Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 421/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00158/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 421/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a tres de mayo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 421 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 1 060/2008, en el que son parte, como apelantes, los demandantes DOÑA Celsa , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y DON Íñigo , mayor de edad, vecino de Narón (La Coruña), con domicilio en la DIRECCION000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , que tampoco se personó ante esta Audiencia; así como el demandado DON Nemesio , mayor de edad, vecino de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM004 y NUM005 , NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , representado por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado don Manuel Ramonde Lago; habiendo sido parte en la instancia, como demandada, DOÑA María Esther , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la DIRECCION001 , NUM004 y NUM005 , NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM008 , en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre abono en metálico por defectos en la construcción de viviendas unifamiliares y por defecto de cabida en las parcelas.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda respecto de D. Nemesio y desestimándola respecto de Dª. María Esther ,

1.- Debo condenar y condeno a don Fulgencio a indemnizar a Dª Celsa en la cantidad de 22.898,4 euros y a indemnizar a D. Íñigo en la cantidad de 21.910,66 euros.

2.- Debo absolver y absuelvo a Dª. María Esther de los pedimentos efectuados en su contra.

3.- Todo ello con imposición de las costas causadas a la actora a D. Fulgencio y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las demás».

SEGUNDO.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por doña Celsa y don Íñigo , así como por don Fulgencio , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 24 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 30 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 421/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo en nombre y representación de don Fulgencio , en calidad de apelante. Se tuvo por personada y parte a la citada procuradora en la representación que acreditaba, mandando entender con la misma sucesivas diligencias; y no habiéndose personado ante esta Audiencia ni doña Celsa , ni don Íñigo se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 18 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Fulgencio construyó, sobre una finca propiedad de la comunidad de gananciales que forma con su esposa doña María Esther , dos viviendas unifamiliares del tipo denominado "pareados".

2º.- Cuando estaba construyéndolas, las vendió a medio de documento privado de compraventa a doña Celsa , que la adquirió con carácter privativo, y al matrimonio formado por don Íñigo y su esposa doña Rosaura . La venta comprendía tanto una de las viviendas como una parte del terreno existente.

3º.- Finalizada la construcción, don Fulgencio otorgó escritura pública de compraventa a favor de doña Celsa el 20 de marzo de 2005, y a favor de don Íñigo y esposa el 14 de junio de 2005.

4º.- Entregadas las viviendas, los adquirentes reclamaron reiteradamente la corrección de defectos al constructor. Hasta que finalmente se agriaron las relaciones.

5º.- El 30 de julio de 2008 doña Celsa y don Íñigo (éste actuando para su sociedad de gananciales) formularon demanda en juicio ordinario contra don Nemesio y doña María Esther , acumulando objetivamente dos acciones distintas cada uno: Por una parte se solicitaba la indemnización correspondiente por los defectos constructivos y de acabados de las viviendas; y por otra, porque a la parcela vendida le faltaban 109 m2 en relación con la que figuraba en el Registro de la Propiedad.

6º.- Emplazados los demandados, don Nemesio se opuso a la demanda, alegando en primer lugar la prescripción, y oponiéndose al fondo del asunto.

7º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de Instancia estimó la prescripción de la acción por defecto de cabida, y estimó parcialmente la acumulada en los términos mencionados en el antecedente fáctico de esta resolución. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

a) Recurso de apelación interpuesto por los demandantes doña Celsa y don Íñigo :

TERCERO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada esta Audiencia (sentencias de 26 de febrero de 2010, 17 de julio de 2009, 27 de febrero de 2009, 25 de abril de 2008, 28 de marzo de 2008, 30 de marzo de 2007, 3 de marzo de 2006, 15 de julio de 2005 , entre otras muchas), el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:

1º.- Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

2º.- Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos.

Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

En el escrito de preparación presentado por el apelante se menciona que se prepara el recurso de apelación contra «los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto». La exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos», no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...». Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos». Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, se insiste en la procedencia de la acción ejercitada por defecto de cabida, considerando que el plazo de prescripción de la acción es de quince años, por incumplimiento contractual.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1469 del Código Civil establece que es obligación del vendedor entregar al comprador todo lo que se exprese en el contrato otorgado; añadiéndose una mención especial referente a la superficie de los bienes inmuebles. Concretamente preceptúa que «Si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que, en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble». Pero este precepto sólo es aplicable en los supuestos en que en la compraventa el precio se fijó por unidad de medida, por ejemplo, a tanto el metro cuadrado. Si concurriese esa circunstancia, y no pudiera el vendedor entregar toda la superficie pactada (y por la que se abonó el precio a tanto por unidad), el Código Civil confiere al comprador dos acciones, entre las que debe optar si fuere posible. En este caso se ejercita la acción de cumplimiento: que el vendedor entregue la superficie que consta en la primitiva inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, y como no puede hacerlo que se rebaje el precio de la compraventa en 26.160 euros, importe en que se valora el terreno.

