularidad.

En cuanto al dies a quem de la facturación lo sitúa en 1 de noviembre de 2014, en atención a la reunión mantenida el 20 de octubre de 2014 con Iberdrola, en que se comunicó la voluntad de no disponer de suministro externo, además de haberse procedido a inutilizar en fecha 27 de octubre de 2014 la toma de corriente exterior y poner en marcha el grupo electrógeno. Con fecha 1 de noviembre cualquier uso de energía exterior de la planta había cesado.

En esta primera alegación , en síntesis, se plantea la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la mercantil demandada que ésta niega sobre la base de que no era propietaria del inmueble que recibía el suministro en el período de facturación reclamado.

Son antecedentes relevantes sobre este punto los que a continuación se exponen. La anterior propietaria de la planta de biodiesel BIOMEX a partir del mes de 2013 recibió el suministro de energía eléctrica de Iberdrola Comercializadora de Ultimo Recurso SAU en aplicación de lo previsto en el Decreto 485/2009 de 3 de abril -vigente en ese momento- por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica en cuyo artículo 3.2 . se establece que 'el comercializador de último recurso perteneciente al grupo empresarial propietario de la red en una zona de distribución deberá atender el suministro de aquellos consumidores que, sin tener derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad.' Con fecha 19 de diciembre de 2013 y por contrato privado LYRSA compra los bienes muebles e inmuebles que constituyen el inmovilizado material e intangible situado en las instalaciones de Valdetorres propiedad de la vendedora Bioenergética Extremeña en concurso de acreedores. Según la estipulación quinta la compradora adquiere los terrenos, edificio de oficinas y surtidor de combustible bajo condición suspensiva y toma posesión de los terrenos, edificio de oficinas y surtidor sin adquirir la propiedad. Se pacta como condición que en caso de que los terrenos estuvieren contaminados podrá renunciar a la adquisición. Y en todo caso, si el 1 de mayo de 2014 la caracterización no hubiera sido realizada con el beneplácito de la autoridad medioambiental competente, la compradora podrá manifestar su intención de adquirir la propiedad antes de las 24h de 5 de mayo de 2014. Con fecha 2 de mayo de 2014 se remite email en que se muestra la intención de 'adquirir la totalidad de los terrenos'. Con fecha 26 de noviembre de 2014 se otorga escritura pública por la que Biomex vende a LYRSA las nueve fincas rústicas en las que se encuentran las instalaciones de la planta.

Sostiene la apelante que no es hasta el otorgamiento de la escritura pública cuando resulta obligada al pago del suministro pues hasta ese momento no es propietaria de las instalaciones.

Pues bien, tal alegación no puede tener acogida. Hay que partir de que en este caso el suministro -que tanto el artículo 44 de la derogada Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , como el artículo 43 de la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico definen ' como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles'- no se presta como consecuencia de un contrato , en cuyo caso el obligado al pago sería la propia parte contractual , sino con base en el citado artículo 3.2 del Decreto 485/2009 de 3 de abril , resolución derogada en fecha 30 de marzo de 2014 por Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. En esta disposición se mantiene la tarifa de último recurso según se establece en su artículo 15 en los siguientes términos:1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 17.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , las tarifas de último recurso resultarán de aplicación: a) A los consumidores que tengan la condición de vulnerables. b) A aquellos consumidores que, sin cumplir los requisitos para la aplicación del precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente no dispongan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador en mercado libre.' A su vez el Artículo 79.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica establece expresamente que 'El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía, que no podrá utilizarla en lugar distinto para el que fue contratada, ni cederla, ni venderla a terceros.' De ello cabe colegir que en el caso como el que nos ocupa en que no existía contrato de suministro en vigor, no obstante sigue siendo el usuario de la energía quien resulta obligado al pago. Y esta condición la ostenta, sin ser controvertido, el demandado quien repetidamente reconoce el consumo eléctrico en iluminación y bombas de bombeo para evitar el rebose de las balsas en el periodo anterior a la compra de los terrenos.

Se plantea a continuación desde cuándo y hasta cuándo está obligada al pago la mercantil demandada.

