Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 6/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120148239436
Recurso de apelación 6/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1641/2014
Parte recurrente/Solicitante: Severiano
Procurador/a: Mª Dolors Alavedra Berenguer
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALANA OCCIDENTE, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 158/2019
Barcelona, 22 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,
ha visto el recurso de apelación nº 6/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de marzo de 2016
en el procedimiento nº 1641/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en el
que es recurrente/impugnado Don Severiano y apelado/impugnante CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE
SEGUROS Y REASEGUROS, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Dolores Alavedra Berenguer en nombre y representación de D.

Severiano contra Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

Debiendo declarar la resolución del contrato de fecha 17 de abril de 2009 y denegando la declaración de nulidad de las cláusulas instadas por la parte actora.

Debiendo condenar y condenando a Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a abonar a la actora el importe de 11.321 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Severiano instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Catalana de Occidente Seguros y Reaseguros SA en la que ejercitó acción de extinción contractual por incumplimiento de la demandada, nulidad de pleno derecho de cláusulas contractuales, y reclamación de cantidad acumulada de 39.828,12 euros, con base en el contrato de agencia de seguros suscrito en fecha 17 de abril de 2009.

Refiere la demandante que en fecha 9 d abril de 2013, después de cuatro años trabajando como agente de seguros exclusivo, el Director de la Sucursal de l'Eixample Sr. Jose Pedro le llamó para decirle que debía dejar de ser Agente exclusivo de Catalana, iniciándose un intercambio de correos electrónicos desde el 4 de abril de 2013 al 16 de mayo de 2013, y que el día 3 de julio de 2013 Catalana desactivó el acceso del actor al portal de la compañía, lo que le impidió hacer nuevos seguros o modificaciones ni efectuar el seguimiento de las pólizas de sus clientes, y desde mayo de 2014 ha puesto a otro Agente exclusivo en la zona que manda cartas a los clientes diciendo que el actor se había jubilado, pese a que sigue figurando como agente de Catalana.

Ante esta situación, el actor remitió un burofax el día 12 de junio de 2014 expresando sus quejas por la situación creada y solicitando el cese del agente Sr. Alfonso y el restablecimiento de sus códigos de seguros y sus accesos a la compañía, o con carácter alternativo, la resolución del contrato y la liquidación de la indemnización y la cancelación de su condición de Agente exclusivo de Catalana ante la DGS, sin obtener respuesta.

El demandante solicitó en la demanda la resolución del contrato de agencia por grave incumplimiento de la demandada y tras indicar que el contrato de agencia se había convertido en indefinido por aplicación del artículo 24.2 LCA , entendió que la demandada había incumplido el deber de preaviso, y el deber legal de facilitarle la promoción de actos y operaciones del comercio de seguros y concluirlos por su cuenta ( art. 5 , 6 , 10 LCA ), e incumplimiento del deber de lealtad y buena fe desde 3 de julio de 2013 al no poner a su disposición las tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad, y no liquidar las comisiones adeudadas ( art. 12 y 15 LCA ).

La parte actora solicitó se declarara la nulidad de pleno derecho de las cláusulas novena y quinta del contrato de agencia por contraposición a lao dispuesto en el artículo 28 de la ley de Contrato de Agencia .

La demandante reclamó el pago de la indemnización por clientela que cifró en un total de 26.552,08 euros, en aplicación del artículo 28 de la ley de Contrato de Agencia , sin incluir en el cómputo las comisiones generadas en el año 2013 debido a la actuación de la demandada al poner otro agente, así como una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento grave de la demandada que cifró en 13.276,04 euros ( art. 29 LCA ), derivados de su inhabilitación funcional al impedirle el acceso al portal informático de la compañía (i) y la competencia desleal del agente Sr. Alfonso , nombrado por la compañía para captar y mediar las pólizas de los clientes del demandante (ii).

II.- La entidad aseguradora demandada reconoció el contrato de agencia de seguros así como el montante de las comisiones percibidas por el actor, pero se opuso a la pretensión de la actora con los argumentos que en síntesis indicamos: El contrato suscrito entre las partes se realizó en base a la libertad de pacto reconocida en la ley 26/2006, de 17 de julio, cuyo artículo 10 establece que el contenido del contrato será el que las partes acuerden, por lo que es erróneo el planteamiento del actor, basado en el carácter imperativo de la ley de Contrato de Agencia.

