Sentencia Civil Nº 157/2015, Juzgados de lo Mercantil - Almería, Sección 1, Rec 742/2013 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA (ANTIGUO INSTANCIA Nº 7)

CARRETERA DE RONDA, 120 BLOQUE A, 4ª PLANTA

Tlf.: 950 204190. Fax: 950 204193

NIG: 0401342M20130000786

Procedimiento: Juicio Ordinario 742/2013. Negociado: TR

Sobre COND. GEN. CONTRT.

De: D/ña. Francisca y Pedro Francisco

Procurador/a Sr./a.: ALICIA DEL PILAR VARGAS FERRER

Letrado/a Sr./a.:

Contra D/ña.: BANCO DE CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U EN ADELANTE CAJA ESPAÑA

Procurador/a Sr./a.: MARIA DOLORES ORTIZ GRAU

Letrado/a Sr./a.:

SENTENCIA nº 157/15

En Almería, a diecisiete de noviembre de 2015.

Vistos por mí, doña María Luisa Delgado Utrera, magistrado-juez titular de adscripción territorial del TSJ de Andalucía adscrita como refuerzo del Juzgado de lo Mercantil Único de Almería, los autos de Juicio Ordinario con número 742/2013, en el que es parte demandante DON Pedro Francisco Y DOÑA Francisca , representados por la procuradora de los Tribunales Sra. Vargas Ferrer, y parte demandada la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (en adelante CAJA ESPAÑA), representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Grau, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de diciembre de 2013, la procuradora de los Tribunales Sra. Vargas Ferrer, actuando en nombre y representación indicadas, presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Caja España.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda por decreto de fecha 14 de enero de 2014, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo en tiempo y forma la representación procesal de la entidad mercantil Caja España, S.A.U. mediante escrito presentado en este Juzgado el día 27 de marzo de 2014.

Admitido el escrito por diligencia de ordenación de fecha 31 de marzo de 2014 se señaló para la celebración de la Audiencia Previa el día 17 de noviembre de 2014 a las 10:45 horas.

TERCERO.-Llegado el día comparecieron las partes, las cuales no pudiendo llegar a un acuerdo se ratificaron respectivamente en sus escritos de demanda y contestación y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Acordado el mismo la parte demandante propuso los siguientes medios de prueba: documental por reproducida. La parte demandada propuso: interrogatorio de la actora y documental por reproducida. Estimada la pertinente por su Señoría se citó a las partes para el acto del juicio el día 6 de noviembre de 2015 a las 12:00 horas.

CUARTO.-El día y hora señalados para el juicio comparecieron las partes y se practicaron los medios probatorios con el resultado que obra en autos; tras ello, se concedió un turno de palabra para conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales aplicables.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la denominada cláusula suelo de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda habitual en fecha 30 de mayo de 2005 suscrito entre la actora y la entidad mercantil Caja España, S.A.U., elevado a público ante Notario, y de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC), la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas que considera abusiva y con base en los siguientes elementos fácticos:

a) El día 30 de mayo de 2005, DON Pedro Francisco Y DOÑA Francisca , en cuanto prestataria, y la entidad mercantil Caja España, S.A.U., en cuanto entidad prestamista, suscribieron ante notario una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la cual contenía la llamada cláusula suelo, en la cláusula tercera bis: ' Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable en cada momento independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada en ningún caso seá inferior al 2,90 por ciento nominal anual'.

b) Dicho préstamo fue modificado mediante escritura pública de novación de fecha 2 de diciembre de 2008, ante notario, debido a la imposibilidad de hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que se le ofreció la posibilidad de 24 meses de carencia y acordando ampliar el plazo de devolución hasta el día 30 de mayo de 2032.

c) En el mes de mayo de 2015 se canceló el préstamo pues se enajenó la vivienda.

La parte demandada se opone al considerar que la cláusula suelo no es nula per se, así como la irretroactividad de la posible consecuencia económica de la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.-En el acto de la vista se alega por parte de la entidad demandada la carencia sobrevenida del objeto pues en marzo de 2015 se canceló el préstamo del que trae causa la presente litis.

