Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 57/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 57/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1017/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA
SA (en adelante BANCO CEISS, SA)
Procurador/a: Ramon Feixo Bergada
Abogado/a: Montserrat Rodriguez Sanchez
Parte recurrida: Pedro Jesús
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: Xavier Saula Adell
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Consumidor.
SENTENCIA núm. 156/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad.
Letrada: Montserrat Rodríguez Sánchez.
Procurador: Ramón Feixó Bergadà.
Parte apelada: Pedro Jesús .
Letrado: Xavier Saula Adell.

Procurador: Francesc Ruiz Castell.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 29 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Pedro Jesús .
Parte demandada: Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimo la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. declaro la nulidad de la cláusula suelo del tipo de interés aplicable impuestas en la cláusula tercera bis. de la escritura préstamo hipotecario 16 de septiembre de 2008 por la Notario D. Pablo Pleguezuelos Merino, nº de protocolo 970, en que se establece que el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación no podrá ser inferior al 2,50 %, y que se tendrá por no puesta.

Condeno al BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo como si nunca hubiera existido.

Y Condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. a abonar lo indebidamente cobrado por aplicación de dicha cláusula desde el 16 de septiembre de 2008 debiéndose fijar la cantidad que procede en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 16 de septiembre de 2008. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda invocando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por identificar en la demanda un préstamo hipotecario distinto al realmente suscrito por las partes; que no se trata de un condición general de la contratación; que el demandante fue informado de la existencia de cláusula suelo por el director de la oficina, que resulta ser su hermano, así como documentalmente pues en la solicitud del préstamo y en la oferta vinculante aparecen las condiciones y que la cláusula supera el doble control de transparencia. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas, por ser válida la cláusula.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva, a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver al demandante las cantidades reclamadas desde el inicio del préstamo, con sus intereses legales y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, pues, si bien reconoce que se trata de un condición general de la contratación, defiende que supera el control de incorporación, no analizado en la sentencia, y además existió suficiente información precontractual tanto escrito como verbal, a través del hermano del demandante, director de la oficina bancaria, según su declaración.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido las estipulaciones impugnadas.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

7. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

8. No resulta controvertido que el 16 de septiembre de 2008 el demandante suscribió con la entidad demandada un contrato de préstamo hipotecario por 150.000 euros.

9. La entidad demandada en su recurso ha reconocido el carácter de condición general de la contratación que inicialmente negó al contestar la demanda.

De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés de interés nominal anual resultant de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 2,5%' Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

10. En cuanto a su ubicación, la cláusula suelo aparece incluida en la misma estipulación tercera bis sobre el 'Tipo de interés variable', en la que se establece que este será el Euribor incrementado en 0,20 puntos. A continuación, se explica qué se entiende por Euribor (segundo párrafo de la cláusula); se establece el tipo de interés sustitutivo (tercer párrafo) y, en un cuarto párrafo se incluye la cláusula suelo, juntamente con la techo; las dos en negrita, en los términos expuestos ( En ningún caso el tipo de interés de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 2,5%).

Si bien aparece algo alejada del tipo de interés variable, no resulta enmascarada pues se incluye en la misma cláusula que es especialmente breve, ocupando no más de media página. A ello debemos añadir que existió suficiente información precontractual de la existencia de la cláusula y su significado, lo que nos lleva a concluir , en contra del criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada se incorporó de forma transparente.

11. En cuanto a la mencionada información precontractual, la entidad demandada aporta de documentos 3 a 5 de la contestación, en primer lugar, la solicitud del préstamo hipotecario, en la que aparecen las condiciones del mismo y, en concreto, el tipo de interés fijo, el variable (' Referencia interbancaria más 0,20' ), ' Int. Máximo 12,5000. Int. mínimo. 2,5000 '. Todo ello en una misma línea y siendo firmado por el demandante.

El documento 4 es la oferta vinculante en la que aparece de nuevo el tipo de interés mínimo en la misma cláusula tercera bis sobre el interés variable. No consta la fecha del documento, que aparece firmado por el demandante, si bien se dice que tiene una validez hasta 22 de septiembre de 2008, por lo que siendo la escritura pública del 16 de septiembre debió ser anterior.

Y de nuevo en el documento 5 de la contestación, consta aportada una ' nota de condiciones de préstamo hipotecario' con las ' condiciones de concesión de la operación financiera a formalizar en el modelo de minuta' , con una validez hasta el 12 de octubre de 2008, en la que constan de forma clara y escueta dentro de la cláusula sobre ' interés variable ' los siguientes datos: ' PERIOCIDAD DE REVISIÓN: 12 meses. REFERENCIAL: Referencia interbancaria a un año (Euribor). DIFERENCIAL: incremento en 0,2000 enteros. LÍMITES DE FLUCTUACIÓN: Máximo; 12,5000 por ciento. Mínimo: 2,5000 por ciento '; todo ello en cuatro líneas claras y legibles.

Ninguno de estos documentos ha sido impugnado por la parte demandante.

12. Por otro lado, resulta también relevante la declaración del testigo, Sr. Cesareo , que era el director de la oficina de la entidad demandada que comercializó el préstamo hipotecario y, además, hermano del actor. En la vista el testigo reconoce que ' informó al demandante de la existencia de un tipo mínimo' lo que suponía ' que el préstamo no podría bajar de ese mínimo'. En estos términos viene recogido en la sentencia recurrida, sin embargo la resolución critica que no se informó de lo que suponía o podía suponer y añade que ello tampoco se desprende de la información precontractual escrita; que no se hicieron simulaciones y que la cláusula no se pudo negociar.

El testigo declara que se hicieron simulaciones, si bien nadie creyó que los tipos de interés bajarían a nivel cero como finalmente ocurrió. Sin embargo lo relevante a los efectos del control de transparencia es la información prestada antes de firmar el préstamo hipotecario, no lo que pudo ocurrir con posterioridad.

13. No podemos compartir los razonamientos mencionados de la sentencia, pues el acervo probatorio analizado nos llevan a concluir que existió suficiente información precontractual, tanto escrita (documentos 3 a 5 de la contestación) como verbal (reconocimiento por el director, hermano del demandante) sobre la existencia de la cláusula suelo como tipo de interés mínimo y su significado, siendo además que en la escritura pública no se trasladó de forma enmascarada, como se ha dicho.

En consecuencia el recurso debe prosperar con revocación de la sentencia que supone la desestimación de la demanda que conllevará la imposición de las costas procesales al demandante ( art. 394.1 LEC ).



CUARTO. Costas procesales del recurso.

14. La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Pedro Jesús , absolviendo libremente a la entidad demandada, con imposición de costas al demandante.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.