Sentencia CIVIL Nº 156/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 173/2020 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188246218

Recurso de apelación 173/2020 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1145/2018

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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012017320

Parte recurrente/Solicitante: Sonia, Desiderio

Procurador/a: Joanna Lagunowicz , Josep-Ramon Jansa Morell

Abogado/a: Emilia Lopez Ordoñez, Miquel Angel Gracia Pardo

Parte recurrida: REALE SEGUROS GENERALES, S.A., IGN.OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: CARME BLANCHER ALOY

SENTENCIA Nº 156/2021

Barcelona, 15 de marzo de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 173/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2019 en el procedimiento nº 1145/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que son recurrentes Don Desiderio y Dña. Sonia y apelada REALE SEGUROS GENERALES, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por REALE SEGUROS GENERALES, S.A., representada por la Procuradora Sra. Castellanos Llauger, contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN DIRECCION000 NUM000, DE BARCELONA, Dª. Sonia, y D. Desiderio, debo DECLARAR Y DECLARO, haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en DIRECCION000 NUM000, condenando a los demandados a que la desalojen dentro de plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, y condenando a la parte demandada, al pago de todas las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

REALE SEGUROS GENERALES formuló demanda de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes del piso sito en Barcelona, DIRECCION000, nº NUM000.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era propietaria del total inmueble de la DIRECCION000, nú. NUM000, que dedicaba a alquiler, y en fecha 29 de marzo de 2017 los vecinos de la finca avisaron al responsable de inmuebles del grupo REALE que durante esa noche se habían cambiado las cerraduras de la vivienda objeto del procedimiento. Concretamente, esa noche se produjo la ocupación del NUM001, NUM000 y NUM002. Desde ese momento se mantenía la ocupación del inmueble, sin ningún tipo de relación jurídica con ella, y sin recibir cantidad alguna en concepto de renta. Se presentó la correspondiente denuncia penal, repartida la referente al NUM000 al Juzgado de Instrucción nº 26, que incoó diligencias previas. Los ignorados ocupantes incluso se habían presentado al resto de los vecinos, reconociendo públicamente la ocupación de los tres inmuebles. Las diligencias penales fueron sobreseídas por auto y en la misma fecha se notificó diligencia pocial en la que constaba la ocupación por grupos antisistema.

Se entendió el emplazamiento con Doña Sonia, haciéndose constar en la diligencia que residía con tres personas más, todas mayores de edad y cuatro perros, ocupando el NUM001, NUM000, y el NUM002, de forma conjunta, estando todo abierto, así como que el Juzgado de Primera Instancia nº 54 conocía del NUM001, en el juicio verbal 1150/18-D; y, el Juzgado 21, del NUM002, en el verbal 1137/18-D.

Doña Sonia compareció en los autos, y solicitó el nombramiento de Abogado y Procurador de Oficio.

Una vez le fueron nombrados dichos profesionales, contestó la demanda, alegando, en síntesis: 1) falta de legitimación pasiva porque no vivía ni residía en la finca objeto del procedimiento, ya que vivía en el NUM002; 2) la actora ejercitaba la acción de desahucio por precario, pero esa acción era para quien hubiera cedido en precario la posesión de la vivienda y la actora no la había cedido, sino que había sido despojada de la misma, por lo que la acción realmente ejercitada era la del art. 250.1.4 LEC, para la cual se le habría agotado el plazo legal, por lo que tendría que acudir al procedimiento ordinario correspondiente.

Con posterioridad compareció Don Desiderio, en calidad de ocupante de la vivienda NUM000, y solicitó que se le designaran abogado y procurador del oficio, que le fueron nombrados.

La sentencia de primera instancia estima totalmente la demanda.

Contra dicha resolución se alzan Doña Sonia y Don Desiderio, en sendos recursos, alegando que no nos encontramos ante una cesión de finca (precario), sino ante una ocupación inconsentida, y, por tanto, al estar ocupada desde marzo de 2017, se le habría agotado el plazo a la actora para utilizar la vía sumaria del juicio verbal de recuperar la posesión del art. 250.1.4 LEC. También alega, Don Desiderio, que se tiene que obligar a la actora a ofrecerle un contrato de alquiler social, de conformidad con lo establecido en el art. 5 del Decreto Ley 17/2009, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y pobreza energética.

La actora se ha opuesto a los recursos.

SEGUNDO. Desahucio por precario. Procedimiento adecuado.

La posesión de la finca 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:

Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995.