En cuanto a la exclusividad territorial ha de entenderse conforme a la ley 26/2006 en el sentido de que el agente presta sus servicios de modo exclusivo para una compañía.

Respecto al carácter indefinido del contrato no es de aplicación el artículo 23 LCA sino lo pactado en la estipulación VII del contrato.

La nulidad de las cláusulas no es procedente porque la aplicación de la Ley de Contrato de Agencia no tiene carácter imperativo sino supletorio respecto de lo convenido entre las partes contratantes.

Catalana Occidente nunca ha resuelto el contrato y no se ha producido un incumplimiento grave por parte de la compañía, sino que el agente cada vez presta menos dedicación a su cartera, y el hecho de que la compañía pusiera otro agente no es más que la consecuencia de la desaparición del actor desde el 3 de julio de 2013, además la compañía tiene reservada la facultad de nombrar otro agente para los mismos ramos y demarcación territorial.

No es procedente la indemnización de daños y perjuicios ni por falta de preaviso ni por incumplimiento de la compañía, que no ha resuelto el contrato, sino que ha sido el propio actor quien con se dejadez ha desatendido sus obligaciones.

No procede indemnización alguna por clientela porque el contrato no está extinguido, pero para el caso de que el juzgador apreciara motivos para decretar la resolución contractual, el contrato prevé los derechos económicos del agente y el cálculo de la indemnización deberá efectuarse en base al pacto y no a la LCA, lo que según el informe pericial aportado con la demanda daría un total de 11.321 euros.

III.- La sentencia dictada en la instancia apreció incumplimiento contractual en la actuación de la parte demandada, pero no admitió la procedencia de la nulidad de las cláusulas del contrato que solicitaba el actor, y para fijar el quantum indemnizatorio se atuvo al contrato y no a la Ley de Contrato de Agencia que entendió era solo de aplicación supletoria, por lo que estimó en parte la demanda y condenó a la demandada al pago de un total de 11.321 euros, en base al cálculo efectuado por el perito de la indicada parte.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la demandante actora que fundamentó en los extremos de fondo que en síntesis indicamos: El contrato celebrado por las partes es un claro contrato de adhesión redactado por Catalana Occidente que impone a sus agentes las condiciones que por la manifiesta ausencia de autonomía y voluntad deben ser consideradas nulas, y más cuando estas, lo único que pretenden es eludir y vulnerar los efectos protectores de la Ley del Contrato de Agencia.

Errónea determinación del cálculo de la indemnización basada en el perito de la parte demandada porque utiliza datos de facturación de los años 2013 y 2014 pese a que Catalana Occidente había impedido al actor el acceso al portal y la sustracción de cartera por parte de un nuevo agente Sr. Alfonso .

Debe reconocerse a esta parte la indemnización de daños y perjuicios porque en el año 2013 se le causa un perjuicio de 476,76 euros, en el año 2014 de 4.747,04 euros, y en el año 2015 de 6.808,32 euros debido a la introducción del nuevo agente y a privarle el acceso al portal, lo que suma la cifra reclamada de 13.107,96 euros.

La apelante solicita la íntegra estimación de la demanda.

V.- La entidad demandada impugnó la sentencia en el pronunciamiento de la misma referido a la indemnización de daños y perjuicios y aplicación supletoria del artículo 29 LCS , alegando que en el contrato de agencia suscrito con el actor únicamente se previó la indemnización por clientela como la única procedente al finalizar la relación contractual.



SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación.

I.- Puede admitirse que el contrato suscrito entre las partes litigantes es un contrato de adhesión y como tal, está sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que sus cláusulas fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandada, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 citada), esto es, de los concertados con todos los agentes de la compañía.

