Sentencia CIVIL Nº 157/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 264/2015 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0105331

Materia: derecho de información. Conexión con el orden del día. Abusividad. Sociedades participadas. Información oral en la Junta.

ROLLO DE APELACIÓN: 264/15

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 442/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

Parte apelante:DON Constancio

Procuradora: Dª Berta Rodríguez- Curiel Espinosa

Letrado: D. Julio Doncel Morales

Parte apelada:LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L.

Procurador: D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal

Letrado: D. Sebastián Rivero Galán

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA NÚM. 157/2017

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCIA GARCIA, D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA y D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 264/2015 los autos del procedimiento ordinario nº 442/2012 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por DON Constancio contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L. siendo objeto del mismo acciones en materia de sociedades.

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Constancio y como apelada LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de septiembre de 2012 por la representación de DON Constancio contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1.- Se declare nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria que la mercantil LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L., celebró en primera convocatoria el día 25 de julio de 2012 adoptados en relación con el punto primero y tercero del orden del día.

2.- Se acuerde la inscripción, en el Registro Mercantil de Madrid, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, y en su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

3.- Se condene a la mercantil demandada a pagar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2014 cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Constancio , siendo demandada la mercantil Lamaso Producciones y Viviendas, S.L: debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Constancio se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 21 de mayo de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de marzo de 2017.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

DON Constancio presentó demanda contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L. (en adelante LAMASO) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales prevista en el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

El actor señala en su demanda que es socio de LAMASO en un 33,32%, junto con don Matías , que es titular del resto del capital social. El administrador de la sociedad es el hijo de este último, don Samuel .

En la demanda se expresa que el único activo social está compuesto por participaciones en la sociedad COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L. (en adelante FOMENTO), que representan un 95.45% del capital de esta última. FOMENTO sólo tiene un accionista más, don Samuel y su administrador es don Matías .

El actor relata que FOMENTO es una sociedad que ha superado una situación de quiebra, que consiguió pagar a todos los acreedores en 2009, tras lo que aún quedó un remanente de 10.923.277,44 euros.

A petición del Sr. Constancio , el Registro Mercantil de Madrid designó un auditor de cuentas, don Juan Pablo , que emitió informe de las cuentas anuales de LAMASO correspondientes a la anualidad 2011.

El auditor expresó dos limitaciones al alcance de su informe. Uno relativo al importe de 38.380,35 euros incluido en el epígrafe de resultados negativos de ejercicios anteriores; y otro relativo a la inversión en una empresa del grupo (se refiere a FOMENTO) cuyas cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2010 no han sido auditadas.

La memoria de las cuentas auditadas de LAMASO refleja información referente al patrimonio neto de la sociedad participada, FOMENTO, que está soportada en sus cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2010. Conforme a tales cuentas, el patrimonio neto es de 7.459.059,23 euros y los resultados negativos de ejercicios anteriores ascienden a 5.585.611,92 euros.

Los acuerdos impugnados fueron aprobados en Junta General de LAMASO de 25 de julio de 2012 bajo los números 1 y 3 del orden del día. El primero se refiere al examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales de la sociedad, correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2011; y el segundo a la censura de la gestión social. Estos acuerdos se aprobaron con el voto mayoritario del Sr. Matías y la oposición del demandante.

El acuerdo de aprobación de cuentas del ejercicio 2011 se impugna por vulneración del derecho de información contenido en el artículo 196 LSC, tanto en la modalidad de solicitud previa a la Junta de información por escrito, como en la modalidad de solicitud verbal de información realizada durante la celebración de dicha Junta.

Relata el actor que el 9 de julio de 2012 dirigió un burofax a la sociedad, al objeto de recabar inmediatamente y por escrito los informes relativos a las cuentas del ejercicio que se pretendían aprobar, la propuesta de aplicación de resultados, así como cualquier otra documentación que fuera a ser objeto de examen en la Junta. Asimismo, se reclamó el informe íntegro elaborado por el auditor designado por el Registro Mercantil referente a las cuentas del ejercicio 2011.

