Sentencia Civil Nº 158/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 93/2009 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00158/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000201

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0000992 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON,

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 158

En Burgos, a ocho de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 93/2009, dimanante de Juicio Verbal nº 992/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DON Constantino , representado por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado don Javier Martínez Ruiz; y, como demandado-apelante, DON Fermín , representado por la Procuradora doña Paula Gil-Peralta Antolin y defendido por la Letrada doña Rosa Olalla Arribas. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo declarar y declaro enervada la acción real de desahucio, en ejercicio de acción personal, declarativa, resolutoria por falta de pago de las rentas y cantidades asimiladas, acumulada a la también acción personal, pero sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de aquellos conceptos reclamados, regido el contrato de alquiler de vivienda por la L.A.U.; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. FERNANDO SANTAMARÍA ALCALDE; en nombre y representación del SR. D. Constantino , contra el demandado, SR. D. Fermín ; representado en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª PAULA GIL-PERALTA ANTOLÍN.

Y en consecuencia, debiendo declarar y declarando haber lugar a la enervación de la acción al haberse pagado posteriormente a la presentación de la demanda las rentas y cantidades asimiladas en cuya inefectividad se sustentó la demanda y las que en dicho instante debiere, así incluida la renta y gastos de comunidad de noviembre del 2.008.

Haciendo a la parte demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia, por mala fe.

Ofíciese sin esperar a la firmeza de la presente al Servicio Común de Notificaciones y Embargos, para comunicar se deja sin efecto el lanzamiento de 8-1-09, a las 9.30 horas".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día siete de abril de dos mil nueve , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime el recurso, declarándose no haber lugar a la acción de desahucio ejercitada de contrario, ni consecuentemente a tener por enervada dicha acción, y asimismo se declare la improcedencia de la imposición de costas de primera instancia a esta parte, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte contraria.

La parte demandada adeudaba, a la fecha de la presentación de la demanda 650 euros de renta, correspondiente al mes de mayo y los gastos de comunidad por importe de 108,80 euros -la fecha de la presentación de la demanda es de 23 de septiembre de 2008-.

El Auto del Juzgado de Instancia, de fecha 17 de octubre de 2008, folios 21 , ya advierte a la parte demandada de la posibilidad de enervar la acción de resolución si paga antes de la vista la cantidad reclamada, lo que así se hace, el 14 de noviembre de 2008, doc. 1 y 2 de la parte demandada -la vista se celebró el día 17 siguiente-.

TERCERO.- La sentencia de instancia declara enervada la acción de desahucio; pronunciamiento que la parte apelante impugna porque entiende no existe incumplimiento contractual que pueda dar lugar a la resolución del contrato, al no existir una voluntad deliberadamente rebelde por parte del demandado, encontrándonos en el retraso del pago de una mensualidad de renta y gastos de comunidad del mes de mayo de 2008.

No se cuestiona la obligación de efectuar estos pagos -cláusula III del Anexo, de 1 de marzo de 2008, al contrato arrendaticio de 1 de marzo de 2003 , doc. 1 y 2 de la demanda, siendo así que, en este último, cláusula 12 , resolución del contrato, se establece como causa resolutoria, apartado letra b), la falta de pago de la renta o de cualesquiera de los demás conceptos que se establecen en este contrato -lo que ha de ponerse en relación a la cláusula III del Anexo de 2008 -.

Es decir, las partes contemplan esa falta de pago como un incumplimiento integrante de una causa resolutoria del contrato arrendaticio.

En el plano legal, la solución es la misma, pues el art. 27-2-a-LAU , establece que el arrendador podrá resolver "de pleno derecho" el contrato, por la falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.

No se requiere una voluntad deliberadamente rebelde, sino que basta un incumplimiento objetivo de la obligación asumida, que, en el presente caso, no se concreta en un mero retraso, pues debiéndose abonar dentro de los siete primeros días de cada mes, -mayo- por adelantado, no se hizo hasta el 14 de noviembre, y después de presentada la demanda, bastando el impago de una mensualidad de renta -en este sentido STS 24 julio 2008 -.