Se reclaman por la actora las facturas que se acompañan a lademanda correspondientes al periodo de facturación que va del 1 de enero de 2014 hasta el 22 de diciembre del mismo año. Respecto del día inicial, se alega por la apelante que en todo caso debe fijarse en la fecha del auto dictado en el procedimiento concursal aprobando la compraventa (7 de enero de 2014) o el 13 de enero en que se contrata la empresa de seguridad.

Pues bien, es cierto que en el referido contrato de 19 de diciembre de 2013 se condiciona con carácter suspensivo a la aprobación judicial de la compraventa la completa efectividad del contrato respecto al terreno, edifico y surtidor de combustible. De ahí se colige que no es hasta esa aprobación cuando la ahora demandada adquiere la posesión y por tanto el uso de los elementos inmuebles a los que se presta el suministro eléctrico.

La primera semana de facturación del 31 de diciembre al 7 de enero debe ser pues excluida y no constando el consumo especificado por días o semanas se considera ajustado un descuento prorrateado de la primera factura cuyo importe es de 12.779,38 euros correspondiente al periodo de facturación de 31 de diciembre de 2013 a 31 de enero de 2014, de 2.885,66 euros.

En cuanto a la fecha final de suministro, las últimas facturas reclamadas corresponden al periodo de consumo de 9 de noviembre de 2014 a 30 de noviembre de 2014 y de 30 de noviembre de 2014 a 22 de diciembre de 2014 (documentos 12 y 13 de la demanda). Sostiene la apelante que solo cabe reclamar la facturación hasta el día 1 de noviembre de 2014. Así se hizo saber a Iberdrola en conversaciones mantenidas en octubre (a las que se refiere el documento nº 15 de la contestación de la demanda), además de inutilizarse la toma de corriente exterior ese mismo mes. Es cierto que en las dos facturas referidas aparece un consumo prácticamente nulo (9,64 euros en la primera factura referida), correspondiendo los importes totales de 21.233,35 euros y 20.201,66 euros a otros conceptos.

En la sentencia de instancia se estimó íntegramente la demanda teniendo en cuenta el testimonio del representante de Hijos de Jacinto Guillén Distribuidora Eléctrica SL - empresa de distribución de energía que , según su propio testimonio , se encargaba de llevar el suministro eléctrico a BIOMEX y por ello era la encargada de su gestión así de como la tramitación de las solicitudes de acceso por las comercializadoras, cortar y restituir el suministro, la lectura de los equipos de medida y facturar los peajes para el sistema eléctrico nacional. La sentencia de instancia sostiene que, según el testigo, se mantuvo el suministro hasta el corte que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2014, y se mantuvieron los equipos hasta el 23 de diciembre de 2014 porque así se exige legalmente por si el cliente quiere restituir el servicio con el pago de la deuda. A Iberdrola por mantener la disponibilidad del suministro y la potencia se le factura un peaje, que, concluye el juez a quo debe pagar la demandada como propietaria de todas las instalaciones.

Por su parte la apelante en su escrito de recurso sostiene que desde la reunión mantenida el día 20 de octubre de 2014 entre el director técnico de LYRSA y responsables de IBERDROLA no puede desconocer la voluntad de la demandada de no disponer de suministro eléctrico externo en la planta de Valdetorres además de ser conocedora de la disconformidad con la reclamación de la actora.

Pues bien es cierto que el testimonio del representante legal de la empresa distribuidora resulta especialmente relevante dado el conocimiento cualificado del testigo en relación con los hechos controvertidos.