En fecha 19 de julio de 2012, la sociedad remitió al socio requirente copia de las cuentas sujetas a aprobación y del informe del auditor.

En la Junta se formularon oralmente 28 preguntas, de las que se renunció a la tercera y a la cuarta. Señala el demandante que el administrador no contestó a las preguntas 16 a 21 y 24 a 27, todas ellas referidas a la sociedad FOMENTO, mientras que el resto fue objeto de respuestas evasivas.

El demandante también considera infringido su derecho de información porque recepcionó la información requerida por escrito con muy poco tiempo para el análisis de dicha documentación.

La representación del Sr. Constancio entiende asimismo que el acuerdo impugnado infringe lo dispuesto en los artículos 253 y 254 LSC porque no refleja la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El motivo se sustenta en la salvedad expresada por el auditor respecto a las cuentas de LAMASO de 2011, atinente a la inversión en FOMENTO, valorada en el activo en 3.786,37 euros, porque sus cuentas anuales no han sido auditadas. En consecuencia, el demandante entiende que no se ha podido obtener evidencia acerca de la razonabilidad de su valoración y su recuperabilidad como activo.

El acuerdo de censura de gestión social también se impugna por el actor por considerar que infringe los artículos 225, 226, 228 y 229 LSC.

El motivo de la impugnación estriba en que el administrador de LAMASO ocultó información sustancial al auditor de la compañía y al otro socio, Sr. Constancio ; que no se ha acreditado el desarrollo de ninguna actividad en el año 2011; y porque no se incluyó en la memoria, de conformidad con el artículo 229 LSC, la participación del administrador de LAMASO en FOMENTO, que tiene la misma actividad.

La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda. Considera que el derecho de información, en la modalidad de solicitud por escrito previa a la Junta, se respetó adecuadamente con la remisión de la copia de las cuentas anuales de 2011 y del informe de auditoría elaborado en fecha 19 de julio de 2012, sin que el actor interesara ninguna aclaración o complemento.

Respecto a las preguntas formuladas oralmente en el momento de la Junta, la juez 'a quo' señala que las preguntas versan principalmente sobre la sociedad participada FOMENTO y no sobre LAMASO; y se extralimitan en algunos casos porque no se circunscriben al ejercicio 2011.

Esto no obstante, la juzgadora de la anterior instancia señala que la sociedad respondió razonablemente a las preguntas, aunque lo hizo en términos generales en algunos casos y en otros no se pudo dar la respuesta porque las cuentas anuales de la sociedad participada estaban aún pendientes de aprobación.

Atinente al motivo de impugnación relativo a la falta de imagen fiel de las cuentas aprobadas, la juzgada resalta que la testifical del auditor revela que las salvedades que hizo eran de escasa relevancia en el conjunto de las cuentas examinadas.

Por lo que se refiere al acuerdo de aprobación de la gestión social, la juzgadora 'a quo' señala que el impugnante no combate el acuerdo de aprobación de la gestión social por infracción de la Ley, los estatutos o el interés social que se haya producido en su adopción, sino por infracción de los deberes del administrador previstos en los preceptos invocados.

A continuación examinaremos el recurso formulado, siguiendo en la medida de lo posible las rúbricas y orden propuestos por el apelante.

SEGUNDO: INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACTOR .-

Se aduce por el apelante que la sociedad infringió su derecho a obtener información anterior a la celebración de la Junta cuestionada porque sólo se le entregó copia de las cuentas y del informe del auditor. Sin embargo, no se acompañaron otros informes relevantes, como era el balance de FOMENTO cerrado a 31 de diciembre de 2010, citado por el auditor de LAMASO.

Lo que literalmente se interesó por el actor fueron 'los informes relativos a las cuentas del ejercicio que se pretende aprobar, la propuesta de aplicación de resultados, así como cualquier otra documentación que vaya a ser objeto de examen en la junta'.

En un segundo párrafo, el actor requirió el informe íntegro elaborado por el auditor designado por el Registro Mercantil.

