Sentencia CIVIL Nº 157/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 296/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 296/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín. Proc. Ordinario nº 128/17.
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Juan-E. Navarro López
APELADOS: Adolfo y Eva
Procurador: D. Antonio Navarro Lozano
S E N T E N C I A NUM. 157/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
128/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín y promovidos por D. Adolfo y Dª.
Eva contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de
apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2018 por el Sr. Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
4 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Adolfo y DÑA. Eva , contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA): 1º DECLARO la nulidad de condición financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Tobarra el día 7 de mayo de 2.007, en cuanto a la fijación de un límite mínimo y máximo a la variación del interés.- 2º DECLARO la nulidad del contrato privado de novación del préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2.015.- 3º CONDENO a la demandada a recalcular el cuadro de amortización de capital e intereses, sin aplicar ni la cláusula suelo declarada nula, ni la cláusula de intereses del contrato privado de novación.- 4º CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la cláusula suelo impugnada y por aplicación de la cláusula de intereses del contrato privado de novación, más los intereses legales de las cantidades abonadas en exceso, desde la fecha de su pago, conforme establece el artículo 1.303 del Código Civil , 1101 y 1008 del Código Civil , sin perjuicio de la aplicación del interés por mora procesal a partir del dictado de la presente resolución.- 5º DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora (18%).- 6º CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad cobrada por aplicación de la cláusula relativa al interés de demora (135,69 euros), más el interés por mora procesal del art. 576 LECiv .- Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil 'GLOBALCAJA', representada por medio del Procurador D. Juan-E. Navarro López, bajo la dirección del Letrado D. Joaquín Juárez Montoya, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Adolfo y Eva , representados por el Procurador D. Antonio Navarro López, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la demandada, Caja Rural de Albacete Ciudad Real y Cuenca, S.C.C., 'Globalcaja', contra la sentencia del Juez de Primera Instancia nº 1 de Hellín de 16 de enero de 2018 , que, estimando la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de Adolfo y Eva , (1) declaró la nulidad de condición financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes ante el Notario de Tobarra el día 7 de mayo de 2.007, en cuanto a la fijación de un límite mínimo y máximo a la variación del interés; (2) declaró la nulidad del contrato privado de novación del préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2.015; (3) la condenó a recalcular el cuadro de amortización de capital e intereses, sin aplicar ni la cláusula suelo declarada nula, ni la cláusula de intereses del contrato privado de novación; (4) la condenó a devolver a los actores la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la cláusula suelo impugnada y por aplicación de la cláusula de intereses del contrato privado de novación, más los intereses legales de las cantidades abonadas en exceso, desde la fecha de su pago, conforme establece el artículo 1.303 del Código Civil , 1101 y 1008 del Código Civil , sin perjuicio de la aplicación del interés por mora procesal a partir del dictado de la resolución; (5) declaró la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora (18%); (6) la condenó a devolver a la actora la cantidad cobrada por aplicación de la cláusula relativa al interés de demora (135,69 euros), más el interés por mora procesal del art. 576 LECiv ; y (7) la condenó al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Pronunciamientos que se impugnan.

Se cuestionan con el recurso la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia descrita, tanto los declarativos de nulidad de las dos cláusulas y del acuerdo novatorio como los de condena al pago de cantidades y costas.



TERCERO.- Sobre el acuerdo novatorio y sus consecuencias en relación a la cláusula suelo.

Con la demanda se pretendía, como se deduce de lo expuesto hasta ahora, además de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario y la nulidad del acuerdo posterior que la dejó sin efecto, estableció un diferencial diferente para el interés ordinario, con renuncia de los demandantes a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relativa a la cuestión, y modificó el interés moratorio.

La demandada se ocupa en las alegaciones primera a quinta de su recurso del tema de la validez y eficacia del contrato novatorio descrito, fechado el día 6 de octubre de 2015.

El Sr. Juez de Primera Instancia consideró que el referido convenio no era válido, porque suponía dar validez a una cláusula que era nula.

Aunque la cláusula suelo se dejó sin efecto en el convenio novatorio, el mismo suponía su convalidación expresa en cuanto que el demandante quedó comprometido a no reclamar la devolución de las cantidades cobradas por la demandada por aplicación de la misma. Se entendió que ello suponía la infracción de lo dispuesto en los artículos 1208 del Código Civil (' La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen #') y 10 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (' La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil ' ).

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) se ha pronunciado en su sentencia núm. 205/2018 de 11 abril , Ardi. RJ 20181668, en el sentido de dar validez a un convenio similar al de autos. De esa sentencia cabe destacar que se califica a los contratos novatorios que constituían su objeto como algo más, como transacciones, ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'. Ello es predicable del convenio de autos, pues se concertó incluso después de los analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, el 17 de junio de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de enero de 2014 ), y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia a posibles acciones judiciales por parte de los demandantes.

Se destaca también que el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan a la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

Y por último se destaca que en esa sentencia el Tribunal Supremo mantiene que, en el caso, ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ', que ' no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito ', y que ' la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico '.

La posterior STS 3098/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3098 ) de 13 de septiembre de 2018 ha confirmado esa doctrina, rectificando en parte lo expresado en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, citada por el Juez de Primera Instancia, en la que se negó eficacia confirmatoria tácita a un particular acto novatorio de una cláusula suelo.

En efecto, en la sentencia de 16 de octubre de 2017 se mencionó, entre otros argumentos, el artículo 1.208 del Código Civil (' La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '). Y en la de 13 de septiembre de 2018 se dijo que, aunque se mantenía la razón principal de la decisión adoptada en aquélla sentencia (que la novación objeto de aquel litigio era un acto 'unilateral' del banco que no implicaba confirmación tácita de la cláusula suelo por parte del cliente), se reconocía ' que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente '.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.



