Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 447/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2016-0012857
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº447/2018- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000439/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA
Apelante: TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION S.L.
Procurador: JOSE LUIS MEDINA GIL
Letrado: VICTOR GINER SANCHEZ
Impugnante: METALVIDRE 2011 S.L.U. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº
NUM000
Procurador: CARMEN LIS GOMEZ e ISABEL BALLESTER GOMEZ
Letrado: MIGUEL DEL HIERRO HERNANDEZ y RAFAEL PEGUERO PERALES
SENTENCIA Nº 158/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. GONZALO Mª CARUANA FONT DE MORA
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En Valencia, a tres de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 439/2016, promovidos
por METALVIDRE 2011 S.L.U. contra TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION S.L. y
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 sobre 'reclamación de cantidad', pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y
CONSTRUCCION S.L., representado por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y asistido del Letrado D.
VICTOR GINER SANCHEZ, y de las impugnaciones interpuestas por METALVIDRE 2011 S.L.U. representado

por el Procurador Dª CARMEN LIS GOMEZ y asistido del Letrado MIGUEL DEL HIERRO HERNANDEZ y
por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , representado por el Procurador Dña.
ISABEL BALLESTER GOMEZ y asistido del Letrado D. RAFAEL PEGUERO PERALES.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, en fecha 7-3-18 en el Juicio Ordinario [ORD] Nº 439/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la mercantil METALVIDRE 2011 S.L.U., representada por la Procuradora Dª CARMEN LIS GÓMEZ, contra la mercantil TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS MEDINA GIL y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN VALENCIA, CALLE000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora Dª ISABEL BALLESTER GÓMEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas al pago a la demandante de la cantidad de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (16.559'33 euros), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (26 de febrero de 2016). No ha lugar a hacer expresa condena en costas de la acción. Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional planteada por la mercantil TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS MEDINA GIL, contra la mercantil METALVIDRE 2011 S.L.U., representada por la Procuradora Dª CARMEN LIS GÓMEZ, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Metalvidre 2011 S.L.U. de las pretensiones contra la misma deducidas.

Se imponen a la Team Valencia Arquitectura y Construcciones S.L. las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION S.L. ., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición e impugnación por las representaciones de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 y de METALVIDRE 2011 S.L.U y dado traslado al apelante se presentaron escritos de oposición a las impugnaciones por su representación procesal. Admitido el recurso de apelación y las impugnaciones y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 1 de abril de 2.019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y se incorporan a la presente resolución como si formaran parte de la misma, salvo en lo referente a la reconvención, que se estima en parte, y al pronunciamiento de costas de la misma.


PRIMERO.- Habiendo contratado la Comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia a la mercantil 'Team Valencia Arquitectura y Construcción S.L.', en adelante TAC, para que procediera a la rehabilitación de ese inmueble, y habiendo subcontratado ésta a 'Metalvidre 2011 S.L.U.' para que ejecutara el revestimiento de las fachadas NUM001 y NUM002 del mismo, por esta última se planteó demanda contra la contratista y contra la Comunidad comitente en reclamación de dos facturas: una, la NUM003 , de 11 de diciembre de 2014, de 16.966'62, de los que 3.000 € correspondían a obras en la fachada NUM002 , y el resto 11.022 €, más IVA, es decir 13.336'62 € a trabajos realizados en la fachada NUM001 ; y otra, la NUM004 , de 29 de diciembre de 2014, de 6.766'93 €, de los que 3.513'50 € se debían a trabajos en la fachada NUM002 , y 2.079'00, más IVA, es decir 2.515'59 €, a obras hechas en la fachada NUM001 .

A tales pretensiones se opusieron ambas demandadas, formulando 'TAC' reconvención en reclamación de 37.462'21 €, comprendiendo esta cantidad: de un lado, 29.339'38 €, correspondientes a nuevas piezas de chapas de composite sustituidas, por 18.675 €, y a sobrecoste de andamiaje por 10.664'38 €, en la fachada NUM001 , todo ello debido a la deficiente ejecución que imputaba a la demandante-reconvenida por incorrecta medición de los rieles donde debían encajar las placas de composite; y de otro lado, 7.981'32 €, correspondientes a todos los tornillos que se tuvieron que sustituir en la fachada NUM002 , por importe de 141'51 €, y a dos operarios que se tuvieron que emplear en tal menester con un coste de 7.839'81 €.

Planteado en esos términos el litigio, la sentencia recaida en la instancia estimó en parte la demanda en cuanto a la reclamación atinente a la fachada NUM001 , ya que dió por probado que en ese cerramiento la incorrecta medición fue realizada no por la actora-reconvenida, sino por la demandada-reconviniente, con lo que ningún incumplimiento contractual podía imputarse a 'Metalvidre'; rechazó la demanda en cuanto a la reclamación efectuada con relación a la fachada NUM002 , al considerar que la defectuosa colocación de los tornillos fue debida exclusivamente a la actora-reconvenida; y repelió la reconvención, argumentando que en la fachada NUM001 no hubo responsabilidad alguna de la reconvenida y que en la fachada NUM002 no se había acreditado el coste reclamado por dos operarios.