El solicitante de información no especificó a qué informes relativos a las cuentas se refería (distinto al del auditor) ni concretó en su petición ninguna otra documentación específica aparte de las cuentas anuales sujetas a aprobación y el informe del auditor.

Con sustento en la genérica petición de información efectuada, considera el recurrente que debió serle entregado el citado balance de FOMENTO de 2010.

No es aceptable este planteamiento porque el apelante se escuda en una petición indeterminada de información para imputar a la sociedad la falta de entrega de un documento concreto que no fue concretamente solicitado.

Es más, una vez efectuada la entrega de las cuentas anuales objeto de aprobación y el informe de auditoría, el demandante pudo poner de manifiesto la carencia de algún otro documento y no lo hizo.

Si el actor pretendía tener a la vista el balance de FOMENTO del año 2010, así lo debió solicitar. Lo que no es de recibo es que una petición defectuosa de información termine perjudicando al obligado a suministrarla.

Cabe citar al respecto un criterio jurisprudencial muy consolidado conforme al cual el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 , entre otras muchas).

Señala el recurrente que la documentación le fue entregada el 19 de julio de 2012 y la Junta fue el día 25 siguiente, por lo que no tuvo tiempo suficiente para examinarla y pedir otra complementaria.

Este argumento no resulta aceptable. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, como la que nos ocupa, el artículo 196 LSC no establece una antelación mínima para la petición ni para suministro de información.

Tratándose de sociedades anónimas, la petición puede cursarse hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la Junta y los administradores han de facilitar la información hasta el mismo día de la celebración de la Junta (artículo 197).

En consecuencia, ninguna pega cabe oponer al hecho de que la documentación se entregase en el sexto día anterior a la Junta. En todo caso, se trata de una antelación más que razonable en la que el socio pudo examinar la documentación y solicitar el complemento oportuno, en su caso.

La respuesta, sin embargo, debe ser diferente en lo que se refiere a la petición de información cursada oralmente en la propia Junta.

Tal y como refiere el apelante y se constata en el acta notarial de la Junta, el administrador no respondió a las preguntas 16 a 21 y 24 a 27 con el argumento de que se refería a una tercera sociedad (FOMENTO) y porque las cuentas anuales de esta última sociedad y la gestión social de la misma se encontraban pendientes de aprobación.

Las preguntas se referían a la retribución del administrador de FOMENTO; a la gestión de su patrimonio, en particular el motivo por el que se redujo la cantidad entregada a la rehabilitación de la quiebra de FOMENTO de 10.419.311,03 euros a la cifra que consta en las cuentas a 31 de diciembre de 2010, de 7.495.568,88 euros; también se refirió al motivo de las pérdidas de la participada en 145.954,15 en el año 2010; al abono de impuestos de FOMENTO de los años 2010 y 2011 y contingencias fiscales existentes; al movimiento de las reservas en los años 2009 y 2010 en la participada; a las cuentas de FOMENTO con la Hacienda Pública; y a los resultados del año 2011 de dicha entidad.

Queda fuera de duda que el administrador de LAMASO, don Samuel , tenía total acceso a la información contable de FOMENTO, ya que el capital de esta última entidad estaba integrado por la propia LAMASO, en un 95,45%, y por el propio Sr. don Samuel en cuento al resto. A más de lo expuesto, el administrador de FOMENTO era su padre, don Matías , que a su vez es el socio mayoritario de LAMASO, al disponer de un porcentaje superior al 66% de su capital.

Teniendo en cuenta que esta información se solicitó en la propia Junta, podemos admitir que no se dispusiera en esos momentos de los datos precisos, lo que hubiera emplazaba al administrador a facilitarlo después de la reunión. Así se prevé para las sociedades anónimas en el artículo 197 LC, a cuyo tenor, si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en el momento de la celebración de la Junta, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

Al respecto, el representante del Sr. Constancio formuló en la Junta el ruego de que las preguntas indicadas se efectuaran en la futura junta a celebrar de la compañía FOMENTO y se diera traslado de las respuestas al actor. Esta petición no recibió una contestación afirmativa, sino que se respondió lo siguiente: 'se toma nota y se actuará conforme a la ley'.