Sin embargo, para que fuera procedente la nulidad de las cláusulas que se solicita sería preciso apreciar su carácter abusivo, y al respecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que ' El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ' y añade que 'solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

La sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo señala que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Y en la de 30 de abril de 2015, el Tribunal Supremo, expresó lo siguiente: '1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

III.- En definitiva, en el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas contractuales, en cuanto a condiciones generales de la contratación, es sólo al control de inclusión, y las cláusulas discutidas cumplen las exigencias de claridad, concreción y sencillez legalmente establecidas, por lo que no es admisible la pretensión de nulidad que ejercita la actora.



TERCERO.- Normativa aplicable al contrato de agente exclusivo suscrito entre las litigantes.

I.- En fecha 17 d abril de 2009 las ahora litigantes suscribieron un contrato de agencia de seguros en el que se indicó expresamente que se regulaba por las condiciones generales y particulares del mismo y, en lo no previsto, por lo regulado en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y supletoriamente por la Ley 19/92, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

La demandante plantea que las cláusulas pactadas debían ceder ante lo dispuesto en la Ley de Contrato de Agencia, dado el carácter imperativo de esta última, argumento que no es atendible porque el contrato de agencia de seguros tiene una normativa específica que carece del carácter de norma imperativa propia de la Ley de Contrato de Agencia.

En efecto, tanto en la Ley 9/1992 de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, como en la la Ley 26/2006, de 17 de julio actualmente vigente y que deroga la anterior, se establece que el contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente, sin imposición de normas imperativas y con remisión con carácter supletorio a la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados (real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ( Disposición Adicional primera de la ley 26/2006 ).

La prevalencia de lo pactado por encima de los efectos previstos en la Ley de Agencia resulta con claridad del artículo 10 de la citada ley 26/2006 , cuando señala en su apartado 2 que 'El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes', y en su apartado 3 que 'El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.

II.- La indicada prevalencia de lo pactado sobre lo previsto en la ley de Agencia ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia.

Así se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 al señalar que ' Las sucesivas reformas de la normativa sobre mediación y producción de los seguros privados no han alterado la prevalencia de lo libremente acordado por las partes en el contrato ni la aplicación de la legislación vigente al tiempo del contrato a los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen. Se trata de una cuestión no controvertida y, además, clara a la vista del art. 7.2 y la D. Transitoria 6ª de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , cuyas previsiones se mantienen incluso en el art. 10.3 y la D. Adicional 2ª de la posterior Ley 26/2006, de 17 de julio , reguladora de esta misma materia'.

Precisamente por entender que esta es una interpretación consolidada, el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 no admitió el recurso de casación porque ' El contrato de agencia de seguros, calificación no cuestionada en el recurso, tiene una regulación específica y su marco legal, Ley 9/1992 de mediación de seguros privados vigente al tiempo de la suscripción del primer contrato entre los litigantes, hoy ley 26/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados, da prioridad a la autonomía negocial sobre los preceptos de la Ley de Contrato de agencia'.

III.- En el pacto VIII del contrato suscrito entre las partes ahora litigantes se convino que el contrato de agencia se extinguiría por las siguientes causas: Por acuerdo entre las partes.

Por incurrir el Agente en las causas de inhabilitación, prohibición o incompatibilidad para ejercer la actividad.

Por haber recibido el Agente autorización para ejercer como Corredor de seguros.

Por cesión de la compañía en supuestos de incumplimiento del agente (concurrencia con otra entidad de seguros, apropiación de fondos, fraude o dolo en la tramitación de un siniestro, falsedad en las declaraciones del contrato, infracción del deber de lealtad, insatisfactoria ejecución por el agente de la actividad de mediación.

Por fallecimiento del agente.

Por liquidación de la entidad aseguradora.

En el pacto III se dispuso que el Agente tendría los derechos económicos a la extinción del contrato que se indicaban en el Anexo de Condiciones Económicas y en dicho Anexo se establecen una serie de porcentajes para su cálculo, con la mención de que tales derechos económicos no se devengarán en los casos de culpa del agente o autorización para actuar como Corredor por lo que, en definitiva, los derechos en la forma convenida solo se prevén cuando medie acuerdo entre las partes, por causa de fallecimiento del agente, o en el supuesto de liquidación de la entidad aseguradora.