La pretensión parte de un doble error inicial:

a) No se ha vendido las viviendas unifamiliares y su terreno anexo fijándose su precio total a razón de un importe por unidad de medida, sino que el precio es global para el objeto vendido. Hasta el punto de que ni se menciona cuál es la superficie total del terreno, sino exclusivamente el correspondiente a la vivienda.

b) La acción que confiere el Código Civil no es exactamente la ejercitada por los demandantes. Su pretensión debe ser obligatoriamente, en primer lugar, el cumplimiento: que el vendedor entregue los metros de finca que faltan. Algo que sí parece que puede hacer, al ser propietario de terrenos colindantes no edificados. Sólo en caso de que no pudiera hacerlo, sería cuando procedería la rebaja del precio. Pero esa rebaja no es una reducción del valor absoluto en que se tase la superficie de finca que falta, sino que el precepto claramente indica que una disminución "proporcional". Sino que sería la reducción en proporción al precio de venta, a tanto la unidad de medida de esa clase.

2º.- Por otra parte, nos encontramos ante un claro supuesto de venta de "cuerpo cierto", a la que se refiere el artículo 1471 del Código Civil , cuando establece «En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.- Esto mismo tendrá lugar cuando sean dos o más fincas las vendidas por un solo precio pero, si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló», se puede producir de dos formas:

a) La primera, cuando en el contrato no se señala el precio total con referencia a un precio singular por unidad de medida, y además tampoco se indican las dimensiones del inmueble que se enajena. Que es el presente caso, pues la única medida que se facilita es la relativa a la superficie de la edificación, no de la parcela sobre la que se asienta.

b) La segunda, más frecuente, cuando no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble.

No debe olvidarse que para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad es preciso que en documento público se haga constar la superficie de la finca que se transmite (artículo 9º de la Ley Hipotecaria, y 4º de su Reglamento). En éste caso entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de un precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la Ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y no significa que las partes hayan convenido aquel precio global sólo en cuanto el inmueble tuviese efectivamente aquellas dimensiones totales, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria. Por lo que se ha afirmado que la compraventa de un inmueble determinado a tanto alzado, supone un cierto grado de aleatoriedad. Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de medidas, entre lo escriturado y la real, no afecta a los elementos del contrato, ni varía el importe de la adquisición, que tiene carácter de precio alzado, pues la extensión de la finca viene determinada por el polígono de sus linderos respectivos. En este tipo de transmisiones, los vendedores están obligados a entregar todo lo que se comprende dentro de los linderos. Y sólo cuando no pueden hacerlo, es de aplicación el párrafo segundo del precepto comentado [Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Ar. 141 de 2010), 5 de mayo de 2008 (Ar. 2949), 29 de mayo de 2000(Ar. 3.921), 12 de diciembre de 1994 (Ar. 9415), 30 de septiembre de 1992 (Ar. 7417), 30 de junio de 1988 (Ar. 5197), 19 de junio de 1984 (Ar. 3252), 18 de mayo de 1982 (Ar. 2579), 4 de abril de 1979 (Ar. 1270), 0 de mayo de 1975 (Ar. 2287), 28 de noviembre de 1962 (Ar. 4685), y 26 de junio de 1956 (Ar. 2729 ), entre otras muchas].

En síntesis, aunque no se hubiese estimado la prescripción, los demandantes no tendrían derecho a reclamar por el supuesto defecto de superficie.

Cuestión distinta es la expuesta por doña Celsa al ser interrogada en el acto del juicio. Mencionó que por uno de los linderos se veía el muro primitivo de la finca cuando fueron a verla por vez primera, y don Nemesio lo que hizo fue construir otro muro de cierre por dentro del anterior, dejando en medio una zona de terreno que rellenó (y se supone que unió a otra finca de su propiedad). Pero lo que narra no tiene que ver con un defecto de cabida de la casa vendida. Es otra acción y otra petición. Y ésta no se formula en la demanda.