Respecto a la petición de que se facilitasen las cuentas de FOMENTO de 2011 (pregunta 23), se respondió que 'la Junta se celebrará en el curso de los próximos días y en su caso, una vez celebrada y eventualmente aprobadas dichas cuentas se toma nota de la petición del Sr. Constancio para actuar en consecuencia y según ley'.

Sin embargo, no consta que el actor haya recibido información alguna después de celebrada la Junta en lo que respecta a las cuentas de FOMENTO de 2011.

En anteriores ocasiones hemos afirmado que la petición de información solicitada en relación al acuerdo de aprobación de cuentas no puede convertirse en un expediente para intentar escrutar la contabilidad de terceros.

Sin embargo, en este caso, sí resulta esencial el conocimiento del estado contable de FOMENTO dado el carácter de activo esencial que para la sociedad demandada tiene su participación en FOMENTO y dado que se trata de una sociedad participada en un altísimo porcentaje por LAMASO.

En atención a estas circunstancias, la Sala considera que no resulta aceptable la excusa ofrecida por el administrador de LAMASO relativa a que no procedía atender las preguntas por venir referidas todas ellas a FOMENTO.

Según se desprende de las cuentas de LAMASO cerradas a 31 de diciembre de 2011, el único activo no corriente era precisamente su inversión en FOMENTO, que representa un 95,45% del capital de esta última. Esta inversión está valorada al precio de adquisición (3.789,77 euros), pero el patrimonio neto de FOMENTO, según sus cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2010, era de 7.459.059,23 euros.

La cifra indicada resulta altamente significativa teniendo en cuenta que el valor de patrimonio neto de LAMASO, a fecha de cierre de 2011, era de 120.678,06 euros. Es decir, el patrimonio neto de FOMENTO era más de sesenta veces superior al patrimonio neto de LAMASO.

Cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 , conforme a la cual no se puede negar información a una minoría cualificada bajo el pretexto de que la Junta considera que no son de su competencia los asuntos relativos a sociedades íntegramente participadas, lo que es extensible al caso de autos, en que la participación es de un 95,45%.

En estos casos, no existen razones objetivas para considerar que la información podría utilizarse para fines extrasociales, o contrarios al interés social.

De admitirse la tesis de la sentencia recurrida, la sociedad participada podría adoptar decisiones a través de su administrador, sustrayendo una información relevante al socio minoritario de la sociedad demandada, que ostenta un 33,32% del capital social, al mantener ocultos los acuerdos de la participada.

En estos supuestos, la expresada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 , con cita de otra de fecha 13 de junio de 2012 , señala que limitar los derechos de la minoría cualificada a obtener información, al socaire de que la junta es un órgano decisorio no competente, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información del socio -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría al administrador una opacidad incompatible con el deber de transparencia de quien gestiona bienes ajenos.

El administrador de LAMASO también se excusó diciendo que las cuentas anuales de FOMENTO y la gestión social estaban pendientes de aprobación. Deducimos que se refería a las cuentas de 2011, ya que las de 2010 aparecen referenciadas en la memoria de las cuentas anuales de LAMASO del ejercicio 2011.

Muchas de las preguntas iban referidas a las cuentas de 2010 y no a las del 2011, por lo que la falta de aprobación de estas últimas no impedía facilitar la información.

Otras preguntas, como la situación fiscal de FOMENTO, tampoco requería de la aprobación de cuentas para que la información pudiera facilitarse.

Respecto a las cuentas de 2011 de FOMENTO, aunque estuvieran pendientes de aprobación, sí debían estar formuladas. Así se deduce de la respuesta que el administrador de LAMASO dio a la solicitud de tales cuentas (pregunta 23), pues dijo que estaban pendientes de aprobación en una Junta que habría de celebrarse en pocos días.