III.- En consecuencia, el contrato no contempla los derechos económicos del agente aplicables al caso en que la entidad aseguradora haya incurrido en incumplimiento contractual.



CUARTO.- Conducta incumplidora de la entidad demandada.

I.- La prueba practica en la instancia es concluyente en la acreditación de que por parte de la demandada se actuó en forma contraria a la buena fe contractual y al deber de lealtad y respeto a la actividad del agente.

Las evasivas respuestas del testigo Sr. Jose Pedro consiguen el efecto contrario al que pretenden.

En efecto, el mencionado testigo refiere no recordar que en abril de 2013 hubiera comunicado al agente su cese, pese a lo cual no consigue ofrecer una explicación razonable al hecho de que hubieran discutido con el Agente el pago de la correspondiente indemnización que resulta acreditada a través de los correos electrónicos cursados.

La compañía nunca materializó por escrito su voluntad de resolución del contrato de autos, con lo que provocó un estado de confusión e incertidumbre que el Agente trató de clarificar, como así refleja el correo que dirigió al Sr. Jose Pedro el día 14 de mayo de 2013 en el que hacía mención a la afirmación del Sr. Jose Pedro del día anterior, indicándole que al no haber llegado a un acuerdo sobre los derechos económicos, todo seguía igual, es decir, que proseguía la relación contractual.

Sin embargo, nada siguió igual porque el día 3 de julio de 2013, Catalana deshabilitó el acceso del actor al portal de la compañía, con el evidente perjuicio que ello le supuso, y encargó a otro agente lo que ha resultado ser una evidente interferencia en las pólizas del actor y una conducta de acoso a su cartera, situación que acredita la declaración testifical del Sr. Jose Pedro y la documentación remitida por la entidad demandada a requerimiento del juzgado, de la que resulta un total de 200 pólizas migradas desde la cartera del actor a la del nuevo agente Sr. Alfonso .

El indicado testigo Sr. Jose Pedro quiso justificar este comportamiento de la compañía en una supuesta desidia del actor en el cuidado de los clientes y en la gestión y vigilancia de las pólizas, pero sorprende que si ello era así la compañía no efectuara comunicación escrita de hecho tan relevante, que en las presentes actuaciones no haya podido acreditar de algún modo que advirtió al agente de la situación incumplidora que ahora refiere, y que no instara la formal resolución del contrato de agencia.

Por lo demás, el descenso de las comisiones entre los años 2011 y 2012 puede ser coyuntural y no se prueba que los demás agentes consiguieran resultados mejores, y el evidente descenso en las comisiones del año 2013 ha de ser imputado a la conducta de la demandada a que acabamos de referirnos (cierre del portal y nuevo agente), por lo que no es de utilidad para considerar que hubiera conducta inadecuada del ahora demandante que por lo demás, e insistimos en ello, nunca ha sido verbalizada por la entidad demandada que en ningún momento ha cursado la orden de cese basada en la insatisfactoria ejecución por el agente de la actividad de mediación a que ahora alude el Sr. Jose Pedro .

II.- Tampoco se ejercitó por la demandada la facultad de resolver el contrato por el transcurso del término, conforme a lo previsto en el pacto VII del indicado contrato que al regular la duración del contrato prevé la prórroga anual del contrato, salvo denuncia con un preaviso de un mes, porque como venimos diciendo no hubo comunicación resolutoria, de modo que tampoco podría considerarse extinguido el contrato por el transcurso del término.



QUINTO.- Consecuencias económicas de la conducta incumplidora de la demandada.

I.- Debemos discrepar del razonamiento de la instancia porque a pesar de que la juzgadora admite el incumplimiento de la demandada, considera que para valorar los efectos económicos de la extinción de la relación contractual hay que estar a lo pactado.

No obstante, y como hemos explicado, el contrato no contempla el supuesto de incumplimiento contractual de la entidad demandada, sino tan solo supuestos en los que la decisión de la compañía está justificada.

Siendo ello así, a falta de pacto que regule los efectos de la extinción solicitada por el agente ante la situación de incumplimiento contractual de la entidad demandada, habrá que estar a las normas que con carácter supletorio se contienen en el contrato de agencia.

