Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 53/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00156/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2015 0002864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2015
Recurrente: Jose Enrique , Carlos Jesús
Procurador: BEATRIZ CAMPO MARTINEZ, JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado: JUAN ANTONIO TOVAR CANOVAS, RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI
Recurrido: Jesus Miguel
Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ
Abogado: ANTONIO CAVAS DIAZ
Rollo 53/2019
J. Totana nº Uno
Ordinario 653/2015
S E N T E N C I A nº 156/2019
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª. Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados

En Murcia, a seis de mayo de dos mil diecinueve .
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 653/2019, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana
nº Uno, entre las partes: como actora Jesus Miguel , representado por el Procurador Sr/a. García Sánchez y
asistido por el Letrado Sr/a. Cavas Díaz, y como demandadas: Jose Enrique , representado por el Procurador
Sr/a. Campo Martínez y asistido por el Letrado Sr/a. Tovar Cánovas, Carlos Jesús , representado por el
Procurador Sr/a. Páez Navarro y asistido por el Letrado Sr/a. Carmona Martí, así como contra Benjamín y la
mercantil 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L', ambos en situación procesal de rebeldía.
En esta alzada actúan como apelantes Jose Enrique , personándose por el Procurador Sr/a. Campo
Martínez, y Carlos Jesús , personándose por el Procurador Sr/a. Páez Navarro, y como apelada Jesus
Miguel , personándose por el Procurador Sr/a. Cavas Díaz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López
del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIM ERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 6 de noviembre de 2018, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Q ue estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Sánchez en nombre y representación de D Jesus Miguel contra D Benjamín , PROPIEDAD PRIVADA DE INVERSIÓN S.L, D Jose Enrique y D Carlos Jesús , declaro nulo de pleno derecho el préstamo con hipoteca cambiaria formalizado el 24 de abril de 2008 entre D Jesus Miguel y D. Benjamín ; el pagaré de 15.067 euros e igualmente el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado nº2 de Totana 59/2009; el poder especial de fecha 19 de agosto de 2010, y la Escritura de Venta de 25 de febrero de 2011 con las consecuencias propias de toda operación usuraria, resultando obligado D Jesus Miguel a devolver la cantidad prestada, 5.898,81 euros a D Benjamín con derecho a que se descuente cualquier cantidad percibida por los demandados en razón del negocio jurídico declarado nulo o dejada de percibir como consecuencia de haber sido privado de la posesión de su vivienda, con costas.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Campo Martínez en nombre y representación de D Jose Enrique frente a D Jesus Miguel absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar las partes, con costas.' SEGU NDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Jose Enrique y Carlos Jesús basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda respecto de ellos, y se estimara en su caso la reconvención del Sr. Jose Enrique .

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, compuestos de 779 folios, en la que se formó el oportuno Rollo 53/2019 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 6 de mayo de 2.019.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Jesus Miguel formuló demanda contra Benjamín , la mercantil 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L', Jose Enrique (en lo sucesivo Horacio ) y Carlos Jesús (en lo sucesivo Jesús ) suplicando que 'Se declarara la nulidad de pleno derecho del préstamo con hipoteca cambiaria de 24 de abril de 2008, el posible contrato de venta de efectos que pudiese haberse firmado ese mismo día y el pagaré firmado aquel mismo día, así como el procedimiento de ejecución hipotecaria 59/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana, y asimismo, tanto la escritura de poder especial de 19 de agosto de 2010 como la escritura de venta por poder especial de 19 de agosto de 2010, como la escritura de venta por poder de 25 de febrero de 2011, declarando que don Jesus Miguel está obligado a devolver únicamente la cantidad que le resta por abonar de la prestada, es decir, los 5.898,81 euros, de la que tiene derecho a que se descuente cualesquiera cantidades percibidas por los demandados en razón del negocio jurídico declarado nulo o dejada de percibir por él como consecuencia de haber sido privado de la posesión de su vivienda. Con imposición de costas a los demandados.' La base de la petición de declaración de nulidad deriva de la consideración de usurario del contrato de préstamo con garantía cambiaria celebrado el 24 de abril de 2008,y de los contratos o convenios posteriores que fueron consecuencia del mismo hasta llegar a la anulación de la compraventa de 35 de febrero de 2011 favor del Sr. Jesús .

