Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 285/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 156
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a trece de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 337 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 285 del año 2018 , a instancia de Dª Patricia Y
D. Pedro Francisco , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Javier Fraile
Mena, y defendidos por el Letrado D. José Mª Ortíz Serrano; contra DEUTSHCE BANK, S.A. , representado
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Jesús López Delgado,y defendido por el Letrado
D. Guillermo Fruhbeck Olmedo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Linares con fecha 18 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de DÑA. Patricia y D. Pedro Francisco , defendidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; contra la entidad financiera DEUTSCHE BANK, representada por la Procuradora Dña. María Dolores Blesa de la Parra y defendida por el Letrado D. Guillermo Frühbeck Olmedo, debo DECLARAR Y DECLARO : 1.- DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CLAUSULA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 28 DE JULIO DE 2014. Y EN CONSECUENCIA DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A REINTEGRAR A LOS DEMANDANTES LAS CANTIDADES ASUMIDAS EN TAL CONCEPTO (ARANCELES DE NOTARIO, REGISTRADOR, IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS, NOTARÍA Y GESTORÍA).

2.- CONDENO A LA PARTE DEMANDADA LA PAGO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Deutsche Bank, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Dª Patricia y D. Pedro Francisco , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de la conocida como cláusula de gastos y en cuanto que impone al prestatario los honorarios del Notario, los aranceles del Registrador, gastos de gestoría y la totalidad del impuesto sobre actos jurídicos documentados.

Segundo .- Nulidad de la cláusula de gastos Con relación a la conocida como cláusula de gastos se plantea en tres extremos: impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de notaría e impuestos.

En nuestra sentencia de 15/11/17 indicábamos como el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuestos en que determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así: .- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.' (89.2 TRLGDCU) .- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)' y 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' (art. 89.3, letra c) .- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' (art. 89.4 TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º) En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, incluso copias que hayan de expedirse a favor de la Caja.... Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

Tercero.- Impuesto En lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya en nuestra sentencia de noviembre de 2017 determinábamos que debía ser a cargo del prestatario. Y así considerábamos: '.- En cuanto a la legislación, el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , determina que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. Esta norma es objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dispone en el art. 68 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

El hecho de que el impuesto sea a cargo del prestatario no ha sido objetado por el Tribunal Constitucional: 'es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello). Reseñar como la primera de ellas confirma el encaje de tal imputación a lo dispuesto en el art. 31.1 de la Constitución (lo cual cuestiona la sentencia de instancia) ajustándose al principio de capacidad económica que prevé tal precepto pues 'debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo'.

El RD 828/1995, que aprueba el Reglamento determina en su art. 34 dispone que el contribuyente es el obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la Ley. Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados (que como hemos indicado es en este caso por el que se tributa) donde se observa una regulación diferente a la contenida en la Ley; en concreto, el art. 68 ya reproducido. Si la disposición contenida en el Reglamento contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar aquella norma por contravención de la superior. Sin embargo, no existe una consideración de que el art. 68 del Reglamento del Impuesto vaya en contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley, de igual forma que no va en contra de la Constitución , sino que, por el contrario y de acuerdo con su naturaleza reglamentaria, especifica y detalla la regulación contenida en la norma de rango superior, sin que por tanto pueda considerarse contrario a lo establecido en dicha Ley, ni en la Ley de Defensa de los Consumidores, ni incurra en vicio alguno de inconstitucionalidad como ya se ha analizado.

.- Por su parte, en lo referente a la jurisprudencia, la Sala III del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, en reiteradas resoluciones ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La conclusión sería que aunque podemos considerar la nulidad de la citada cláusula por infringir lo dispuesto en el art. 89 TRLGCU, dada su generalidad en atribuir todos los gastos al prestatario; la expulsión del contrato de la misma no implica sino actuar como si no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública ( SAP de Pontevedra 28 de marzo de 2017 ), de forma que la nulidad sólo debe afectar al pacto que pueda modificar el régimen de atribución del derecho positivo, pero no a este aspecto de atribución del pago del impuesto que se ajusta a lo legalmente previsto por lo que no podrá condenarse a la entidad demandada a devolver su importe'.

En el momento de dictarse dicha resolución se trataba de una cuestión discutida pues la STS de 23/12/15 al declarar la nulidad determinaba que todos los gastos eran a cargo del prestamista. Hoy el Tribunal Supremo, en sendas resoluciones de 15 de marzo de 2018, ha aclarado la cuestión sentenciando 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'. Ello se reitera en las Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero indica que tal doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Cuarto .- Arancel notaría y gastos de gestoría.

En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario.

Pero las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 han determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés (y así se desprende del propio art. 68 del Reglamento).

Esas mismas resoluciones han determinado que los gastos de gestoría serán por mitad.

Quinto .- Gastos de inscripción En lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH ). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto en las mencionadas sentencias de enero de 2019 (donde se señala que en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto).

Sexto.- Intereses En cuanto a los intereses este Tribunal ya venía acordando que se debían desde el momento del pago de tales cantidades por el prestatario. Hoy sobre esta cuestión se ha pronunciado el pleno del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2018 , ratificando el criterio mantenido por esta Sala. Y así indica que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Séptimo.- Costas Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, ni en la instancia.

Ciertamente el criterio sostenido por esta Sala, y al que se ajusta la sentencia de instancia, estaba fijado en sendas resoluciones de 24 de octubre de 2018 (autos 1765/17 y 1928/17) donde determinábamos que pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas.

Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya establecida por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos. Igualmente hacíamos referencia a la sentencia de pleno de 4 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendíamos igualmente aplicable a este caso donde se establecía que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'.

Sin embargo tenemos que tener en cuenta las recientes sentencias del Tribunal Supremo que en materia de gastos han recaído con fecha 23 de enero. En concreto en las sentencias número 46 la sala asumiendo la instancia dispone que 'Igualmente, al haberse estimado en parte el recurso de apelación y la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, conforme establece el mismo precepto.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia'.

Considera pues el Tribunal Supremo, en este supuesto donde de la petición inicial de impuestos, gastos de notaría y registro, y gastos de gestoría, se concedía únicamente los aranceles registrales y la mitad de los honorarios de Notario y gestoría, que nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial, no sustancial.

En consecuencia, debemos atender a la jurisprudencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LECi procede estimar el recurso y no hacer expresa imposición de las costas de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 no procede hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con fecha 18/10/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 337/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia debemos confirmarla en lo referente a la cláusula de gastos si bien no condenando a la entidad demandada a abonar el importe referente al impuesto de actos jurídicos documentados, siendo también de cuenta del prestatario la mitad de los gastos de gestoría y honorarios del notario; con imposición de las costas de instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0285 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.