II.- Esta misma Sala tuvo ocasión de resolver una cuestión similar en la Sentencia de 5 de septiembre de 2005 en la que se expresó en los siguientes términos: 'No debe desconocerse que, como tiene declarado la jurisprudencia en supuestos análogos de contratos de agencia, mediación, comisión mercantil, incluso en sociedades colectivas, supuestos todos en que la relación interpersonal aconseja no mantener situaciones o vínculos no queridos y exige la permanente voluntad de permanencia, pueden revocarse unilateralmente, aunque cuando la revocación, como en este caso defiende el agente, no esté fundada en justa causa, permite a la otra parte reclamar y obtener la indemnización de los daños y perjuicios que acredite ( STS 29 mayo 1972 , 21 abril 1979 , 11 febrero 1984 , 19 diciembre 1985 , 22 marzo 1988 , y 16 febrero 1990 , entre otras), de modo que en el caso de autos no cabe negar al agente su derecho a percibir la oportuna indemnización en caso de resolución injustificada de la relación contractual, y a falta de regulación al respecto en el contrato se debe acudir a la Ley de contrato de agencia por expresa remisión del art.7.2 de la Ley de mediación en seguros privados.

Conviene recordar en este punto que el art. 17,2 a) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 18 diciembre 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los estados miembros en lo referente a los Agentes Comerciales independientes (86/653 CEE), establece el derecho del agente comercial, tras la terminación del contrato, a una indemnización o compensación económica siempre que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario, y que el pago de dicha indemnización fuese equitativo, normativa que fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 28 de la Ley del contrato de agencia , y tal derecho tiene por base el principio de enriquecimiento sin causa recogido expresamente en la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 1988 , que ya establecía el derecho a la compensación por clientela en los supuestos de denuncia unilateral del contrato en que el empresario disfrute posteriormente de la clientela aportada por el agente'.

Y añadió que: 'Como antes se ha dicho resulta de aplicación a esta concreta cuestión el sector normativo referido a la extinción del contrato de agencia contenido en la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia (Capitulo III ), dictada en incorporación al Derecho Español de la Directiva Comunitaria 86/653 C.E.E.

de 18 de diciembre de 1986 , que puede ser por tiempo determinado, en cuyo caso se extingue con el cumplimiento del tiempo pactado por las partes, o por tiempo indefinido, en que la doctrina española y la Jurisprudencia se han venido esforzando por elaborar un concepto de desistimiento unilateral definido como acto jurídico por virtud del cual se produce la cesación de los efectos de una relación jurídica a causa de la decisión de una parte, en los términos y en las condiciones que marca la Ley, lo cual no significaría una exclusividad del contrato de agencia, porque de hecho el propio Código Civil reconoce varios supuestos, y en la práctica son muchos más, en que la extinción contractual se vincula al desistimiento de una de las partes, y concretamente la Ley de 1992 lo contempla en su artículo 25 al decir que 'el contrato de agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito', mientras que el artículo 26 establece que 'cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento sin necesidad de preaviso...cuando la otra parte hubiere incumplido total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas'; lo que traslada el problema a la cuestión indemnizatoria, que en definitiva es lo que se discute en los presentes autos, de modo que la indemnización está condicionada a que la rescisión contractual tenga o no justa causa, que es, en lo esencial, el punto decisivo de éste proceso'.

III.- Por consiguiente, procede estimar la solicitud de extinción del contrato de agencia que efectúa la parte actora, por incumplimiento de la entidad demandada, y derivado de ello analizar la indemnización por clientela, así como, la indemnización por daños y perjuicios, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Contrato de Agencia .



SEXTO.- Indemnización por clientela.

I.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 30 de octubre de 2014 , que reitera jurisprudencia anterior, que la procedencia de la indemnización por clientela ' presupone, además de la extinción de la relación contractual, que con su actividad profesional el reclamante hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela del mismo preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por el primero continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al segundo; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias'.

Este derecho se recoge en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA ) al señalar lo siguiente: 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'.