- Jose Enrique se opuso a la demanda negando la nulidad pretendida por el Sr. Jesus Miguel , alegando prejudicialidad penal y civil; ser persona ajena al Sr. Benjamín y a la mercantil 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L.', lo que impedía que pudieran afectarle las consecuencias de la nulidad del contrato de préstamo con hipoteca bancaria, del pagaré firmado por el Sr. Jesus Miguel , ni de el juicio hipotecario seguido a instancias de 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L' contra el Sr. Jesus Miguel , considerándose el propio Sr. Horacio como un perjudicado por tales hechos; no pudiendo declararse la nulidad del poder especial que le concedió el Sr. Jesus Miguel ni del contrato de compraventa suscrito por el Sr. Horacio en representación del Sr. Jesus Miguel con el Sr. Jesús al ser perfectamente válidos tales documentos.

-El Sr. Horacio planteó al mismo tiempo demanda reconvencional frente al Sr. Jesus Miguel con la petición de que se le devolviera 57.176,19 € abonados para cancelar el inicial préstamo concedido en su día al Sr. Jesus Miguel por Cajamar, S.A., gastos notariales y registrales, comisión de la inmobiliaria intermediaria de la compra, gastos de IBI y de la Comunidad de Propietarios de la vivienda del Sr. Jesus Miguel adquirida por el Sr. Jesús , gastos de Procurador, lavadora e intereses, y ello 'para el caso en el que el Juzgado estimara la demanda'.

-El Sr. Jesus Miguel se opuso a la reconvención por falta de legitimación del Sr. Horacio para reclamar al prever la Ley de Usura sólo la devolución del principal entregado al prestamista usurero; y ser los gastos derivados de actuaciones derivadas del propio contrato cuya nulidad se pretende por recoger unos intereses usuarios.

- Carlos Jesús , se opuso a la demanda y pidió su desestimación al ser un adquirente protegido por la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

-Tan to Benjamín como la mercantil 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L', han permanecido en situación procesal de rebeldía.

-La sentencia aceptó las pretensiones del Sr. Jesus Miguel , declarando la nulidad del contrato de préstamo de 24 de abril de 2008 por su carácter usurario al haberse concedido aprovechándose de la angustiosa situación del prestatario y suponer recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada; nulidad que se extiende al resto de los documentos: cheque firmado por el Sr. Jesus Miguel en garantía del préstamo, poder especial del Sr. Jesus Miguel a favor del Sr. Horacio para la disposición de su vivienda, y contrato de compraventa a favor del Sr. Jesús celebrado por el Sr. Horacio , en nombre del Sr. Jesus Miguel , en virtud de aquel poder especial; declarando igualmente nulo el procedimiento de hipoteca cambiaria planteado en reclamación del cheque entregado por el Sr. Jesus Miguel el mismo día de la firma del préstamo; acordando la devolución al Sr. Benjamín de los 5.898,81 € ingresados en la cuenta del préstamo original concedido al Sr. Jesus Miguel el 20 de Marzo de 2002, de la que se descontaría cualquier cantidad percibida por los demandados en razón del negocio jurídico declarado nulo.

Igualmente desestimó la demanda reconvencional planteada por el Sr. Horacio por proceder la devolución del principal prestado al Sr. Benjamín , y haber recibido el Sr. Horacio la totalidad el precio de la compraventa efectuada al Sr. Jesús .

-El Sr. Horacio recurre en apelación solicitando la desestimación de la demanda ya que no puede concluirse que el contrato de préstamo firmado con el Sr. Benjamín se efectuara aprovechándose de las dificultades económicas del Sr. Jesus Miguel ; siendo cierto el préstamo de 2008, ya que él Sr. Horacio entregó como inversor los 15.067 euros a través de un pagaré; no siendo de recibo los argumentos de la sentencia por haberse firmado (junto a la escritura de compraventa) otras dos escrituras: una para cancelación de la segunda hipoteca, y otra como depósito de parte del precio para garantía de cancelación de la misma; por efectuarse los pagos por el Sr. Horacio ; al considerar que, en su caso, la nulidad de contrato de préstamo no debía comportar la de los poderes otorgados al Sr. Horacio , ni la de la compra efectuada por el Sr. Jesús .