La parte actora se opone a tal extremo pues entiende que dicho contrato existió y de él trae causa la reclamación que ahora se pretende sin perjuicio de la cancelación del presente procedimiento.

El artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: '1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación'.

Tal extremo, la cancelación, no es un hecho controvertido pues no ha sido negado por ninguna de las partes, pero entender que tal extremo puede conllevar la carencia sobrevenida del objeto va contra la propia esencia y espíritu de la norma pues es evidente que el contrato de préstamo ahora cancelado desplegó durante su vigencia los efectos que ahora pretende la parte sean corregidos, entre ellos la devolución de cantidades que según los mismos fueron indebidamente cobrados, efectos que no desaparecen por el hecho de que el referido contrato ya no exista, ciñéndose la controversia, por ende, al periodo de vigencia del mismo, esto es, hasta marzo de 2015.

TERCERO.-Con carácter previo es preciso indicar que en relación a la protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13), la misma elabora un sistema, que fue explicado ya en Sentencia de este Juzgado de fecha 5 de febrero de 2015 ; tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el aforismo de 'pacta sunt servanda' es el que recoge nuestro CC en su artículo 1.091 del CC . Respondía a una concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta el punto de constituir una verdadera ley de la que no podían apartarse, so pena de facultar al cumplidor para resolver el contrato.

Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del CC , entró en crisis, cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación. En un mundo cada vez más globalizado y siendo necesaria nuevas fórmulas para introducir parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas por una de las partes, denominado predisponente, y que se incorporaban a los contratos de este predisponente de forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su consentimiento ('take it or leave it'), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de 'pacta sunt servanda', llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cual era la fuerza obligatoria de una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que prima la preponderancia de una de las partes ('barganing power') respecto de la equilibrada negociación de las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , hemos pasado del diálogo individualizado al ' monólogo de predisposición'.

El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) como las ' cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii) predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de contratos). Por lo tanto, no es tan relevante la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo defendido por la parte demandada.

El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'), que condensaba el aforismo 'pacta sunt servanda', se reveló insuficiente como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las partes disponía del 'barganing power'. De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor), habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de la Directiva 93/13, mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que'[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual'. Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación, control de transparencia y control de contenido.

Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el efecto de su nulidad. Lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièováy Pereniè, C- 453/10, apartado 27; 26 abril de 2012 , Invitel, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10, apartado 33; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)'.

Como puede comprobarse, reitero, la ausencia de negociación individual no hace referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

' 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que'[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'-a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'-en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 77 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba. Ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , lo que constituía 'una regla aceptable en la relación empresa- consumidor, supuesto que quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas o profesionales', ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los contratos con consumidores.

(...)

163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que'[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.'

Hemos de tener en cuenta que la cláusula objeto de este procedimiento no es nula por no haber sido negociada individualmente, ya que, independientemente de que esta afirmación será objeto de análisis en la presente resolución, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:

' Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

Al ser solicitada la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es abusiva, es preciso recordar los tres distintos niveles de protecciónque establece la Directiva 93/13 (control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de transparencia).

En cuanto al control de incorporaciónla STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'. Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma, la citada STS argumenta que ' la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

En cuanto al control de transparencia, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en una interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que ' La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

Por otro lado, las cláusulas limitativas del tipo de interés tienen la consideración de cláusulas definitorias de un elemento esencial del contrato, ya que afectan a la fijación del precio de un contrato de préstamo, siendo el tipo de interés, y no la cláusula suelo, lo que verdaderamente constituye un elemento esencial del contrato. Otra cosa distinta es que las cláusulas suelo sean cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y que, como tales, no sean aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras argumentar que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio', concluye que ' las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato' y que ' como regla no cabe el control de su equilibrio'.

El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento, generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''. Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que ' El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia)'.