El hecho de que parte de la información de FOMENTO solicitada se refiriera al año 2010 no le resta transcendencia para la aprobación de las cuentas de LAMASO de 2011, contrariamente a lo que sostiene la juez de la anterior instancia.

Debe tenerse en cuenta al respecto que la memoria de las cuentas de LAMASO sujetas a aprobación, basa la información sobre FOMENTO en cuentas de esta última correspondientes al ejercicio 2010.

Por otro lado, según expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 , es insuficiente para la aprobación de las cuentas que éstas reflejen exclusivamente las operaciones del ejercicio cuando el resultado no refleja la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la regla de prudencia valorativa a la que se refiere el artículo 38.c) del Código de Comercio exige que se tengan en cuenta los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior.

En este caso, cabe indicar que los datos de 2010 requeridos por el socio minoritario tenían por objeto clarificar la valoración de un activo esencial como era la inversión que LAMASO tenía en FOMENTO. Por consiguiente eran relevantes para escrutar si las cuentas de LAMASO sujetas a aprobación reflejaban su la imagen fiel.

La jurisprudencia sobre el derecho de información, que ha sido compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, (con cita otras como la núm. 741/2012 , de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007, la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008, núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008, y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007), proclama que el conocimiento de determinados documentos puede ser necesario para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, sobre la censura de la gestión social y para que el accionista adopte otras decisiones relevantes relativas a su condición de socio.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 aborda el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Señala que el art. art. 272.2 LSC impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencias núm. 1193/1998, de 15 de diciembre, recurso núm. 2264/1994 , y núm. 664/2005, de 26 de septiembre, recurso núm. 1121/1999 , ha apreciado con flexibilidad que existen situaciones en las que debe permitirse al socio el examen de documentos contables distintos de los previstos en el art. 272.2 LSC, a la vez que parte de un amplio criterio de conexión de la información solicitada con el orden del día, al subrayar que la ley permite recabar la información que se estime, por los propios accionistas, como pertinente.

En sentencias como la de 13 de diciembre de 2012 , se pone de manifiesto que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

Por ello, la previsión legal del artículo 272.2 LSC no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 197 LSC, de tal forma que el socio puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada. (...) A tales efectos ha de tomarse en consideración que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir también a otras finalidades, lo que explica el art. 197.2 LSC prevea en ciertos casos que la información sea facilitada por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. No es precisa una relación 'directa y estrecha' entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 204/2011, de 21 de marzo ).

Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

Ciertamente, el derecho de información del accionista no es ilimitado. Por ello, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 señala que además de estos requisitos, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Ha de realizarse una ponderación de las diversas circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo. Algunas de esas circunstancias son las que a continuación se exponen sin ánimo exhaustivo.

Un primer elemento a tomar en consideración, de modo relevante, es que la sociedad, presente carácter 'cerrado'. La dificultad que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 846/2011, de 21 de noviembre ).

Otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderación es la naturaleza de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria como pueden ser las que son objeto de mención obligatoria en la memoria ( art. 260 LSA ).

El carácter abreviado de las cuentas anuales, que implica una reducción de los datos contenidos en las mismas, es también un elemento que justifica una mayor amplitud en la solicitud de información, y concretamente de documentación.

La existencia de indicios razonables de actuaciones irregulares o del órgano de administración, o de mala gestión, es también un dato relevante para realizar tal ponderación.

Asimismo, ha de valorarse la perturbación que la solicitud de información formulada por el socio supone para el desarrollo de la actividad del órgano de administración, y para la estructura administrativa de la sociedad, por su volumen o complejidad.

Ya hemos justificado que la información solicitada objeto de mención guarda una conexión evidente con el acuerdo impugnado porque era relevante para la comprensión de la imagen fiel de LAMASO. Esta información se cursó de forma tempestiva, en el propio acto de la Junta General. El solicitante tenía, además, una participación en LAMASO superior al 25%, lo que le confería la legitimación reforzada a que se refiere el artículo 196.3 LSC.