En la vía civil, la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

Los apelantes consideran que no cabe la acción de precario porque es preciso para ello que la finca haya sido 'cedida' al demandado por parte de la entidad actora, lo que no se daría en este supuesto, al no haber existido cesión alguna de la misma. Consideran que lo que en el fondo se estaría ejercitando es una acción posesoria cuando ya habría transcurrido el plazo del año que contempla la ley.

La cuestión así planteada ha sido objeto de estudio en diversas sentencias de las secciones 4ª y 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, con competencias en materia de arrendamientos, cuyos razonamientos hacemos nuestros y transcribimos a continuación.

Ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión 'cedida en precario' y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto:

(1) Mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-.

(2) Otras (mayoría) mantienen el concepto amplio antedicho de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que 'el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literaldel término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013, entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 , 8.3.2013 o 4 de julio de 2013 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009 ), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: ' El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario. En este sentido, también la STS 13.10.2010 .

En conclusión, se mantiene en el art. 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión ' sin' título', lo que comprende la posesión 'sin' la voluntad y'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

No obstante, consideramos que, a pesar de la reforma del artículo 250.1.4 LEC por la ley 5/2018 el propietario que se encuentra ante una ocupación ilegal de un inmueble no viene obligado a utilizar el cauce nuevo que establece dicha reforma.

Si bien el Preámbulo contiene el párrafo más arriba transcrito, el resto del Preámbulo, a pesar de la aparente vocación general de la ley ('en relación a la ocupación ilegal de viviendas') sólo está contemplando parte de los casos de ocupación ilegal; concretamente aquéllos en los que los perjudicados son personas físicas, entidades sin ánimo de lucro, o entidades públicas propietarias o poseedoras de vivienda social. Y al indicar la razón de ser de la reforma dice: ' Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuandose trata de personas físicas,...'.Viene, pues, claramente referido a los colectivos indicados y con exclusión de los demás. Parece que fuera de los sujetos de la nueva regulación, el legislador no se ha ocupado de los demás colectivos, que seguirán con la misma regulación que antes de la reforma.

El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la ley parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble. Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) valor del Preámbulo de las leyes.

'El preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes' ( SSTC 36/1981, 12 de noviembre .; 150/1990, 4 de octubre; STC 90/2009, 20 de abril; o 170/16, 6 octubre),

La Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa determina que el Preámbulo tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

b) el concepto de precario y la ley 5/18.

La ley 5/18 de reforma la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de naturaleza inequívocamente procesal. El párrafo del Preámbulo que ha generado el problema tiene un claro contenido didáctico, que no debió incorporarse a la Exposición de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 LEC, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

Ante la parquedad de la norma (la única referencia la encontramos en el art. 1750 CC), ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo (por todas, STS 134/2017, de 28 de febrero).

Es interesante destacar que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala en Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión ' cedida en precario'es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida ' en precario'sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el CC y la jurisprudencia).

Llegados, pues, a este punto, las conclusiones son las siguientes:

a) cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de estos fundamentos.

b) las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, ademásde los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán'utilizar el nuevo procedimiento establecido en el artículo 250.1.4 en relación con el 441.1bis LEC.

c) es inasumible que los colectivos distintos de estos últimos no puedan acudir a la vía del artículo 250.1.2 LEC por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos.

d) es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma no puedan acudir a la vía del 250.1.2 LEC pues se les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 LEC.

e) no podemos entender la reforma en el sentido de que se quiera perjudicar la posición jurídica de cualquiera de los colectivos afectados. Ni los ahora privilegiados, ni los 'ordinarios'.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 LEC en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la inadecuación de procedimiento alegada por los apelantes.

TERCERO. Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre y alquiler social.

Alega uno de los apelantes que en virtud de lo establecido en el art. 5 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, se tiene que obligar a la actora a ofrecerle un contrato de alquiler social.

El Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley 24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a 'Oferta de propuesta de alquiler social', con la redacción siguiente:

'1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)'.

Ese Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, no estaba vigente cuando se interpuso la demanda, en 15 de noviembre de 2018 (entonces la Ley 24/2015 sólo se refería a los deudores hipotecarios o afectados por un desahucio por falta de pago de la renta)

Pero es que, además, el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, ha sido declarado inconstitucional, en parte, por la reciente STC de 28 de enero de 2021, y entre los preceptos que se han declarado inconstitucionales está precisamente el art. 5.7, que es el que añadió la disposición adicional primera a la Ley 24/2015, a que antes hemos hecho referencia.

Procede, por todo lo anterior, la íntegra desestimación de los recursos.

CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo de los apelantea ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por Don Desiderio y Doña Sonia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.