El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no concreto. Por tanto, no puede afirmarse que existe asunción de una cláusula abusiva por falta de transparencia por el mero hecho de haber admitido la liquidación de las cuotas hipotecarias efectuada durante varios años, o por el hecho de la subrogación posterior, si ésta no implica la modificación de la cláusula limitativa del tipo de interés, o por el mero hecho de modificar ciertas condiciones del préstamos, siempre que esta modificación no afecte a la cláusula limitativa del tipo de interés. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio.

Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que:

'Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que ' este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril'.

Dicho control no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo, como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)'. Así, sólo se vulneraría el sistema de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.

Tampoco supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, previsto en el artículo 117.1 de la Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que, como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , ' El sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución, los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales, y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6 de noviembre de 2010 señala que ' la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución '.

Al hilo de lo anterior, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse, conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera'Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), '27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)'.

11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que'[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 32, según la cual'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que 'semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin'( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.'

En concreto, respecto de la cláusula suelo, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que la misma es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios, determinaba que no superara el control de transparencia, por suponer la transmisión errónea al consumidor de la creencia de que el contrato de préstamo hipotecario funciona bajo un interés que, lejos de ser variable, actuaba en la realidad como fijo, sin beneficiarse de los beneficios de las bajadas de los tipos de interés. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

Por último, podemos resumir la doctrina contenida en las SSTS de 24 y 25 de marzo de 2015 en los puntos siguientes:

a) STS de 24 de marzo de 2015 :

1.- El control de transparencia, tanto en su vertiente de transparencia documental o gramatical, como en su vertiente de parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, en el sentido de que no se pueden utilizar cláusulas que, pese a que son gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepcticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (la transparencia hace referencia al desequilibrio subjetivo, mientras que el control de contenido hace referencia al desequilibrio objetivo), no es fruto de una labor de creación judicial del Derecho. La STS de 9 de mayo de 2013 ha interpretado la normativa interna (transposición de la Directiva 93/13 /CEE) a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal y como ésta ha sido interpretada por el TJUE ( STJUE de 30 de abril de 2014 y de 26 de febrero de 2015 ).

2.- La doctrina de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

- No infravalora el cumplimiento de la normativa vigente. El mero cumplimiento de la OM de 1994 no significa que la cláusula sea transparente.

- No infravalora la actuación del Notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Hay que estar a la STS de 8 de septiembre de 2014 , que indicaba que lo relevante son los tratos anteriores a la firma de la escritura.

- La OM de 1994 no obliga a que en la misma cláusula que recoja un suelo haya un techo.

3.- Las acciones colectivas exigen un juicio abstracto, sin que sea exigible ni dable analizar las concretas circunstancias de cada uno de los contratos de préstamos hipotecarios.

4.- La falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva, ya que, excepcionalmente cabe que la cláusula no transparente sea inocua, no produzca efectos negativos para el adherente. En el caso de la cláusula suelo, existe un desequilibrio sustancial, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe.

b) STS de 25 de marzo de 2015 : la doctrina sentada en la STS de 9 de mayo de 2013 no depende de que estemos ante una acción colectiva o ante una acción individual, ni tampoco produce efecto de cosa juzgada en sentido positivo, ya que los demandantes de aquel proceso no interesaron la extensión de los efectos ultra vires. No obstante, esto no empece a que sea aplicable a ' todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el TS entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'.

Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución de la carga económica. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que:

' 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002 , Comisión/Suecia apartado 17, Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

(...)

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que'[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...], y en el apartado 69 que'[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.'

Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula suelo, sin necesidad de ponerla en relación con la denominada cláusula techo, supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio puede albergar del contenido normativo del contrato. De esta forma, si la cláusula suelo es apta para frustrar las legítimas expectativas de un consumidor que espera razonablemente que la limitación del tipo de interés no supusiera la concreta aplicación de un interés fijo (o que al menos funcionara como un interés fijo), sin que pueda beneficiarse de las eventuales bajadas de los tipos de interés, nos encontraríamos ante una cláusula abusiva por falta de transparencia. En este sentido, es muy ilustrativa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando señala que ' Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Por último y en cuanto al control de contenido,con el mismo se trata de evitar el desequilibrio objetivo de derechos y obligaciones de las partes que produzca, por efecto de este desequilibrio contraprestacional, un perjuicio para el consumidor. No es necesario ahondar en este control, desde el momento en el que la Directiva 93/13, las SSTJUE y, finalmente, también nuestro TS, ha excluido este control respecto de las condiciones generales de la contratación que afectan a cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como ocurre con las cláusulas limitativas de los tipos de interés. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.