3º.- Pero es que, como correctamente resolvió el Juzgador de instancia, la acción realmente ejercitada, la de defecto de cabida del artículo 1469 del Código Civil , en todo caso estaría prescrita, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1472 del Código Civil en cuanto prevé que «Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirán a los seis meses mencionados, contados desde el día de la entrega». Para que pueda prosperar una acción basada en el artículo 1469 es preciso que se ejercite antes de los seis meses de la entrega de la cosa vendida, pues transcurrido dicho plazo el ejercicio resulta ineficaz; este plazo, que es de prescripción y no de caducidad, tiene la razón de ser de su brevedad en la finalidad de salvar en lo posible la eficacia y validez del contrato, y en la necesidad de acortar los plazos en que se pueda atacar al mismo, a fin de consolidar la seguridad jurídica, así como en la simplicidad de semejantes acciones, en las que la investigación de los hechos en que se basan (si la cabida de la cosa vendida coincide o no con la real) no precisa un considerable espacio de tiempo al poder efectuarse con facilidad en los momentos precedentes a la entrega, lo cual, hace innecesario un largo plazo de tiempo para salvar la divergencia; no siendo aplicable el plazo de quince años para la prescripción de las acciones personales que menciona el artículo 1964 del Código Civil , pues dicho precepto se refiere explícitamente a las que no tengan señalado término especial de prescripción, y la acción ejercitada lo tiene, el de seis meses, señalado en el artículo comentado [Ts. 23 de junio de 2000 (Ar. 5302), 10 de julio de 1999 (Ar. 5902), 30 de enero de 1998 (Ar. 555 ), entre otras].

Cuestión distinta, que no guarda relación con el defecto de cabida, es la relativa a la inhabilidad del objeto, aunque derive de sus reducidas dimensiones, de tal forma que lo hagan inviable para el fin presumido al adquirirlo. En este caso no se trata de un defecto de cabida, sino de un propio incumplimiento contractual. Ejemplo típico es la plaza de garaje que, por sus dimensiones, hagan inviable estacionar un vehículo en condiciones normales de uso [Ts. 15 de julio de 1987 (Ar. 5793)]. Pero este no es el caso enjuiciado. La diferencia de mensura, entre la que consta en el Registro como finca original y la real actual, no hace inhábil la casa y terreno para el fin que le es propio.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se plantea que la perito judicial omitió en su informe la inclusión de determinadas partidas de obra que sí constaban en el aportado con la demanda, debiendo entenderse que tal omisión conlleve su exclusión, sino que tendría su origen a que la parte demandada, como proponente de la prueba, no pidió al perito judicial un pronunciamiento sobre estos extremos, por lo que deben ser estimadas en la sentencia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Con carácter previo debe ponerse de manifiesto uno de los múltiples problemas que se está manifestando en las pruebas periciales. Es habitual que emitan informes periciales técnicos que no cuentan con la mínima experiencia a la hora de informar ante un tribunal civil. Se hacen informes técnicos que no son útiles, o que deben ser muy matizados; sin que lo anterior implique una crítica a los conocimientos científicos o técnicos de los peritos, ni a que los confeccionen de buena fe. Pero sí se advierte la carencia de esa mínima experiencia necesaria que se exige en esta jurisdicción.

2º.- En los informes acompañados con la demanda se puede advertir que se confeccionaron de forma precipitada. Hasta el punto de que no se guarda el debido orden, se salta de una dependencia a otra, y después se vuelve sobre la misma, se entremezclan dentro de una dependencia defectos de otra, o se duplican dentro del mismo párrafo las deficiencias. O ni se firma (página 33). E incluso en uno se enmendó el presupuesto, y en la página siguiente se ofrece una cifra muy inferior [páginas 79 (31.725 €) y 80 (19.980 €)].

3º.- En el informe de la perito judicial existe un problema evidente. El demandado, en lugar de limitar su solicitud de informe a los defectos que se mencionaban en el comentado anteriormente, plantea a la perito, de forma genérica, una solicitud para que especifique «los defectos constructivos que pueda apreciar y concretar...». El resultado es que la técnico, en lugar de limitarse a verificar, y en su caso valorar, los defectos que eran objeto de demanda, confecciona un informe sobre todos los que ella aprecia, incorporando así otros no planteados en la demanda.