Así queda acreditado que el corte de suministro se produce, no el día 1 de noviembre sino el día 10 de noviembre. Pero en todo caso las facturas no obedecen a efectivo consumo con lo cual no resulta su exigencia incompatible con las propias afirmaciones de la demandada apelante de que a partir de noviembre se proveyó de energía mediante el grupo electrógeno que refiere. En cuanto al mantenimiento de los equipos hasta diciembre de 2014, se manifestó por el testigo que obedece a una imposición legal y que al mantener la disponibilidad del suministro y la potencia se factura un peaje a IBERDROLA que tuvo que pagar a Hijos De Jacinto Guillén Distribuidora Eléctrica y que son exigibles aunque el suministro este cortado por impago, cuestión esta acerca de la cual la apelante no formula alegación impugnatoria alguna. Efectivamente, si bien no se trata de las obligaciones de la comercializadora frente a la distribuidora, sino de la obligación o no de la usuaria de pago frente en este caso a la comercializadora de último recurso, en este caso se ha producido l abaja del contrato por impago conforme al documento nº 16 de la demanda , consistente en carta fechada el 9 de diciembre de 2014, en la que se comunica a la ahora demanda que 'habiéndose excedido el plazo de pago que le fue concedido anteriormente (...) en el caso de no realizarse el pago íntegro en el plazo de 45 días el contrato de suministro quedara resuelto definitivamente por lo que procederemos a solicitar a la empresa distribuidora hijos de Jacinto Guillen Dist . Ejec. la interrupción definitiva del suministro, así como del contrato de acceso a la red.' Resulta así de aplicación el artículo 90 del Real Decreto 1955/2000 , relativo a la resolución de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las redes. segun el cual 'La interrupción del suministro por impago o por alguna de las causas establecidas en la presente sección durante más de dos meses desde la fecha de suspensión, determinará la resolución del contrato de suministro o de acceso.' Se colige que la interrupción del suministro no determina de modo inmediato la resolución del contrato sino que conforme se manifestó por el testigo este sigue vigente dos meses después.

No se puede en definitiva sino coincidir con la conclusión de la juez a quo, ya que en definitiva las facturas obedecen al mismo suministro eléctrico del que es deudora la demandada.

El motivo de recurso ha de ser pues, parcialmente estimado únicamente en cuanto a la fecha inicial de la obligación de pago.

Segunda.- Respecto de la procedencia de suministro eléctrico a TUR y su mantenimiento en el tiempo. Existencia de error en la valoración de la prueba y en aplicación del RD 485/2009 y Orden /1659/2009 Bajo tal epígrafe la apelante pone de manifiesto que los suministros amparados en el artículo 3.2 del RD 485/2009 están afectos a las disposiciones de la orden ITC/1659/2009 de 22 de junio en cuyo artículo 21 se establece que trascurridos seis meses sin haber suscrito el consumidor un contrato de suministro en el mercado libre el contrato vigente conforme lo prevenido en el artículo 3.2 RD 485/2009 queda rescindido.

Iberdrola Comercializadora de Ultimo Recurso inicia el suministro a BIOMEX el 10 de abril de 2013.

Habría sido de aplicación el suministro a BIOMEX durante seis meses, pero no a LYRSA que no tiene contrato previo, ni debió continuar el suministro por este sistema que ya debía haber sido rescindido con anterioridad.

La actora obvió tal previsión legal y continuó el suministro con una potencia de 1500 kwh innecesaria para una empresa sin actividad.

Según la sentencia el testigo ya referido manifestó que la Consejería de Industria dictaminó que se siguiera manteniendo el suministro por el tiempo imprescindible para no causar daños a personas, flora, fauna... Pero no existía razón para mantener el suministro de último recurso para un contrato que en todo caso debió ser rescindido con fecha 10 de octubre de 2013.

No se consultó ni se recibió orden de la Consejería de Industria de mantener el suministro una vez trascurridos seis meses. En todo caso no sería necesario disponer de una potencia de 1500kwh. Se ha otorgado- añade el apelante- veracidad a la declaración del testigo que es parte interesada ya que al haber facturado gran parte de la cantidad ahora reclamada deberá devolverla si la acción entablada no tiene éxito. Se hizo uso del suministro eléctrico, prosigue, para alumbrado y bombeo, pero ese uso no puede considerarse una continuación del anterior que en todo caso debe considerarse como rescindido con anterioridad a noviembre de 2014, enero de 2014 o incluso diciembre 2013, sino un suministro ex novo.

Planteado en estos términos el recurso, en primer lugar y en cuanto al testimonio del representante legal de la entidad distribuidora, cabe decir que no es desde luego este el momento procesal de formular tacha sobre el testigo conforme al artículo 377.1.3º LEC , lo que se viene a hacer denunciando su interés directo en el procedimiento, interés que por otra parte no pasa de ser una mera manifestación del apelante.