Esta solicitud de información en absoluto puede considerarse abusiva, a tenor de su extensión, ya que se trata de una información que ningún problema planteaba para el funcionamiento normal y la estructura de la empresa.

A ello se le añaden circunstancias que abogan en este caso por un ejercicio amplio del derecho de información, teniendo en cuenta que LAMASO es una sociedad de tipo cerrado; que se trataba de ampliar información contenida en la memoria; que las cuentas anuales eran abreviadas y que el actor manifestó indicios de actuaciones irregulares, cual era la falta de concordancia entre la cantidad entregada a FOMENTO la rehabilitación de la quiebra y su cifra de fondos propios.

En definitiva, la Sala considera que el administrador de LAMASO eludió indebidamente la contestación a las preguntas formuladas, lo que constituye una clara infracción del derecho de información del actor, que determina la nulidad del acuerdo primero del orden del día de la Junta General de Socios de LAMASO celebrada el día 25 de julio de 2012, relativo al examen y aprobación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2011.

El recurrente también afirma que el administrador de la sociedad demandada contestó con evasivas a otras preguntas. Señaladamente se refiere a las pregunta 10 y 11 (por error el recurso señala las 9 y 10), relativas a la facturación en el ejercicio 2011, que se contestó genéricamente señalando que respondía a la intermediación y gestiones para el arrendamiento y compraventa por parte de terceros de determinados inmuebles, pero sin concretar los clientes concretos, porque se carecía del dato en ese momento.

En este caso, si hubo contestación a la pregunta, aunque no se detallaron datos concretos de la facturación, lo cual puede considerarse razonable teniendo en cuenta que se trataba de preguntas formuladas oralmente en el acto de la Junta.

En estos casos no puede exigirse exhaustividad, tal y como hemos indicado en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2014 , citada por la apelada.

Por otro lado, al contrario de la información relacionada con FOMENTO, no hubo petición expresa de que los extremos relativos a la facturación se facilitasen con posterioridad a la Junta.

TERCERO: INFRACCIÓN DE LA IMAGEN FIEL DE LAS CUENTAS.-

Considera el recurrente que las cuentas de LAMASO correspondientes al ejercicio 2011, que fueron aprobadas en la Junta General de 25 de julio de 2012, no responden a la imagen fiel de la sociedad.

En apoyo de su argumento, el apelante invoca las limitaciones al alcance que formuló el auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil, don Juan Pablo .

La primera limitación se refiere al importe de 38.380,35 euros incluido en el epígrafe de resultados negativos de ejercicios anteriores, porque el auditor no pudo verificar ese importe debidamente.

La segunda limitación se refiere a la inversión en FOMENTO, ya que sus últimas cuentas anuales, correspondientes al ejercicio 2010, no fueron auditadas.

El recurrente resalta en su recurso la transcendencia de este último extremo, teniendo en cuenta que el único activo de LAMASO es precisamente su inversión en FOMENTO, así como que esta sociedad recibió más de 10 millones de euros, que resulta condicionante del valor de la compañía demandada.

La sentencia de la anterior instancia desestimó este motivo de impugnación porque el auditor aclaró en diligencia final que las salvedades que hizo eran de escasa relevancia en relación al conjunto de las cuentas examinadas.

La Sala ha comprobado efectivamente la grabación del testimonio del auditor, que expresó su opinión de que las limitaciones de alcance eran de escasa relevancia.

Dicho auditor aclaró que la inversión en FOMENTO está bien contabilizada en el activo por su coste de adquisición, ya que según Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas, las inversiones en instrumentos de patrimonio, empresas del grupo, multigrupo y asociadas, tal y como se definen en la Norma 11ª se valorarán por su coste de adquisición, menos, en su caso, el importe acumulado de correcciones valorativas por deterioro.

El auditor señaló que la inversión de la sociedad auditada en la participada se reflejó correctamente en la memoria, con referencia a las únicas cuentas anuales disponibles de la sociedad participada, que eran las cerradas a de 31 de diciembre de 2010

No cabe duda de que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa.