4º.- Tal y como se planteó por el demandado la pregunta a la perito, no puede compartirse la afirmación de que la ausencia de mención, en el informe de la perito judicial, de algunos de los defectos que se reseñan en los informes acompañados con la demanda, puedan imputarse al demandado. Es más, la conclusión a la que debe llegarse no es la propuesta: al no negarlos, debe entenderse que no se discuten. La perito, al no recogerlos, debe estimarse que los rechaza. Y en tal sentido se manifestó en el acto del juicio, donde mencionó que existían una serie de deficiencias o desperfectos que se mencionaban en el informe acompañado con la demanda, que ella no recogió porque ignoraba si su origen era debido a una deficiente puesta en obra, o por el contrario a un uso no excesivamente cuidadoso; aludiendo expresamente a las manillas de las puertas, que los actores le indicaron que las habían cambiado en la totalidad de la vivienda, pero que ella ignoraba si era cierta esta afirmación, y en su caso si las primitivas presentaban algún defecto.

5º.- El principio de justicia rogada que rige en el procedimiento civil (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la obligación de congruencia (artículo 218 del mismo texto procesal) obliga a que el Juzgador de instancia sólo pueda pronunciarse sobre los defectos que se mencionan en la demanda. En cuanto ésta se remite en bloque al contenido de los informes adjuntos, la demanda debe limitarse a esos en concreto. El que aparezcan otros, que recoge la perito judicial, no pueden ser tenidos en consideración. Es decir, la sentencia debe limitarse a aceptar o rechazar los defectos que se mencionan en la demanda, y en su caso valorar su reparación.

6º.- Los mismos preceptos, junto con lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condicionan también la amplitud de esta sentencia. Pese a la exposición fáctica de los apelantes, ni en el motivo, ni en el suplico, se recoge expresamente petición alguna concreta, clara y precisa sobre cuál es su pretensión. Es decir, aunque se compartirse su tesis (hay defectos mencionados en la demanda que la perito judicial no recogió porque lo consideró innecesario), se ignora cuál es la consecuencia que se pretende alcanzar. La Sala no podría, tal y como se pide, cuantificarlos e incrementar la indemnización a abonar, simplemente porque no se solicita.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, porque estimó la prescripción en cuanto a defectos de terminación o acabados. Se argumenta que quedó acreditado en el acto del juicio que las quejas fueron constantes, por lo que no puede tomarse como fecha de constatación de la existencia de esos defectos de acabado el mes de septiembre de 2007, cuando se redactan los informes acompañados con la demanda.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Ante todo debe resaltarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consonancia con lo establecido en el artículo 399.1 de la misma ley procesal, la sentencia sólo puede pronunciarse sobre los defectos de acabado o terminación en cuanto hayan sido objeto de reclamación en la demanda. Ésta no contiene una relación detallada de cuáles son las imperfecciones, defectos o daños que se reclaman, sino que se remite en bloque al informe pericial que adjunta. Los daños concretos que se mencionan en la resolución apelada, y por lo tanto constituyen el objeto de este motivo, son:

a) Barnizado de la carpintería de madera interior en ambas viviendas. Sin embargo, en el informe correspondiente a la vivienda número NUM000 , no se contiene mención alguna al barniz de la carpintería de madera de esta vivienda, ni se presupuesta ninguna partida para su corrección. Sólo en cuanto a la vivienda número NUM002 se mencionan defectos en el barniz del armario en el bajo cubierta (página 75), necesidad de repasar el barniz en la carpintería del sótano (página 76) y repaso de carpintería interior (página 77). Por lo que el motivo se limitaría exclusivamente a estos detalles en la vivienda número NUM002 , excluyendo en todo caso la número NUM000 , al no haber sido objeto de petición en la demanda.

b) Sustitución de un picaporte en la puerta del cuarto de baño de la primera planta en la vivienda NUM000 . No se menciona en la demanda. Se introduce en el debate porque lo recoge la perito judicial en su informe. Por lo que tampoco procedería fijar resarcimiento pecuniario por este motivo.

c) Sustitución de un lavabo en el baño de la primera planta de la vivienda NUM000 . Sí se menciona en la demanda (página 27) y se valora (página 32).

d) Y sustitución de un grifo en el lavabo del baño de la primera planta en la vivienda NUM002 . Tampoco se recoge en los informes que acompañan a la demanda. La plasma el informe de la perito judicial. Por lo que tampoco puede ser objeto del debate.