El Sr. Horacio , igualmente pretende en el recurso que se estimara su demanda reconvencional y se le abonaran los gastos abonados en nombre del Sr. Jesus Miguel , pues, si se mantuviera la sentencia (que devuelve la propiedad de la vivienda al actor), se produciría un enriquecimiento injusto para el Sr. Jesus Miguel en los 43.185,94 € abonados; pretendiendo finalmente que no se le impusieran las costas por no haber intervenido en el contrato de préstamo.

-El Sr. Jesús ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda respecto de él por gozar de la condición de tercero de buena fe, sin que se pueda rechazar la misma como hace la sentencia según ya expone en el recurso el Sr. Horacio ; en última instancia que no se le impusieran las costas ante las dudas de si el Sr. Jesús es o no tercero de buena fe.

El actor había se había reservado el ejercicio de las acciones civiles en las diligencias penales seguidas por el Juzgado de Instrucción nº Seis de Murcia con el número3.968/2011 (f. 581).

SEGU NDO.- Carácter usurario del contrato de 24 de abril de 2008 firmado entre el actor, Sr. Jesus Miguel , y el codemandado, Sr. Benjamín : Conf orme al artículo 1 de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 , en su redacción de 8 de enero de 2008, será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso... Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera sean su entidad y circunstancias'.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , no exige que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 1 citado; añadiendo que recae sobre el banco (prestamista) la carga de la prueba que justifique el interés desproporcionado aplicado.

En el presente caso, esta Sala no puede sino confirmar el carácter usurario del préstamo concedido el 24 de abril de 2008 por el Sr. Benjamín al Sr. Jesus Miguel desde el momento en que el prestatario entregó un pagaré por 15.067 € el mismo día como garantía del pago del préstamo, pero sin embargo, al llegar al vencimiento del mismo, sólo había recibido 5.898,81 € en la cuenta del préstamo que el actor había concertado con Cajamar en Marzo de 2002. Pese a ello, el Sr. Benjamín transmitió el pagaré a la mercantil codemandada, 'Propiedad Privada de Inversiones, S.L.' (mercantil propiedad del mismo), que, nada mas vencer el pagaré, planteó el juicio hipotecario reclamando como principal todo su importe. Tales datos no han sido cuestionados por el Sr. Benjamín ni por la mercantil codemandada ya que fueron declarados en rebeldía y por tanto nada opusieron en la instancia ni han recurrido la sentencia, con lo que procede mantener la nulidad del préstamo usurario de 2008, del pagaré que lo garantizaba y de la hipoteca cambiaria 59/2009 derivada de su ejecución.



TERCERO.- Vinculación del Sr. Horacio con el Sr. Benjamín : El Sr. Horacio niega cualquier vinculación con el prestatario, lo que no es acogido por la sentencia ni por esta Sala desde el momento en que existen suficientes elementos para mantener dicha vinculación; bastando para ello con la lectura del amplio auto dictado el 7 de enero de 2014 por el Juez de Instrucción en las diligencias previas nº 3968/2011 (f. 145 a 192, ordenados en los folios 613 a 660), de las que se desprende que el Sr. Horacio era una persona que se dedicaba como 'inversionista' a entregar cantidades al Sr. Benjamín para que éste, o sus mercantiles, pudieran disponer de un numerario inicial que permitiera 'convencer' a las personas que acudían al Sr. Benjamín necesitados de una rápida liquidez para recibir un préstamo, a cambio del cobro de unos intereses usurarios; viéndose beneficiado dichos inversionistas por las cantidades que finalmente podían obtener, y que superaban en mucho las cantidades percibidas por el prestatario.

En el presente caso se concretarán más adelante al determinar el beneficio obtenido por los demandados cuya condena se mantiene.

La intervención del Sr. Horacio en el presente asunto no puede considerarse aislada, pues el propio auto dictado en sede penal reconoce, al menos, su participación en otras ocasiones (razonamientos jurídicos; 1-1º, 2-8º y 2º-18, concretándose en este último lo ocurrido con el hoy demandante); apareciendo en dicho auto también la participación de su hermana cuñados y primos del Sr. Horacio .

Por todo ello no puede aceptarse la tesis del recurrente, Sr. Horacio , de que él es un mero perjudicado e inversionista, ajeno a toda la forma de actuar derivada de los préstamos usurarios concedidos por el Sr.

Benjamín y otras personas.