En cuanto a la previsión del artículo 21.2 de la orden ITC/1659/2009 de 22 de junio en cuyo artículo 21 se establece que trascurridos seis meses sin haber suscrito el consumidor un contrato de suministro en el mercado libre el contrato vigente conforme lo prevenido en el artículo 3.2 RD 485/2009 queda rescindido, es preciso hacer notar que este párrafo fue suprimido por Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, pasando a ser la redacción del artículo 21.2 la siguiente: '2. El precio que deberán pagar estos clientes por la electricidad consumida al comercializador de último recurso será el correspondiente a la aplicación de la facturación de la tarifa de último recurso, TUR sin aplicación de la modalidad de discriminación horaria, incrementando sus términos un 20 por ciento.' En todo caso, lo cierto es que el suministro siguió prestándose a conformidad del consumidor , - quien conforme al Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, pudo concluir un contrato de suministro o bien definitivamente dar de baja el suministro eléctrico para las instalaciones, y sin embargo continuó recibiendo el suministro según el sistema de tarifa de último recurso para aquellos consumidores que, sin tener derecho a acogerse a esta tarifa transitoriamente carezcan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad, por lo que la obligación de pago siguió siendo efectiva.

El motivo de recurso debe ser pues desestimado.

Tercera.-Respecto del término 'potencia' .Existencia de error en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación del derecho.

La apelada denuncia que en relación a la potencia se ha venido facturando por los costes inherentes a una potencia de 1500kw ,adecuada para la planta de biodiesel en funcionamiento pero de todo punto desproporcionada para el uso que se estaba dando en ese momento a las instalaciones.

A este respecto la sentencia con base en el testimonio del representante legal de la entidad Hijos de Jacinto Benavente, concluye que era la entidad que recibe el suministro la que debía solicitar el cambio de potencia, lo que en este caso no ocurrió, a lo que se añade que hecha consulta por la Junta de Extremadura sobre la posible bajada de potencia, ello solo hubiera sido posible con la sustitución de sus trasformadores y dicho cambio no se ejecutó.

En cuanto a la obligación de solicitar el cambio de la potencia, alega la apelante que no tuvo conocimiento del suministro eléctrico hasta que el 10 de octubre de 2014 recibió las facturas emitidas por IBERDROLA. No pudo LYRSA solicitar la reducción de potencia de un suministro que fue fijado unilateralmente por la actora. Por lo que respecta a la necesidad de sustitución de los transformadores, se niega tal extremo.

Pues bien, las objeciones de la apelante sobre este punto no pueden tener acogida. También en este punto, tal como se resuelve por la juez a quo, es concluyente el testimonio del representante legal dela distribuidora. La anterior propietaria de las instalaciones BIOMEX tenía inicialmente contratado el suministro con la potencia de 1500KW. Una vez resuelto el contrato con la anterior comercializadora, continuo el suministro conforme el sistema de TUR por la comercializadora de último recurso que en este caso fue IBERDROLA con la misma potencia que era además la adecuada a las instalaciones en ese momento. El cambio de potencia pudo ser pedido por el usuario, con las modificaciones técnicas que fueran requeridas, pero tal petición no se llevó a cabo. Pretende la apelante justificar tal omisión alegando que no tuvo conocimiento del suministro eléctrico hasta el 10 de octubre de 2014, pero tal aseveración resulta poco sólida dado que la planta siguió consumiendo electricidad , sin solución de continuidad , desde que la mercantil demandada tomo posesión de las instalaciones. Una actuación diligente habría llevado a conocer el origen del suministro y a actuar en consecuencia.

Cuarta.- Respecto a la cantidad que LYRSA debe satisfacer a IBERDROLA. Existencia de error en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación del Derecho.

Se centra la alegación en la improcedencia de los importes.

Hay que partir de las alegaciones que sobre este punto se formularon en el escrito de demanda y posibles alegaciones complementarias en el trámite de la audiencia previa, conforme al dictado del artículo 459 LEC .

A este respecto se rechaza en el hecho quinto de la contestación a la demanda la procedencia de la factura nº 201504070900083144 por la improcedencia de facturación anterior al 13 de diciembre (la cuestión ya ha sido resuelta); de la factura nº 20150408090084923 en cuanto a la cantidad facturada por refacturación que es improcedente ya que se corresponde a refacturaciones decretadas por el Tribunal Supremo correspondientes a suministros realizados a BIOMEX que no son imputables a LYRSA y de la fractura nº 20150408090084912 y factura nº 20150408090084910 que son las ultimas facturas que corresponden al periodo en que no había ya consumo (igualmente esta cuestión ya ha sido resuelta al tratar la alegación primera del escrito de recurso) .Además claro está de oponerse a la facturación en relación al coste por potencia contratada , cuestión esta también resuelta .