Es decir, el motivo quedaría en todo caso, y en virtud del principio de rogación de parte, limitado a la subsanación del barniz en la vivienda NUM002 , y el lavabo que presenta un poro en la vivienda NUM000 . No se ha pedido más; luego no puede otorgarse más.

2º.- La resolución apelada confunde el plazo de garantía y el plazo de prescripción de la acción para reclamar el cumplimiento de esa garantía. No es correcta la afirmación de que transcurrió el plazo de "un año" para reclamar. En lo que aquí interesa, el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece "plazos de garantía". Los intervinientes en el proceso constructivo, dentro de sus respectivas responsabilidades, garantizan la edificación durante los siguientes plazos:

a) Durante diez años, por daños que tengan su origen en vicios o defectos en cimentación, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales; siempre que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños cuyo origen radique en vicios o defectos en los elementos constructivos o instalaciones, siempre que afecten a la habitabilidad en la forma que menciona el propio texto legal.

c) Durante un año, por vicios o defectos de ejecución que afecten exclusivamente a lo que se conoce como elementos de terminación o acabado. Es este caso la responsabilidad es exclusiva del constructor.

Pero lo que se exige es que los daños se produzcan dentro del período de garantía. Si esos daños aparecen dentro del período de garantía respectivo, el adquirente de la vivienda tiene un plazo de dos años para ejercitar la reclamación judicial, conforme prevé expresamente el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al disponer que «Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños...». Es decir, el daño debe producirse dentro del período de garantía. Si esta condición se cumple, el perjudicado tiene dos años para reclamar judicialmente; plazo que se cuenta desde que se produce el daño.

3º.- Los daños a los que nos referimos son, como se dijo:

a) Un lavabo que presenta un poro (defecto de fábrica), en la vivienda número NUM000 , entregada por «traditio ficta» el 20 de marzo de 2005. Teniendo en cuenta que el defecto es perfectamente visible, tuvo que detectarse el daño en el momento en que se limpió la vivienda. Por lo que en principio, la acción prescribiría el 20 de marzo de 2007.

b) Los defectos en el barnizado de la vivienda número NUM002 , escriturada el 14 de junio de 2005, también tuvieron que detectarse cuando se ocupó. Por lo que, en principio, la acción prescribiría en 14 de junio de 2007.

Se alega por los recurrentes la interrupción de la prescripción. Aunque no se cita, debe entenderse que se están refiriendo a lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , por la reclamación extrajudicial al constructor. Es cierto que hubo reiteradas reclamaciones sobre defectos en la obra; también lo es que acudieron diversos profesionales de distintos gremios y especialidades para solucionarlos. Pero no se acreditó que se efectuasen reclamaciones por los dos motivos concretos que pueden ser objeto de este motivo. No se entiende que si se accedió a sustituir un plato de ducha, por un defecto de fábrica, se hubiese negado la sustitución del lavabo por el mismo motivo. O que se negase la reparación del barniz. Y la ausencia de prueba de la interrupción de la prescripción obliga a desestimar el motivo, conforme a la distribución de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, bajo el título de error en la valoración de la prueba, se plantea la cuestión relativa a la salida de humos de la "lareira" y de la chimenea francesa existentes en la planta sótano. La sentencia de instancia estima que la cantidad presupuestada para repara el tubo de salida de humos debe ser reducida en un 30%, correspondiente a las instalaciones del sótano, porque no estaban previstas en el proyecto, ni fueron ejecutadas con ese fin, y fueron los compradores los que acometieron la instalación. Se argumenta en el recurso que la prueba practicada pone de manifiesto que la instalación se hizo uniendo las salidas de los distintos elementos al tubo previamente dispuesto para ese fin.

El motivo no puede ser estimado.

Poco se puede añadir a los correctos razonamientos de la sentencia apelada; y debe compartirse la valoración de la prueba practicada. Lo que sí quedó acreditado es que en el proyecto no figuraba ninguna salida de gases en la planta sótano, según testificó el Arquitecto Técnico que intervino en la obra; ni se ejecutó por lo tanto ninguna salida de gases. También está demostrado que el transporte, instalación, y conexión de los distintos elementos los contrataron los apelantes directamente, sin intervención del promotor de la obra. El error parece que radica en que don Ricardo declaró que sí existía un tubo de salida, pero para discurrir por el tubos de cableado eléctrico (bien sea señal de televisión, energía eléctrica, sonido, telefonía, etcétera). Y parece que se confundió ese tubo con una salida de humos. Es decir, todo el argumento de los recurrentes omite que no está acreditado que esa boca se corresponda con una evacuación de humos, que es lo primero que tendría que haberse establecido para poder afirmar que se ejecutó incorrectamente.