No es creíble que, el actor otorgara poderes especiales al Sr. Horacio sin conocerle de nada; deduciéndose de lo actuado que debió ser el propio Sr. Benjamín el que buscó al Sr. Horacio , a quien utilizaba como testaferro, para alejar cualquier sospecha de irregularidad. El Sr. Jesus Miguel otorgó aquellos poderes al Sr. Horacio acuciado por el hecho de no haber cumplido el Sr. Benjamín con su promesa de que saldaría sus deudas (préstamo de 2002 y préstamo 'puente' del propio Sr. Benjamín de 2008) concentrándolas en otro contrato con un banco extranjero, gestiones que no aparecen en los autos; viéndose el Sr. Jesus Miguel acuciado no sólo por el préstamo de 2002 sino también por el de 2008, siendo éste pagaré ejecutado en un procedimiento hipotecario a través de la empresa codemandada del Sr. Benjamín .

Si el Sr. Horacio aceptó los poderes del Sr. Jesus Miguel fue con la intención de obtener unos pingües beneficios haciendo uso de los mismos, como así ocurrió al proceder a vender la vivienda de la playa del Sr.

Jesus Miguel , sin comunicarlo en ningún momento a su poderdante, el Sr. Jesus Miguel , quien creía que dichos poderes sólo le daban al Sr. Horacio una participación en aquella vivienda.

Los referidos poderes especiales deben por tanto ser considerados nulos al no tener otra función que dejar al deudor al margen de aquellas operaciones, dando lugar a que finalmente se llevara a cabo la venta de la vivienda, sin su consentimiento o conocimiento.

La circunstancia de que la causa penal haya sido sobreseída respecto del Sr. Horacio en el auto de 17 de mayo de 2017, permite deducir que el Instructor no apreció que su conducta tuviera el alcance de un delito de estafa con un dolo penal, pero no excluye que sí se pueda apreciar una actuación dolosa con alcance civil.



CUARTO.- Vinculación del Sr. Jesús con los anteriores hechos a través de la compra de la vivienda del Sr. Jesus Miguel efectuada el 25 de febrero de 2011 al Sr. Horacio , como apoderado del Sr. Jesus Miguel . Consideración de tercero de buena fe protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria : El Tribunal Supremo recoge en la sentencia de 20 de abril de 2016 su postura sobre quién debe ser considerado como tercero hipotecario de buena fe, siguiendo la sentencia de Pleno de 5 de Marzo de 2007 , en la que precisa que 'es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro adoleciera de vicios que los invalidaran'.

La sentencia rechaza la consideración del Sr. Jesús como tercero hipotecario de buena fe al presumir su mala fe por el hecho de haber firmado otras dos escrituras el mismo día de la escritura de compraventa (una para justificar la entrega y otra para reflejar un depósito entregado por el Sr. Jesús como garantía de la cancelación en el Registro de la Propiedad de la del préstamo hipotecario del Sr. Benjamín de 2008), lo que esta Sala no considera prueba suficiente en contra de la presunción de buena fe establecida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ; tampoco lo es el que hubiera transcurrido un mes del plazo concedido en su día para ejercitar la opción de compra firmada por el Sr. Jesús en el documento privado de agosto de 2010, antecedente de la escritura pública de venta de 24 de febrero de 2011.

Deci mos que dichas circunstancias no excluyen la condición de tercero hipotecario desde el momento en que no ha quedado acreditada la vinculación del Sr. Jesús , comprador de la vivienda del Sr. Jesus Miguel , con el inicial contrato de préstamo usurario, el pagaré firmado por el Sr. Jesus Miguel en la misma fecha, y el procedimiento hipotecario cambiario planteado con anterioridad.

El Sr. Jesús es una persona que vivía en Madrid y que acudió a la costa con ánimo de adquirir una vivienda, tomando contacto con una agencia inmobiliaria 'alquiplaya', sin que conste que ésta agencia tuviera relación con el resto de los codemandados; el Sr. Jesús abonó 4.000 € por dicha intermediación (f. 495); el Sr. Jesús abonó al Sr. Jesus Miguel una señal inicial de 3.000 € en una cuenta de éste (f. 400); el Sr. Jesús entregó al Sr. Horacio 3.000 € para ampliar el plazo de la opción de compra, donde se reflejan 70.000 € como precio de venta (f.563); el Sr. Jesús entregó al Sr. Horacio sendos cheques bancarios para hacer frente al precio de la compraventa (f.446); el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de venta, el Sr. Jesús recibe las llaves de la vivienda y toma posesión de la misma; procediendo finalmente a la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha trasmisión, razón por la cual aparece desde entonces como titular de la vivienda del actor a quien el Sr. Jesús no conoció hasta que un día apareció por dicha vivienda alegando que era dueño de la misma.