CUARTO.-Siendo de aplicación lo anteriormente expuesto es preciso pasar al análisis y valoración de la prueba obrante en autos así como de la practicada en el acto de la vista.

En primer lugar y en cuanto a la condición de consumidores y usuarios de los actores, dicho extremo no ha sido considerado como un hecho controvertido en la presente litis por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa toda la normativa y jurisprudencia expuestas

Entrando ya a valorar la posible nulidad de la clausula solicitada por la parte actora, hemos de pasar en primer lugar al estudio de la existencia o no de negociación entre las partes; recordemos que corresponde a la parte demandada, como predisponente o empresario, acreditar que la cláusula objeto de la controversia en este procedimiento fue negociada individualmente, ya que, de ser así, no estaríamos en presencia de una condición general de la contratación y, por tanto, no podríamos desplegar los controles regulados en la normativa comunitaria para el amparo del consumidor.

En cuanto a dicho extremo esta Juzgadora no entiende que haya existido negociación individual de la cláusula suelo objeto de debate (es carga de la prueba impuesta por el artículo 86 del TRLGDCU, y esta carga de la prueba no se puede desconocer), en el sentido de posibilidad del consumidor de influir en la redacción de la cláusula (la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'), y esto por las siguientes razones:

1ª Porque la existencia de pluralidad de ofertas de financiación, de haber existido, no implica la posibilidad efectiva de influir en la redacción de la cláusula contractual. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario'.En el caso presente, no tenemos las concretas ofertas de financiación que se hicieron a favor de la parte demandante, ni que éstas no constituyeran condiciones generales de la contratación. Por tanto, no puede afirmarse que existiera la posibilidad real de la parte demandante de influir en la redacción de la cláusula, sin constar que entre las advertencias del Notario estuviera la relativa a la existencia de un límite mínimo al tipo de interés, lo que es un indicio de la falta de conocimiento de la existencia de la citada cláusula, y por tanto de la imposibilidad de negociar sobre la misma, en el sentido de impedir su inclusión, indicando el actor que no fueron a otros bancos y que no sabía qué era la cláusula suelo siendo que fue por la televisión por lo que tuvo conocimiento de su existencia, lo que evidencia entre otras cosas la imposibilidad que tuvieron los actores de influir en su inclusión. También afirma que no se entregó documento alguno ni oferta vinculante ni folleto informativo sin que conste que en las visitas de los actores al banco (de ser ciertas) tuviera lugar negociación alguna.

2ª Porque no existe prueba de la negociación individualizada, ya que no se ha aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las explicaciones efectuadas. Ni siquiera consta en autos que se elaboraran escenarios o gráficos con la evolución probable del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo. Además, el deber cualificado de transparencia se impone a la entidad financiera, por lo que ha de ser ésta quien de forma proactiva efectúe la simulación. Debe aclararse en este punto que incluso en los casos en que la legislación aplicable en ese momento no exigiera que se efectuaran simulaciones o comparativas, no excusa de que estas herramientas puedan coadyuvar a una correcta comprensión de la trascendencia económica de la cláusula suelo en el funcionamiento del contrato.

c) Porque el hecho de que el Notario hubiera efectuado las advertencias legales y hubiera explicado el clausulado, circunstancia que no puede negarse por el efecto del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) (documento público no impugnado en cuanto a su autenticidad, que hace prueba plena del estado de cosas que documenta), no supone que la parte demandante tuviera la posibilidad real de influir en el redactado del clausulado. De hecho, no queda acreditado que pudiera modificar el contenido de la cláusula, redactada, normalmente, por el Notario según minuta presentada por el Banco. El hecho de que la parte demandante hubiera revisado la escritura no impide, al tratarse de un contrato con condiciones generales de la contratación, que pudiera imponer su contenido o modificarlo, lo que ha de ser objeto de prueba del predisponente.