CUARTO.- Sobre la validez del acuerdo novatorio de autos en relación con la cláusula suelo.

Entiende este Tribunal, no obstante, que para la validez de ese convenio transaccional es preciso que la cláusula suelo sobre la que se pacta haya sido comprendida plenamente por el consumidor. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta.

Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente. La nulidad de las cláusulas suelo se construye sobre un doble requisito, el de la falta de transparencia y el de la abusividad. Faltando uno de ellos ya no cabe su nulidad. Y por ello puede entenderse que una cláusula suelo en principio nula por falta de transparencia puede convalidarse en los términos del inciso final del artículo 1.208 del Código Civil mediante un acto expreso y consciente, una vez alcanzada de manera sobrevenida la comprensibilidad real de la trascendencia de la cláusula, es decir cumpliendo con las exigencias de la transparencia.

El convenio novatorio de autos es, claramente, de adhesión, pre redactado por la entidad demandada.

Además de la presunción general, ello se deduce de su propio texto, en el que se incluye una modificación del tipo de los intereses moratorios con la clara intención de la demandada de salvar de la nulidad a la cláusula inicialmente incluida en la hipoteca.

Cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello.

Y cumple también con el requisito de la trasparencia, en su doble vertiente.

De un lado, porque los demandantes ya habían entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. Ello es así por lo que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

Y de otro lado, porque en el contrato novatorio se explican con claridad las consecuencias de la modificación acordada.

En esas condiciones de pleno conocimiento de la trascendencia del objeto principal del contrato no puede entrarse ahora a valorar si lo pactado fue desequilibrado o abusivo. Ello lo impediría el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , que dispone que '[l] a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

Todo ello conduce a la validez del contrato de 17 de junio de 2015 en lo que se refiere a la cláusula suelo, y a la aplicabilidad de sus prescripciones en cuanto a la renuncia de los demandantes a ejercitar reclamaciones judiciales en relación con el tipo mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario de autos, por lo que procede la desestimación de la demanda en este punto, sin necesidad de analizar el cumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia de la cláusula.



QUINTO.- Sobre las cláusulas de intereses moratorios.

Respecto de la cláusula que, en la escritura originaria, fijaba el interés de demora en el 18% no se hizo ninguna renuncia en el convenio novatorio, aunque se sustituyó por otra que limitó su importe a tres veces el interés legal del dinero.

Así pues, debe analizarse la validez tanto de la primera cláusula como de la novatoria, teniendo muy en cuenta que en este caso los criterios de análisis son radicalmente diferentes a los utilizados en relación con la parte del convenio novatorio afectante a la cláusula suelo.

En efecto, mientras que en cuanto a la cláusula suelo el análisis de abusividad quedaba condicionado a la no superación del filtro de transparencia, en el caso de la cláusula de intereses moratorios ese análisis debe hacerse directamente, contrastando si lo pactado infringe las normas de protección de los consumidores. Es intrascendente por lo tanto si lo pactado inicialmente o en el convenio novatorio cumplió o no con el requisito de la transparencia. Si no se negoció, bastará con que el interés moratorio pactado sea abusivo para declarar su nulidad.



SEXTO.- Sobre el acuerdo novatorio de la cláusula de intereses moratorios.

Partiendo, como ya se ha expresado en anteriores Fundamentos, de que el acuerdo novatorio se plasmó en un texto prerredactado por la entidad bancaria, hay que insistir en que, a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta al control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Así lo recoge expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril , cuando dice ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio ) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario' . Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como dice el art. 85.6 del TRLGDCU, ' la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '.

Y respecto del carácter abusivo de un interés como el de autos, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , recuerda que ' En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cualdebemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos '. Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, de que la consecuencia de esta declaración 'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución '. En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir, y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de Agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio en los casos de retraso en la amortización del préstamo.

SÉPTIMO.- Sobre la cláusula originaria de intereses moratorios.

Una vez declarado nulo el acuerdo novatorio de la cláusula de intereses moratorios, debe analizarse si mantiene su vigencia la cláusula originaria.

El carácter no negociado de la misma resulta de la propia escritura, en la que se expresa que se redactó conforme a la minuta presentada en la Notaría por la entidad bancaria, y que recogía sus condiciones generales, por lo que es de aplicación la presunción contenida en el artículo 82,2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según el cual ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '.

Sentado el carácter no negociado de la cláusula de intereses de demora, respecto del análisis de su abusividad se da por reproducido lo expuesto en el anterior Fundamento, con la conclusión de que es, efectivamente, abusiva.

OCTAVO.- Recapitulación.

Procede, por lo tanto, estimar parcialmente el recurso y dejar sin efecto los pronunciamientos referidos a la cláusula suelo y su novación, manteniendo los referidos a la cláusula de intereses de demora y su novación, con la matización indicada.

NOVENO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por aplicación del art. 394, estimándose parcialmente la demanda, tampoco procede hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada 'GLOBALCAJA' contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 128/17 por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia: A) Dejando sin efecto los pronunciamientos descritos en el Fundamento Primero de esta resolución con los números 1, 3, 4 y 7.

B) Modificando el pronunciamiento señalado con el número 2 en el sentido de que la nulidad del acuerdo novatorio de 17 de junio de 2015 sólo afecta a la parte en que se convino la novación de la cláusula de intereses moratorios.

C) Modificando el pronunciamiento señalado con el número 5 en el sentido de que la nulidad de la cláusula de intereses moratorios implica que, si se produce una situación de mora, los demandantes deberán seguir abonando el interés ordinario.

D) Modificando el pronunciamiento señalado con el número 6 en el sentido de que la demandada deberá reintegrar sólo la parte de los intereses moratorios cobrados que exceda del tipo remuneratorio pactado, a determinar en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.