Por consiguiente, la indemnización por clientela tiene por fundamento el enriquecimiento del empresario por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada sensiblemente por el agente.

II.- La cuestión litigiosa planteada por la parte demandada se ha centrado en el cálculo de la indemnización y no en su procedencia, pues como venimos explicando, según la referida parte demandada su determinación debía efectuarse conforme a lo pactado y no según la ley del contrato de agencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28.3 LCA la indemnización por clientela no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas en los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior, por lo que habrá que estar al cálculo que al efecto efectúa la parte actora puesto que hay conformidad en la cuantía de las comisiones percibidas, y ante la situación de incumplimiento de la parte demandada, es lógico que no se computen en el cálculo las comisiones generadas desde que el actor fue privado del acceso al portal informático de la compañía y sufrió la actuación del agente competidor que le impuso la compañía.

Según los datos que obran en autos, las comisiones cobradas por el actor fueron las siguientes: Año 2009: 27.304,31 euros Año 2010: 30.207,79 euros Año 2011: 26.357,40 euros Año 2012: 22.338,85 euros En consecuencia, procede fijar la indemnización por clientela en la cantidad de 26.552,08 euros.

SÉPTIMO.- Indemnización por daños y perjuicios. Lucro cesante.

I.- La indemnización de daños y perjuicios se genera de forma independiente y distinta de la indemnización por clientela, en aquellos casos en que la resolución anticipada del contrato a instancias del empresario haya causado al agente un perjuicio al no poder amortizar los gastos realizados por el agente para la ejecución del contrato ( art. 29 LCA ).

En aplicación de este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 que cita jurisprudencia anterior, señala que: de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el 'En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente artículo 57 Ccom , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación. Aunque es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida (...), un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios'.

II.- El agente demandante reclama en tal concepto la cantidad de 13.276,04 euros que fundamenta jurídicamente en el incumplimiento del plazo de preaviso y en el lucro cesante.

En lo que se refiere al plazo de preaviso, la reclamación ha de ser desestimada puesto que la demandada no resolvió el contrato de agencia, sino que incumplió las reglas inherentes al mismo conforme a lo ya explicado, por lo que carece de sentido la reclamación por el concepto de preaviso.

En lo que afecta al lucro cesante, es indudable que la intervención del segundo agente impuesto por la compañía que ha desviado hacia sí mismo pólizas del agente demandante ha supuesto una merma en los ingresos del actor. No obstante, este hecho ya se ha valorado al cuantificar la indemnización por clientela que se ha calculado prescindiendo de las menores comisiones percibidas desde que tales hechos tuvieron lugar, por lo que no es procedente valorar dos veces un mismo hecho, además de que la parte actora no justifica suficientemente la cuantía reclamada, debiendo reiterar lo que al efecto ya indica la juzgadora de instancia.

OCTAVO.- Conclusión.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y con modificación de la sentencia de instancia fijar en 26.552,08 euros la indemnización en concepto de clientela que deberá ser abonada por la parte demandada, debiendo desestimar el resto de pretensiones de la recurrente.

Procede la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia efectuada por la demandada en atención a lo explicado acerca de su incumplimiento contractual.

NOVENO.- Intereses.

La cantidad de 26.552,08 euros devengará el interés legal desde la interposición de la demanda.

La cantidad de 11.321 euros devengará el interés por moral procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia hasta la sentencia de esta Sala, momento desde el cual el interés por mora procesal se calculará sobre la cantidad aquí establecida de 26.552,08 euros.

DÉCIMO.- Costas.

La estimación en parte de la demanda conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta Sala siendo a cargo de la impugnante las costas derivadas del escrito de impugnación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Severiano contra la sentencia de 3 de marzo de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Sabadell que modificamos en el sentido de fijar en 26.552,08 euros la cantidad a cuyo pago debe ser condenada Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros que devengará el interés legal desde la interpelación judicial y el de mora procesal en los términos indicados, sin hacer expresa condena en las costas de la instancia ni en las derivadas del recurso de apelación.

Desestimamos la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de Catalana Occidente con imposición a la indicada parte de las costas de la impugnación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.