OCTAVO.- En el penúltimo motivo del recurso se tacha de arbitraria la reducción del 30% en algunas de las partidas presupuestadas por el perito que informó a instancia de los ahora recurrentes.

El motivo no puede ser estimado.

El problema que se plantea no es tanto de valoración de los daños, sino de la existencia de los daños en sí. Todas las partidas a las que se aplica una reducción en la sentencia apelada (con excepción de la relativa a la extracción de humo que se comentó en el fundamento anterior) se refiere a reparaciones que constan en el informe pericial acompañado con la demanda, pero no recogidas en el informe de la perito judicial. El error en la valoración de la prueba radicaría en que se estiman pretensiones de resarcimiento de daños que no han sido debidamente acreditados, o no se consideran como tales. Reiterando lo manifestado anteriormente, la demanda sólo puede ser estimada, en principio, en cuanto a los daños que consten en la demanda, y que posteriormente se hayan verificado, y calificado como tales, por la perito judicial. Los que figuren en la demanda, pero no en el informe pericial, no pueden ser estimados, pues no consta su realidad; o su origen defectuoso.

NOVENO.- En el último motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se solicita la condena de la esposa del demandado, que también fue demandada.

El motivo no puede ser estimado.

Se incurre en una confusión de conceptos. Una cosa es la propiedad del terreno, y por accesión la titularidad inicial de la obra de nueva planta que se edifique sobre él, que al tener aquél carácter ganancial, también lo tiene ésta (artículo 1359 del Código Civil ), máxime cuando se presume que se hizo con dinero ganancial (artículo 1361 del mismo Código ). Y otra muy distinta es la responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación. Conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y siguientes de la Ley de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad frente a los adquirentes, dentro de sus respectivos campos, la tienen el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de ejecución, los laboratorios de ensayos, y los suministradores de productos. Y el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación matiza que la responsabilidad es de «las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación...». Es decir, aunque doña María Esther , como cónyuge de don Nemesio , fuese titular del terreno (en cuanto miembro de la sociedad de gananciales a la que pertenecía), y por lo tanto también de las viviendas, no por ello adquiere la condición de promotora o constructora. Don Nemesio realmente actuó como promotor (no como profesional constructor, que no consta ostente dicha condición), encomendando a terceros la realización de las distintas labores constructivas. Promotor es, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título». Es el impulsor y financiador de la obra, lo que no equivale al propietario real de la misma. Es por ello que la esposa de don Nemesio no ostenta la condición de promotor, sino que esa cualidad debe predicarse exclusivamente de éste, pues no se probó que aquélla interviniese de alguna forma en el proceso constructivo.

B) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Nemesio :

DÉCIMO.- En el primer motivo del recurso de apelación deducido por el demandado se ataca la sentencia de instancia porque considera que se apreció incorrectamente la prueba al condenar a don Nemesio al hidrofugado del mortero monocapa.

El motivo debe ser estimado:

1º.- En la demanda no se solicitó, como partida del informe pericial al que se remite, que se condenase al demandado por no haber dado un especial tratamiento hidrófugo al mortero monocapa que recubre parcialmente las fachadas. Por lo que la sentencia incurre en una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser incongruente, pues si no se solicitó en la demanda, no puede concederse en sentencia.

2º.- La partida la introduce la perito de designación judicial, no figurando en el informe que se acompaña con la demanda. Nuevamente la perito ignora cuál es su función. Y su razonamiento, según expuso en el acto del juicio, era porque así lo consideraba conveniente. Pero también quedó acreditado que las normas de buena construcción no obligación a ese tratamiento especial, pues el propio mortero ya trae aditivos, como manifestaron tanto el Arquitecto Técnico que informó a instancia de los demandantes, como el que actuó dirigiendo la obra. Por lo que deben detraerse los 2.592 euros en que se valoró la partida.