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 considera que en casos como el presente nos hallamos ante una condición general de la contratación:

' 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que'[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

Siendo por tanto un hecho notorio, y por tanto conforme al artículo 281.4 de la LEC exento de prueba, que las entidades financieras, y la entidad demandada lo es, que en el año 2005, año de la celebración del contrato objeto de la controversia, introdujo la cláusula suelo sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

Por tanto, en base a la sencilla argumentación anterior, debe llegarse a la conclusión de que, en el caso de la cláusula objeto de controversia, estamos en presencia de una condición general de la contratación, ya que reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

QUINTO.-En cuanto al control de transparencia se trata de analizar en concreto lo que ha entendido el determinado cliente bancario o consumidor, sino de analizar la aptitud en abstracto de una condición general de la contratación, en función de cómo está redactada, de su claridad y su comprensibilidad, para transmitir al consumidor una información correcta de los riesgos y cargas financieras que derivan del componente obligacional de un contrato. De ahí que el análisis deba efectuarse en el momento en el que se celebra el contrato y teniendo en cuenta el canon de un consumidor medio. En efecto, si se acredita que en el caso concreto el cliente bancario disponía de un bagaje intelectual, por su formación, por las explicaciones ofrecidas del producto o por la comprensibilidad real de la cláusula contractual, suficiente como para representarse la carga jurídica que asume y no frustrar de manera injustificada las legítimas expectativas que le cabía esperar del contenido normativo de un contrato, entonces podremos afirmar que la cláusula, si bien puede que no sea transparente, no es abusiva, por no afectar a la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales, pero esto es un paso más dentro del análisis a efectuar y que no se corresponde con el de este parágrafo. No es que efectivamente el consumidor comprendiera la trascendencia de la cláusula dentro del funcionamiento económico del contrato, o su posición dentro del reparto de cargas económicas, sino que, con atención a las circunstancias concretas del consumidor, la cláusula fuera más o menos aptas para transmitir esta información.

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 apunta una serie de factores que considera que explican la aptitud de las denominadas cláusulas suelo para influir erróneamente en su comprensibilidad intelectual, entre los que se encuentra, sin ser un factor necesario ni imprescindible, la existencia de una cláusula techo que pueda actuar como señuelo o apariencia de contraprestación. Ahora bien, alguno de los factores apuntados por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 en su parágrafo 225, sí que concurren en el caso presente, ya que ni se han aportado al acerbo probatorio elementos que acrediten este extremo ni resulta del contenido de las escrituras que se hayan explicado de forma suficientemente clara que nos encontramos ante un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ni se ha acreditado ni acompañado a autos ninguna prueba de que se hubieran efectuado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues si bien la parte niega lo alegado por la actora en modo alguno acredita que se hicieran simulaciones (extremo que ha de hacer la mercantil demandada con carácter proactivo, como ya referíamos); ni consta en la causa que se haya informado de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo de las distintas opciones financieras, de haberlas habido, como elementos que pueda indicar un conocimiento o compresión de la cláusula impuesta.

Podemos, de la lectura del contrato, observar que la cláusula objeto de la controversia figura en el seno del apartado Bonificación de Intereses, con una larga y tediosa acumulación de datos relativos al interés del préstamo, en el que se hace referencia a la forma de fijación del interés variable mediante una profusión de elementos y circunstancias a tener en cuenta que hace francamente difícil la comprensión de su forma de fijación, así como de la importancia de este factor como elemento constitutivo del precio del préstamo; a la definición del Euribor, sin tampoco explicitar la incidencia de su fluctuación en la fijación del precio, los tipos sustitutivos del tipo de interés de referencia, la bonificación de intereses con todos sus sistemas de contratación y finalmente al límite del tipo de interés, sin que pueda deducirse sin más que constituye un componente fundamental del objeto principal del contrato, pues ni así se define ni así resulta de la compleja redacción de las referidas estipulaciones del contrato, no cumpliendo con las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo la ubicación sistemática de la cláusula, ni su redacción, como para entender que el demandante pudo adquirir cabal comprensión de la distribución de las cargas económicas del contrato.