Sin embargo, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 , el poder de control, escrutinio y aprobación de las cuentas corresponde a la Junta General, conforme dispone el artículo 160 LSC, para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas (artículos 197 y 272.2 LSC).

La Sala no comparte el criterio del auditor referente al alcance de la limitación relativa a la inversión de LAMASO en FOMENTO.

Consideramos que el auditor ha barajado un criterio interpretativo excesivamente formal del Plan de Contabilidad basado en el cumplimiento literal de las normas contables sin cuestionarse si dicho cumplimiento refleja la imagen fiel de la sociedad auditada.

El artículo 254 LSC señala con claridad que 'las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio'.

La consecución de este objetivo se proclama también en el Código de Comercio, cuyo artículo 34.3 dispone que'cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado'

Es más, el reflejo de la imagen fiel se antepone incluso al cumplimiento formal de las normas contables. Por ello, el artículo 34.4 del Código de Comercio señala que'en casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa'.

Este criterio ha sido mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 1 de diciembre de 2010 según la cual, el citado artículo 34.4 del Código de Comercio autoriza la inaplicación de las reglas contables en aras a la imagen fiel.

El propio Plan General de Contabilidad señala en su Introducción que'La memoria adquiere mayor relevancia que en el Plan de 1990 e incorpora la obligación de facilitar información comparativa, incluso la de carácter descriptivo, en sintonía con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad. En particular, este documento refuerza las exigencias informativas en materia de instrumentos financieros y partes vinculadas, esta última de gran relevancia para poder conocer la verdadera imagen fiel de las relaciones económicas y financieras de una empresa'.

En cumplimiento de este objetivo, el Plan General citado reproduce el contenido de los artículos 34.3 y 34.4 del Código de Comercio en su primera parte (Marco Conceptual de la Contabilidad), punto 1º: 'Cuentas anuales. Imagen Fiel'.

En el caso que nos ocupa, la sociedad participada tiene una relevancia transcendental para conocer la imagen fiel de LAMASO porque es su único activo no corriente y porque el patrimonio neto de la participada supera en más de 60 veces al de la matriz.

Por estas razones, la Sala considera que la limitación manifestada por el auditor, referente a la sociedad participada sí tiene un gran alcance y distorsiona sobremanera la imagen fiel de LAMASO.

En efecto, el reflejo en la memoria de los datos contables básicos de FOMENTO se efectúa con referencia a las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2010, cuando lo cierto es que a fecha de la Junta litigiosa (25 de julio de 2012), ya deberían estar aprobadas las del 2011 (artículo 164 LSC).

La omisión de este deber de FOMENTO tiene un impacto directo en la imagen fiel de la mercantil demandada del que no se puede desentender, dado que LAMASO participa en más un 95% en FOMENTO y el resto del capital es titularidad personal del administrador de LAMASO, el Sr. Samuel . Concurre además la circunstancia de que el administrador de FOMENTO es su padre, el Sr. Matías , que a su vez es el socio mayoritario de LAMASO.

Pero es más, las citadas cuentas de FOMENTO de 2010 no están auditadas, por lo que el socio minoritario de LAMASO carece de posibilidad alguna de comprobar su veracidad y exactitud.

En estas circunstancias consideramos que las cuentas aprobadas de LAMASO presentan dudas fundadas sobre la imagen fiel de su patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad por lo que es preciso estimar en este punto la impugnación formulada.

CUARTO: CENSURA DE LA GESTIÓN SOCIAL.-

El apelante mantiene en este Alzada la impugnación del acuerdo de aprobación de la gestión social con sustento en cuatro hechos: que el administrador ocultó información sustancial al auditor de la compañía y al socio minoritario; que no ha desarrollado ninguna actividad en el año 2011 para la compañía; que no incluyó en la memoria, de conformidad con el artículo 229 LSC, la participación en la entidad FOMENTO; y que mantiene la actividad de una compañía disuelta, como es LAMASO.