UNDÉCIMO.- Con los mismos argumentos se hace referencia a la estimación de la necesidad de limpiar y proteger la piedra exterior, solicitando su exclusión porque no pueden los adquirentes solicitar mejoras en las viviendas.

El motivo no puede ser estimado.

En este caso, y como reflejaron tanto el perito de parte como el judicial, las normas de buena construcción aconsejan proteger la piedra para evitar la aparición del verdín.

DUODÉCIMO.- En el siguiente motivo del recurso se cuestiona la salida de los gases de la campana extractora de la cocina, con un estudio subjetivo de la prueba practicada, así como exponiendo lo acontecido en cuanto a las salidas de humos de las instalaciones del sótano.

El motivo no puede ser estimado.

Las instalaciones del sótano, y sus salidas de gases, es una cuestión que ya rechaza la sentencia de instancia. Pero nada tiene que ver con la evacuación de los gases procedentes de las campanas extractoras de las cocinas.

La prueba practicada evidencia que existe algún tipo de deficiencia en el tubo de salida, por lo que los gases retornan, y salen muy dificultosamente. Deficiencia que precisa ser corregida, para lo cual debe proceder a picarse.

DECIMOTERCERO.- En el penúltimo motivo del recurso de apelación se discrepa de la obligación de abonar las obras correspondientes al retacado de las tejas, la sujeción de las peanas, o la sustitución de la repisa de madera de los baños.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

Es cierto que en la demanda no se solicitó el retacado de las tejas, sino que es un elemento que introduce la perito judicial. Por lo que, en virtud del principio de justicia rogada y congruencia, no procedería fijar cantidad alguna por este concepto.

Las otras dos partidas serían discutibles. Pero el problema surge de que sólo se mencionan en el informe pericial acompañado con la demanda. La perito judicial no las recoge. Por lo que no puede considerarse como elementos dañados.

No obstante, debe indicarse que los cálculos y sumatorios realizados en la sentencia de instancia, además de ser difíciles de seguir, no dan el resultado que se menciona. Pero en todo caso constata que si bien se introdujo la primera partida, no así las otras dos, que ya no se valoraron. Por lo que deben detraerse los 336 euros de este concepto.

DECIMOQUINTO.- El último motivo del recurso de apelación formulado por el demandado se refiere a la imposición de las costas de la instancia. Se argumenta que la demanda no se estimó siquiera sustancialmente, pues una de las dos acciones ejercitadas (defecto de cabida) fue desestimada, y en cuanto a la otra la reducción es sustancial, todo ello al margen de no razonarse el motivo de la imposición.

El motivo debe ser estimado.

Se infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponerse las costas al demandado, pese a que una de las acciones ejercitadas fue desestimada, y en cuanto a la resarcitoria, las reducciones son importantes.

DECIMOQUINTO.- Por todo lo anterior, el recurso interpuesto por los demandantes debe ser desestimado en su totalidad, lo que conlleva la imposición de las costas a dichos recurrentes (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la estimación parcial del recurso deducido por el demandado conlleva la revocación parcial de la sentencia apelada, sin que proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por dicho recurso (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes doña Celsa y don Íñigo , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 1 060/2008; y estimando parcialmente el interpuesto por el demandado don Fulgencio , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud:

1º.- Estimando parcialmente la demanda formulada por doña Celsa , debemos declarar y declaramos que don Fulgencio deberá indemnizar a la demandante en la cantidad de diecinueve mil quinientos un euros con noventa y dos céntimos (19 501,92 €); condenando a dicho demandado al abono de la mencionada cantidad, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

2º.- Estimando parcialmente la demanda formulada por don Íñigo , que acciona en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña Rosaura , debemos declarar y declaramos que don Fulgencio deberá indemnizar a este demandante en la cantidad de dieciocho mil quinientos catorce euros con dieciocho céntimos (18.514,18 €); condenando a dicho demandado al abono de la mencionada cantidad, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

3º.- Debemos absolver y absolvemos a don Fulgencio de las demás pretensiones contra él ejercitadas.

4º.- Debemos absolver y absolvemos a la demandada doña María Esther de la totalidad de las peticiones contra ella deducidas en la demanda.

5º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en la instancia.

6º.- Se imponen a doña Celsa y a don Íñigo las costas devengadas en esta alzada por el recurso interpuesto por los mismos; y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada por el recurso deducido por don Fulgencio .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.