Tampoco se acredita que la propia cláusula tenga capacidad de transmitir claramente su objeto, pues no se han constatado que se hicieron simulaciones (que aun cuando no fueran obligatorias sería de gran ayuda para la compresión de la cláusula) ni del coste comparativo de las opciones o alternativas financieras, de modo que mediante la abrumadora profusión de datos, se enmascaró la presencia de una cláusula que por sí misma no era apta para proporcionar información suficiente sobre la correcta correlación económica y jurídica de las contraprestaciones.

En definitiva, la cláusula objeto de la controversia no es transparente, como consecuencia de no ser apta para producir en el consumidor la comprensibilidad real del reparto de cargas económicas que dimanan del contrato.

SEXTO.-En cuanto al control de abusividad, como ya hemos comentado, la mera utilización de una condición general de la contratación que no sea transparente no implica la consecuencia automática de que ésta sea nula por abusiva, sino que es necesario que el predisponente o empresario la haya utilizado en contra de las exigencias de la buena fe. Esta utilización de mala fe puede atisbarse en aquellos casos en que siendo una cláusula contractual no transparente, la actuación del predisponente no ha ido encaminada a superar la falta de aptitud de la cláusula para comprender intelectualmente su incidencia en la distribución de las cargas del contrato. Dicho de otro modo, se dará esta abusividad cuando se ha contratado de tal manera que el consumidor o el adherente no ha podido adquirir el conocimiento real del equilibrio de riesgos derivado del contrato, aprovechando el predisponente o empresario esta aptitud de la cláusula para concertar unas condiciones contractuales que de otra forma no hubiera conseguido. Dada la nula prueba aportada respecto de la concreta explicación de la trascendencia de la cláusula suelo respecto del elemento principal objeto del contrato, hemos de concluir en su utilización contraria a las exigencias de la buena fe.

Por todo lo expuesto anteriormente procede estimar la acción individual de nulidad en relación a la cláusula suelo recogida en el contrato. Otra cosa es, como veremos, que deba prosperar la acción de reclamación de cantidad anudada a la acción individual de nulidad.

SÉPTIMO.-Por último y en cuanto a la reclamación de cantidad hecha por los actores en las que se solicita la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, con carácter previo, se ha de rechazar la alegación o pretensión de modificación del suplico que la actora hace en el acto de la vista, pues solicita la devolución d elas cantidades desde el 9 de mayo de 2013 en aplicación de la reciente STS de 25 de marzo de 2015 , pero lo cierto es que tal modificación no puede ser tenida en cuenta, dado que no se basa en un hecho nuevo o de nueva noticia sino en nueva jurisprudencia.

Hemos de recordar que la declaración de nulidad de una cláusula contractual determina su eliminación del contrato, sin que sea posible su integración como ha explicado la doctrina del TJUE. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que ' La posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Lo anterior no implica que no pueda subsistir el contrato sin la cláusula contractual declarada nula, siempre que su supresión no afecte a la esencia del contrato.

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 utiliza los factores recogidos en la STJUE de 31 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG ) para proclamar que el efecto devolutivo derivado de la declaración de nulidad no debe surtir efectos. Y entre estos factores están el grave trastorno económico que puede producir para la economía la eliminación masiva de estas cláusulas con su efecto devolutivo, pero fundamentalmente la utilización de estas cláusulas por el círculo de afectados conforme a la buena fe. De esta forma, si la utilización de las cláusulas suelo era legal, como admite la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , y las entidades bancarias en nuestro país utilizaron una cláusula necesaria para atender a la sobreexposición a los tipos de interés, no puede exigirse un efecto devolutivo a quien hizo uso de una cláusula legalmente prevista. Ahora bien, la incorrecta utilización de esta cláusula es lo que motiva su declaración de nulidad, por lo que su utilización después de que sea declarada nula no puede considerarse ajustada a los criterios de la buena fe y debe llevar a la devolución de las cantidades obtenidas en virtud de la aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva.