Si, como hemos expuesto, el Sr. Jesús es titular registral de la vivienda en base a unos poderes del Sr. Jesus Miguel que aparentemente eran correctos (así lo apreció el Notario autorizante), no puede ser excluido de su condición de tercero de buena fe por el hecho de haber firmado otras dos escrituras el mismo día de la venta y llevarse a cabo ésta una vez vencido el plazo concedido en octubre de 2010 para ejercitar la opción de compra.

Debe mos pues estimar el recurso de apelación planteado por el Sr. Jesús y desestimar en consecuencia la demanda planteada contra él por el Sr. Jesus Miguel ; ello comporta el que no pueda mantenerse la nulidad de la compraventa de la escritura de 25 de febrero de 2011 aceptada por la Juzgadora, ni tampoco ser condenado el Sr. Jesús a abonar ninguna cantidad al demandante al haber abonado el precio en su día acordado.

El actor considera que el precio es muy inferior al que podía haber obtenido por la venta de su vivienda, pero esta Sala considera que no se ha acreditado que los 70.000 € abonados por el comprador suponga un precio desproporcionadamente alto, cuando el Sr. Horacio ha aportado un documento por el que la Comunidad Autónoma de Murcia valora el inmueble en 64.355,38 € como precio medio de mercado (documento 33, f. 505).



QUINTO.- El Sr. Horacio recurre también la sentencia para que se estime su demanda reconvencional para el caso en que se declare nula la compraventa efectuada al Sr. Jesús , al entender que, en ese caso, tendrían que serles devueltas las cantidades abonadas por él como consecuencia de toda su intervención y que valora en 43.185,94 €; basando tal pretensión en que ello supondría un enriquecimiento injusto para el Sr. Jesus Miguel que se recuperaría la casa y, además, vería cancelados los dos préstamos que tenía.

No procede estimar dicho recurso desde el momento en que, como expone la sentencia, él recibió el precio abonado por el Sr. Jesús , y por dejarse sin efecto en esta resolución la nulidad de la compraventa de la vivienda del Sr. Jesus Miguel , con lo que carece de sustento la reconvención subsidiaria que realmente había planteado.

SEXT O.- Consecuencia de la nulidad de la escritura de préstamo de 24 de abril de 2008, del pagaré entregado por el Sr. Jesus Miguel por el importe del préstamo, del juicio hipotecario seguido para cobrar este pagaré y del apoderamiento especial del Sr. Jesus Miguel a favor del Sr. Horacio : Como se ha expuesto, no procede declarar la nulidad de la compraventa del Sr. Jesús , y por tanto no se puede acordar dejar sin efecto la inscripción a su nombre del Registro de la Propiedad, debiendo por ello mantenerse al Sr. Jesús en la posesión del inmueble.

El actor aceptaba en su suplico de la demanda, y así se acordó en la sentencia, que la nulidad comportaría el tener que devolver al Sr. Benjamín el dinero entregado para pago del préstamo concertado por él en el año 2002, con el derecho a que se descontara cualquier cantidad percibida por los demandados en rezón del negocio jurídico declarado nulo o dejada de percibir por la posesión de la vivienda.

Ya hemos expuesto que el propio Sr. Horacio pretendía evitar por vía reconvencional el enriquecimiento injusto que supondría para el Sr. Jesus Miguel la devolución de la vivienda y la cancelación de los préstamos, razón por la cual solicitaba la devolución de las cantidades de las que se habría beneficiado el demandante si se hubiera anulado la compraventa al Sr. Jesús .

Por las mismas razones, el actor, tiene derecho a ser resarcido por los perjuicios causados por haber perdido su vivienda ante las maniobras del resto de los codemandados, quienes deben responder solidariamente del pago de los 70.000 € del precio de la venta al desconocerse el destino final de tal precio dado que el Sr. Jesús entregó dos cheques bancarios, uno nominativo a favor del Sr. Horacio y el otro al portador; para determinar su cuantía tendrán que ser descontados de dicho importe: las cantidades que adeudaba el actor por el préstamo del año 2002, préstamo que fue cancelado por el Sr. Horacio con cargo a parte del precio obtenido, así como los gastos o desembolsos efectuados en su propio beneficio por la titularidad de la vivienda que se produjeron con independencia de que la misma fuera vendida de manera sorpresiva a un tercero de buena fe.