El cuarto punto, relativo al mantenimiento de la actividad de una compañía disuelta es novedoso. En la demanda sí hay referencias al procedimiento judicial que acordó la disolución de LAMASO, pero este hecho no se incluyó como un motivo de impugnación del acuerdo de aprobación de la gestión social. En consecuencia, no puede ser objeto del presente recurso.

Lo contrario, sería admitir en esta alzada una cuestión nueva, que está vedada conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Dicha pretensión debió formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba en la primera instancia (es decir, en la fase de alegaciones de la primera instancia, donde han de delimitarse los términos del debate que constituye el objeto del proceso - artículos 399 , 400 , 412 y 426 de la LEC ).

La prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libeli) tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 u 8 de junio de 2016 , entre otras muchas). Por este motivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional mantienen que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 9 de marzo de 2011 , y 18 de febrero de 2014 ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio).

El defecto que se achaca a la memoria por no incluir el conflicto de intereses en que se encontraba el administrador podría ser, en su caso, un motivo de impugnación de las cuentas anuales, ya que la referida memoria es parte de las cuentas anuales con el resto de documentos obligatorios, con los que forma una unidad (artículo 254.2 LSC).

En todo caso, este motivo impugnatorio no resulta estimable. El propio relato de la demanda no permite deducir que la participación de don Samuel en FOMENTO fuera una situación desconocida para el impugnante, ni se alega tal cosa, en cuyo caso sí hubiera sido relevante la mención de este extremo en la memoria conforme dispone el artículo 229.3 LSC.

Baste citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2014 , conforme a la cual el conocimiento por parte del impugnante de la situación manifiesta en que se encuentra el administrador, en relación a las actividades empresariales desarrolladas en otras sociedades, impide considerar que la omisión en la memoria tenga por finalidad la ocultación de esta conducta. No cabe

impugnar el acuerdo porque en la memoria se omita un conflicto de intereses que era conocido por todos, antes y durante la Junta. Por consiguiente, la omisión no puede tener efectos anulatorios de todo el acervo documental que integran las cuentas anuales.

El motivo relativo a la falta de actividad social se vinculó en la demanda a la falta de información sobre el cliente o clientes de LAMASO. Ya dijimos que en este particular no apreciábamos vulneración del derecho de información, por lo que la falta de datos al respecto no puede erigirse en motivo de impugnación del acuerdo de aprobación de la gestión social (párrafos 77 a 80).

Cuestión diversa es el motivo relativo la ocultación de la información al auditor de la compañía y al socio minoritario.

En este punto sí hemos afirmado que la información facilitada por el administrador ha sido insuficiente para formar la voluntad del socio minoritario en relación a la aprobación de cuentas y que éstas presentan dudas razonables sobre la imagen fiel de la entidad.

Este déficit informativo ha derivado en una situación de falta de transparencia de la gestión social, que impide su aprobación, al igual que ocurre con las cuentas anuales.

Por consiguiente procede estimar la demanda sustancialmente y anular los acuerdos aprobados respecto a los puntos primero y tercero del orden del día.

Dado que los acuerdos de aprobación de cuentas y de informe de gestión no son objeto de inscripción en el Registro Mercantil, puesto que las cuentas anuales únicamente se depositan, no procede la inscripción de la sentencia en dicho Registro.

QUINTO: COSTAS.-

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de primera instancia se imponen a LAMASO PRODUCIONES Y VIVIENDAS S.L., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 25 de septiembre de 2014 , en el seno del procedimiento ordinario nº 442/2012.

2º.-Revocamos dicha resolución y estimamos sustancialmente la demanda deducida por DON Constancio contra LAMASO PRODUCIONES Y VIVIENDAS S.L.

3º.-DECLARAMOS nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria que la mercantil LAMASO PRODUCIONES Y VIVIENDAS S.L. celebró en primera convocatoria el día 25 de julio de 2012, adoptados en relación al punto primero y tercero del orden del día.

4º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen a LAMASO PRODUCIONES Y VIVIENDAS S.L.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.