De esta forma, si conociendo que la cláusula suelo utilizada por unas entidades financieras era nula por falta de transparencia y que el Alto Tribunal ha condenado a estas entidades a dejar de utilizarlas, con un pronunciamiento de vocación claramente universalizadora, el comportamiento de una entidad como la demandada, que no la ha retirado del contrato, sino que además obliga al consumidor a acudir a un procedimiento judicial para su eliminación, alargando el procedimiento hasta el punto de lograr que el eventual perjuicio de una devolución quede paliado por la aplicación de la cláusula pendiente el procedimiento, no puede considerarse que es ajustado a la buena fe. Y no puede afirmarse que era necesario acudir al procedimiento para concretar si la cláusula era o no transparente, mediante la práctica de la prueba de las circunstancias concretas del consumidor, para defender que debemos estar a la fecha de esta sentencia, ya que la vocación universalizadora de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 lo es respecto de todas las cláusulas semejantes a las que se declararon nulas en esa sentencia, siempre que no se acredite la concurrencia de circunstancias que demuestren la transparencia de ésta. Y es ésta falta de acreditación la que nos conduce a estar a las conclusiones del TS. Dicho de otra manera, no puede uno acoger lo dicho por el TS en lo que le beneficia y luego no estar a lo que le perjudica.

Concluyendo, si la actuación de la entidad bancaria no puede considerarse ajustada a la buena fe, una vez conocida la existencia de que una cláusula idéntica a la utilizada por ella fue declarada nula, y no obstante siguió utilizándola, no puede aplicarse la limitación del efecto devolutivo contemplada en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 . En consecuencia, procede la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula en esta sentencia desde el día 9 de mayo de 2013 hasta el momento de la efectiva supresión de la cláusula, esto es, en marzo de 2015, momento en que se cancela el contrato. Es más, ésta parece ser la postura que ha adoptado el TS, según se desprende de su sentencia de pleno de 25 de marzo de 2015 .

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 576 de la LEC , las cantidades adeudadas devengarán el interés del citado artículo desde esta sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

NOVENO.-En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394 LEC ). La demanda no será estimada en su totalidad; en principio, no habrá lugar a la imposición de costas ( art. 394.2 LECn ). Ahora bien, la presente resolución estima la pretensión de la actora y por tanto sus fundamentos; sólo limita la cuantía de lo reclamado a un período determinado por aplicación de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. En este caso, existe estimación sustancial de la demanda ( SSTS de 11 de noviembre de 1987 y 29 de octubre de 1992 ), por lo que, con aplicación del apartado primero del artículo 394, se impondrán las costas a la demandada.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALde la demanda presentada por DON Pedro Francisco Y DOÑA Francisca , representados por la procuradora de los Tribunales Sra. Vargas Ferrer ,contra la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (en adelante CAJA ESPAÑA)debo:

1) DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario firmado entre la actora y la entidad financiera en fecha 30 de de mayo de 2005 y que reza: Cláusula Tercera bis: ' Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable en cada momento independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada en ningún caso seá inferior al 2,90 por ciento nominal anual'.

2) CONDENAR Y CONDENOa la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U. a ELIMINARdicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

3) CONDENAR Y CONDENOa la entidad mercantil CAJA ESPAÑA, S.A.U. a DEVOLVERa DON Pedro Francisco Y DOÑA Francisca , las cantidades percibidas en virtud de las cláusulas declaradas nulas a partir del día 9 de mayo de 2013 hasta el mes de marzo de 2015, sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula antes del día 9 de mayo de 2013. Todo ello incrementado con los intereses explicitados en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación, en el caso de la entidad demandada, exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncia, manda y firma, doña María Luisa Delgado Utrera, magistrada-juez titular de adscripción territorial del TSJ de Andalucía adscrita como refuerzo al Juzgado de lo Mercantil Único de Almería.