A la vista de las cantidades que el Sr. Horacio manifiesta haber abonado con cargo al préstamo y a la vivienda del Sr. Jesus Miguel , esta Sala considera que SI DEBE descontarse del precio obtenido las siguientes cantidades: -5.8 98,81 € que fueron abonados por el Sr. Benjamín para hacer frente a las cuotas del préstamo del año 2002 del actor.

-3.0 00 € abonados por el Sr. Jesús en la cuenta del actor.

-24. 000 € abonados por el Sr. Horacio para cancelar el préstamo del año 2002.

-205 ,95 € abonados por el Sr. Horacio en concepto del IBI pendiente de la vivienda del Sr. Jesus Miguel al momento de la venta al Sr. Jesús .

-1.8 44,18 € abonados por el Sr. Horacio por gastos y cuotas de la comunidad de propietarios de dicha vivienda pendientes de abonar.

-350 € por gastos notariales y registrales devengados por la cancelación del préstamo hipotecario del año 2002. De los que 223,43 € corresponden a gastos notariales (f. 489 y 491) y 126,57 € a gastos del Registro de la Propiedad (f. 492 y 494).

No se consideran como cantidades a descontar y que habrían sido abonadas a favor del Sr. Jesus Miguel , aquellos importes no relacionadas con el préstamo del 2002 o con los devengos de la propia vivienda vendida al Sr. Jesús , puesto que vendrían relacionados con el contrato usuario, con el juicio hipotecario derivado del pagaré firmado por el Sr. Jesus Miguel , o con el poder especial que se anulan en este procedimiento.

La cantidad por tanto a descontar del precio de 70.000 € abonados por la vivienda del actor, será la de 35.299 € y en consecuencia la cantidad que deberán abonar al actor será la de 34.701 € que devengará el interés legal desde esta resolución.

En atención a lo expuesto el actor no debe abonar las cantidades satisfechas por el Sr. Benjamín por cuenta del préstamo del año 2002, puesto que éste, la mercantil Propiedad Privada de Inversión, S.L. y el Sr.

Horacio a su vez deben una mayor cantidad al Sr. Jesus Miguel conforme se ha expuesto, sin perjuicio de sus compensaciones internas.

SEPTIMO.- En el particular de las costas de la instancia, la estimación de la demanda, aunque se haya sustituido la devolución de la vivienda por el pago de su precio por la existencia de un tercero hipotecario, debe mantenerse la imposición de la sentencia a los condenados, excluyendo sin embargo la imposición de costas al absuelto, el Sr. Jesús .

La absolución del Sr. Jesús no comporta la condena de sus costas al actor dadas las dudas existentes antes de la presentación de la demanda sobres su condición de tercero hipotecario, no en vano el propio Sr.

Jesús solicitaba en su recurso la no imposición de las costas por las dudas sobre si él era o no adquirente de buena fe.

Resp ecto de las costas de la alzada, se imponen al Sr. Horacio las de su recurso de apelación por su desestimación, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de la apelación del Sr. Jesús por su estimación.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique y estimando el recurso de apelación planteado por Carlos Jesús contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2018 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que: Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Sánchez en nombre y representación de D Jesus Miguel contra D Benjamín , 'PROPIEDAD PRIVADA DE INVERSIÓN S.L' y D Jose Enrique , declaro nulo de pleno derecho el préstamo con hipoteca cambiaria formalizado el 24 de abril de 2008 entre D Jesus Miguel y D. Benjamín ; el pagaré de 15.067 euros e igualmente el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado nº2 de Totana 59/2009; y el poder especial de fecha 19 de agosto de 2010; debiendo dichos condenados abonar al actor la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL, SETECIENTOS UN EUROS (34.701 €) e intereses legales desde este resolución.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Campo Martínez en nombre y representación de D Jose Enrique frente a D Jesus Miguel absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra, con costas.

Desestimo la demanda planteada contra Erasmo , sin pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia por su llamada al proceso, ni de las devengadas en esta alzada por su recurso de apelación.

Se imponen al Sr. Jose Enrique las costas de su recurso de apelación que abonará al actor.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por el Sr. Horacio , y la devolución al Sr.

Jesús del depósito constituido por el mismo para su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.