Sentencia Civil Nº 157/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 733/2011 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000157/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a trece de Marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 959 de 2010, Rollo de Sala núm.733 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Santander, seguidos a instancia de D. Casimiro contra Ascan, empresa constructora y de gestión S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Sangorrin Sangorrin y defendido por la Letrado Sra. Marcos González; y apelada ASCAN S.A., representada por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana y defendida por el Letrado Sr. Merino Campos.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de mayo de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sangorrin en representación de D. Casimiro contra la entidad Ascan, Empresa Constructora y de Gestión S.A, condeno a esta a abonar al actor la cantidad de 6.605,83 euros. No se hace especial imposición de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: DON Casimiro ha solicitado en esta segunda instancia la revocación de la sentencia del juzgado en cuanto desestima en parte la demanda y que en su lugar se estime esta íntegramente; la demanda ASCAN S.A. se opuso al recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria se dirige en primer lugar contra la reducción de la indemnización reconocida al recurrente con base en la apreciación de culpa por su parte, lo que ha conducido al juez de instancia a moderar la responsabilidad de la demandada, reduciendo la indemnización a un 25 por ciento. Pues bien, a efectos de resolver esta cuestión debe partirse de la consideración de que en nuestro derecho la responsabilidad extracontractual contemplada en el art. 1902 CC solo nace de la negligencia, no cabiendo aceptar una responsabilidad objetiva salvo en los casos legalmente previstos ( SSTS 6 Septiembre 2005 , 10 Junio 2006 ), incluso en el ámbito de la protección del consumidor fuera de los casos especialmente previstos como de responsabilidad objetiva que no son del caso. Por consiguiente, tal responsabilidad debe asentarse sobre una conducta negligente y una imputación que solo puede provenir de haber causado el daño, bien directamente, bien incrementando el riesgo de que se produzca. Ahora bien, no puede soslayarse que la vida misma obliga a soportar siempre pequeños riesgos y nadie puede pretender vivir sin afrontarlos y soportar sus consecuencias ( SSTS 21 Octubre 2005 , 17 Julio 2003); en esta línea , esta Audiencia afirmó en sentencia de 24 de Junio de 2002 que el andar o bajar un escalón es una actividad ordinaria de la vida que en sí misma conlleva un riesgo, que es y debe ser asumido por la propia persona precisamente por esta circunstancia de ser consustancial a la vida; y que la responsabilidad ajena en una conducta así solo puede nacer, como ha sostenido esta misma Audiencia en sentencias de 5 de Junio y 11 de Julio de 2000 , por haber alterado las condiciones normales de ese riesgo vital incrementándolo, bien por emplear en el pavimento materiales deslizantes especialmente peligrosos, configurar el suelo, la escaleras, etc. de forma tal que sean en sí mismas peligrosas, o mantener tales elementos en mal estado o con sustancias deslizantes de manera que el peligro no sea fácilmente advertible y evitable por los usuarios. El Tribunal Supremo, analizando los supuestos de caídas en establecimientos públicos y edificios ya ha dicho, en Sentencias de 22 de febrero de 2007 y 31 de Octubre de 2006 , que no puede afirmarse que en las actividades de hostelería, comercios o simples comunidades exista un riesgo especial y que por el contrario solo puede afirmarse la responsabilidad del titular o la comunidad propietaria cuando es posible identificar un criterio de imputación de la responsabilidad por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debieran considerarse exigibles en función de las circunstancias; y así, por ejemplo, ha negado tal responsabilidad cuando la caída es culpa exclusiva de la propia victima, por una distracción suya, o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo o fuente de peligro que se encuentra dentro e la normalidad o tiene carácter previsible para la victima; ' así- dice la STS citada de 22 de febrero de 2007 - , SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamentevisible).'; y en Sentencia de 25 de Marzo de 201, el TS volvió a recordar que ' La jurisprudencia de esta Sala sobre daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público se recopiló extensamente en su sentencia de 31 de octubre de 2006 (rec. 5379/99 ) que, por un lado, siempre con base en sentencias anteriores, descartó como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados; y por otro, aun reconociendo que algunas sentencias habían propugnado una objetivación máxima de la responsabilidad mediante inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, concluyó que 'la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad', conclusión ratificada por la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 2727/00 ) en materia de 'caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio' (FJ 3º, consideración 3ª).'