CUARTO.- El pago efectuado no implica un allanamiento, lo que hubiera dado lugar a la estimación de la demanda con el desahucio de la vivienda, sino su enervación, como establece el art. 22.4 LEC , que, como norma especial, es, además, de aplicación preferente, lo que comporta que el desahucio no se lleve a cabo y el contrato arrendaticio siga desplegando sus propios efectos jurídicos; dándose por terminado el proceso de desahucio.

Nada dice el art. 22.4 LEC sobre las costas procesales, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento de las distintas Audiencias Provinciales, cuyo criterio mayoritario es del de la imposición de costas al demandado, argumentándose, básicamente que:

A) De acuerdo con lo previsto en el art. 394, las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada pues si bien la ley procesal no especifica excepción alguna para la no imposición de costas en caso de terminación normal del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, en el caso especial de enervación del desahucio procede entender que el arrendatario que consigna las rentas resulta vencido en el juicio ya que las debía en el momento de iniciarse el pleito (AAP Alicante, Sec.5ª, 95/2006, de 8-6 y SAP Alicante, Sec 5ª 370/2005, de 6-10. AAP Almería, Sec. 3ª 36/2005, de 22-7.SAP Baleares, Sec.5ª, 535/2005, de 15-12.AAAP Barcelona, Sec.4ª, 191/2005,de 2-12; Sec.4ª, 135/2005, de 1-7; Sec.13,14/2005, de 2.11.SAP Castellón, Sec.3ª,381/2005, de 12-7 y AAP Castellón, Sec. 3ª, 334/2005, 22-6 AAP Guipúzcoa, Sec.1ª 28/2006, de 13-2. SAP La Rioja, 105/2001, de 28-2.SAP Las Palmas, Sec. 3ª,14/2006, de 16-1.AAAP Madrid, Sec.14ª,166/2005, de 29-6; Sec.20ª, 238/2006, de 18-9; Sec.25ª,44/2005 de 11-10.SAP Málaga, Sec. 6ª, 678/2002, de 24-7 (SAP Navarra, Sec.1ª, 175/2005, de 17-10. AAP Santa Cruz de Tenerife; Sec. 1ª,144/2005, de 26-9.AAP Sevilla, Sec. 8ª, 111/2005, de 13-7. SAP Valencia, Sec.7ª, 405/2005, de 30-6, AAP Zaragoza núm. 632/2002, de 11-11 ) y su incumplimiento provocó el ejercicio fundado de la acción resolutoria por parte del demandante, por lo que, en aplicación del criterio objetivo en materia de costas deberá ser condenado a satisfacerlas, hasta el momento de la enervación (SSAP Baleares, Sec. 3ª, 12/2006, de 17-1 ).

B) El criterio de condenar en costas al demandado es el más acertado dado que el principio del vencimiento objetivo es el que impera en la LEC como determinante de la imposición las mismas (art. 394 ), y máxime además cuando es el arrendatario, por incumplir sus deberes contractuales, quien motiva el proceso (teoría de la causalidad) obligando al actor a hacerse cargo de los gastos procesales, y no olvidemos que, la intervención salvo casos excepcionales, de abogado y procurador es imprescindible para cumplir las exigencias de la postulación procesal. Es obvio que de no haber mediado el pago o la consignación antes del día de la celebración de la vista la demanda hubiese prosperado, se hubiese dado lugar al desahucio y las costas se hubiesen impuesto al demandado. No hay razón, por tanto, para que cuando el proceso finaliza en virtud de la enervación, que es un beneficio que la Ley ofrece al arrendatario para que evite el desahucio por falta de pago de la renta, pero que conlleva un reconocimiento del hecho del incumplimiento, que es el fundamento del derecho que ejercita el actor y cuya tutela se pretende en el proceso, no se aplique el mismo criterio (AAP Madrid, Sec. 9ª, 9/2006, de 21-2 ).

C) Este Tribunal así lo ha entendido en Sentencia nº 82/2004 , por el principio de causación y del vencimiento, ya que, a la fecha de presentación de la demanda concurrían todos los presupuestos necesarios para el éxito de la acción; y porque al tramitarse por el juicio verbal las acciones acumuladas es aplicable el art. 394 LEC .

QUINTO.- Al confirmarse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación procede la imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 en relación al Art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.