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda sobre la base de que la demandada 'a pesar de mostrar su oposición en casi la totalidad de las facturas (por fecha 2012/2014), cuando se trata de un simple error, por incluir estimaciones, por diferencia en el IVA vigente, por la potencia....) la demandada no aporta, por ejemplo, una prueba pericial que permita determinar con exactitud lo realmente adeudado por ella, no es posible saber que importe, distinto del reclamado es el correcto según la demandada, prueba que a ella le correspondía en virtud de lo dispuesto en el Art. 217 de la LEC , y que ante su ausencia, no ha logrado desvirtuar el contenido de las facturas que se aportan como documento uno a catorce de la demanda.' En el escrito de recurso se concretan los importes indebidos, a modo de resumen en su página 16, importes que conforme lo resuelto hasta aquí sí resultan procedentes tanto en relación con la facturación por potencia contratada, como periodo de facturación (con la salvedad del día inicial de consumo). Unicamente queda pendiente dar respuesta a la oposición al pago del recargo de la factura de junio de 2014 en la cantidad de 15.970,97 euros sobre la que la sentencia no se pronuncia de modo expreso, refacturación posibilitada por la estimación de recurso presentado por la actora ante el TS sobre Orden ITC/2585/2011 y que corresponde a consumos del anterior propietario, según la apelante.

Sobre este punto, el escrito de oposición al recurso nada aclara sobre el periodo de refacturación y se limita a decir que se trata de una rectificación aplicada según lo dispuesto por el Real Decreto 216/2014 que explicita la metodología de cálculo del coste de producción de energía eléctrica a aplicar con carácter retroactivo desde el 1 de abril de 2014 y que el importe recogido en la factura definitiva es correcto y está plenamente justificado en la propia factura.

Pues bien, en la factura en cuestión - e documento num.6 de la demanda correspondiente al período de facturación de 31 de mayo a 30 de junio de 2014 - aparece efectivamente como refacturación aplicada la cantidad de 15.970,97 euros haciéndose constar en la misma que la refacturación obedece a 'lo dispuesto por el Ministerio de Industria Energía y Turismo en la Orden IET/843/2012 y en la resolución de 25 de abril de la DGPEM.' Y expresamente hace constar que 'se aplica el IVA del 18% por ser el vigente en los periodos refacturados.' Pues bien acertadamente alega el apelante que al ser aplicable el tipo del 18% el recargo obedece necesariamente a consumos del anterior titular.

Efectivamente el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, modifica el tipo general que pasa del 18 por ciento al 21 por ciento, modificación en vigor desde el 1 de septiembre de 2012. Sería tal cantidad exigible en suma al anterior titular, que fue la mercantil usuaria del suministro, y no a la mercantil ahora demandada, lo que lleva a la estimación parcial del motivo de recurso.

Se contiene por ultimo en el escrito de recurso una quinta alegación bajo la fórmula 'Respecto a la pretensión de Lyrsa que carece de contenido impugnatorio propio, siendo un resumen de los argumentos de la apelante.

En conclusión , visto lo anterior, tal como se han resuelto los distintas alegaciones impugnatorias, el recurso de apelación resulta parcialmente estimado en cuanto al principal a cuyo pago resulta condenada la demandada que será el resultado de detraer de la cantidad reclamada 254.282 € las cantidades de 15.970,97€ y 2.885,66€ , que no resultan debidas. Siendo parcialmente estimada la demanda, en aplicación del artículo 394.1 LEC , no procede imposición de costas en primera instancia.



TERCERO.- Habiendo sido parcialmente estimado el recurso, no procede imposición de costas de la alzada conforme al artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LAJO Y RODRIGUEZ SA CONTRA LA SENTENCIA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017 RECAIDA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 756/2015 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE COSLADA , SENTENCIA QUE SE REVOCA PARCIALMENTE , ACORDANDO EN SU LUGAR LA ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA Y LA CONDENA DE LA DEMANDADA AL PAGO DE 235.425,37 EUROS COMO PRINCIPAL , SIN IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA, CONFIRMÁNDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS .

2º NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA ALZADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.