TERCERO: En el presente caso es patente que la caída del actor cuando deambulaba por la calle guarda relación con la presencia de unas tapas metálicas sobre unos huecos o arquetas que estaba preparadas por la demandada para recibir una instalaciones aún no ejecutadas; pero no puede soslayarse que se trataba de unas tapas metálicas de grandes dimensiones, que sobresalían de la acera y perfectamente visibles para cualquiera incluso aunque, como se alega y confirmó uno de los testigos, estuviera levantada por una de las esquinas; aunque tales arquetas no dispusieran de una especial señalización, es patente a la vista de las fotografías del lugar que reflejan su estado que sí eran perceptibles para cualquier peatón, al punto de poder evitar cualquier tropezón o caída sin tener que adoptar una diligencia extraordinaria. Si a esto se suma que el lugar era sobradamente conocido por el actor puesto que tiene un bar en las inmediaciones, ha de concluirse que aun cuando se considere que la obra no estaba terminada, pues aunque los estuviera la obra civil faltaban de instalar los aparatos de recogida neumática de basuras y contenerizacion del vidrio-, y que la conducta de ASCAN S.A. al no adoptar mayores medidas de seguridad mediante una señalización - obligación impuesta al adjudicatario de la obra en el pliego de clausulas administrativas-, mas llamativa de los huecos y su protección mediante tapas, supuso un incremento del riesgo para los peatones, como se ha considerado en la recurrida consentida por la apelada, no puede soslayarse la propia contribución del peatón a su propia caída al no adoptar la diligencia exigible en función de la situación de la acera por la que transitaba. La proporción establecida en la recurrida es prudente y adecuada en criterio del tribunal, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

CUARTO: Distinta suerte debe correr, en parte, la otra pretensión revocatoria dirigida a un incremento de la indemnización por los días de incapacidad, pues pide el recurrente que se incluya la correspondiente a los días transcurridos entre el 28 de febrero de 2008 y el 7 de agosto de 2008, 161 días en que afirma que también estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. La Dra. Josefa emitió informe considerando que no podía afirmar que en ese periodo el lesionado hubiera estado impedido para sus ocupaciones habituales, afirmando únicamente que si tendría dolores, pero no necesariamente incapacidad, lo que consideró como mera posibilidad; los doctores Hernan y Javier no trataron tampoco al lesionado en ese periodo, y aunque, como aquella doctora, afirmaron que necesariamente tuvo que tener dolores, tampoco afirmaron con seguridad que hubiera estado necesariamente impedido para sus ocupaciones habituales; a lo que ha de sumarse que no consta que en ese periodo tuviera tratamiento alguno y que él mismo no solicitó su baja laboral, lo que pudo haber pese a su condición de autónomo, ni ha aportado prueba directa alguna. Todo ello impide afirmar ese hecho como probado ( art. 217 LEC ), pero no que el lesionado continuó estándolo durante todo ese periodo en que, según todos los médicos, sufrió dolores, por lo que, aun cuando ese periodo se califique como de espera quirúrgica, como consideró la Dra. Josefa , debe ser indemnizado como periodo de incapacidad sin impedimento, conforme al sistema de valoración del daño personal seguido en la recurrida, a razón de 28,65 euros día, lo que hace un total de 4.612,65 euros, cuyo 25 por ciento a cargo de la demandada es de 1.153,16 euros, que debe sumarse a la cifra ya establecida en la sentencia de instancia.

QUINTO: Habida cuenta del incremento de la indemnización los intereses moratorios a que se refiere el art. 576 LEC se devengaran desde la fecha de la sentencia de instancia por la suma en ella establecida, y desde esta por la suma que ahora se fija. En cuanto a las costas, estimándose en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no procede hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Casimiro contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Fijamos en 7.758,99 euros el importe de la indemnización que la demandada ASCAN S.A. deberá abonar al actor, en vez de la suma de 6.605,83 euros que venia establecida en la recurrida.

3º.- Los intereses moratorios se devengaran desde la fecha de la sentencia de instancia por la suma en ella establecida, y desde esta por la suma que ahora se fija.

4º.- No se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.