Contra dicha sentencia se alzaron en apelación la demandada-reconviniente 'TAC', y en impugnación tanto la demandante-reconvenida como la Comunidad de propietarios codemandada.



SEGUNDO.- Hallándonos, pues, en el ámbito del arrendamiento de obra es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( Ss.T.S. 21-3-94 , 22-10-97 ...); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( S.T.S.

14-6-80 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( Ss.T.S. 15-3-79 , 13-5-85 ), en cuyos supuestos ('exceptio non rite adimpleti contractus') si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Ss.T.S.

21-11-71 , 17-1-75 , 15- 3-79, 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10-97 ...).



TERCERO.- Dicho lo cual, entrando en el análisis del fondo del asunto, con relación a la reclamación de lo facturado por la fachada NUM001 , que es objeto de condena en la instancia, la Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada, aún siendo consciente de la existencia de prueba contradictoria, ha de mantener el crieterio interpretativo que del acervo probatorio realiza la Juez 'a quo', pues no impugnados en su momento los correos habidos entre partes, ha de estarse a su contenido, ya que éste refleja con más fiabilidad lo acontecido que no la prueba testifical, pues dicha documental viene referida por los propios contratantes a hechos coetáneos a la vigencia y al cumplimiento del contrato, mientras que una testifical referida por un tercero a hechos pasados siempre adolece de mayor incertidumbre e imprecisión. Con lo que dándose por probado que la medición en dicha fachada fue realizada incorrectamente por la contratista TAC, se ha de proceder a la estimación de la demanda en ese apartado y a la consiguiente desestimación de la reconvención, máxime cuando la parte demandada-reconviniente no ha probado la compra de las placas de composite que dice tuvo que sustituir, como bien valora la Juez 'a quo' con razonamientos que se comparten en su integridad y se hacen propios, dándolos por reproducidos, sin necesidad de reiterarlos en su literalidad en evitación de inútiles y ociosas repeticiones.



CUARTO.- Con relación a la fachada NUM002 , la Sala, compartiendo sustancialmente la valoración probatoria realizada por la Juez 'a quo', aunque no su significación jurídico-procesal, ha de rechazar la impugnación de la parte actora-reconvenida y de estimar en parte la apelación de la parte demandada-reconviniente, en el sentido de estimar en parte la reconvención por cumplimiento defectuoso de 'Metalvidre' en la ejecución de esa fachada NUM002 , por colocar incorrectamente la tornilleria de los rieles a instalar, como así se acredita con la prueba practicada en autos, que ha sido correctamente valorada por la Juez 'a quo' con argumentos que igualmente se comparten y se hacen propios como si formaran parte de esta resolución, lo cual ha de servir discrepando de las consecuencias jurídico- procesales que se reflejan en la sentencia apelada, de un lado, para estimar en parte la reconvención, y de otro lado, correlativamente, para por medio de la compensación rechazar la reclamación de la demanda por 6.766'93 €, cantidad ésta en la que se estima dialécticamente la reconvención, dado que la contratista 'TAC', como bien dice la Juez 'a quo', no ha acreditado que por coste de operarios tuviera que satisfacer más cantidad de la que por la fachada NUM002 se le reclamaba de contrario; siendo de reseñar que hallándonos ante un cumplimiento defectuoso, respecto de la fachada NUM002 no puede hacerse pronunciamiento indemnizatorio alguno al proceder la compensación entre la pretensión dineraria de la demandante-reconvenida y la indemnización deducida de contrario para sustituir lo mal hecho. Por otro lado, se ha de resaltar que la petición que se desliza en esta alzada por la apelante en reclamación de 2.353'70 € por coste de andamiaje constituye una cuestión o pretensión nueva extemporáneamente introducida en esta alzada que no puede ser tomada en consideración en la presente so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur , recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de pedir en que pretende fundamentar su postura procesal la parte demandada recurrente. Así lo tiene dicho igualmente la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo , pues 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho ' pendente appellatione nihil innovetur ', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 , hallándose esta misma idea presente en la Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009, de 21 de diciembre , que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'; y en las de 22 de enero, 7 de marzo y 19 de diciembre de 2.007 que dicen que está rigurosamente vedado el planteamiento de cuestiones nuevas, por derivación de los principios dispositivos, de contradicción, y audiencia de parte contraria que rigen el proceso civil, añadiendo que las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, y atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para el litigante adverso.

Y no se opone a lo expuesto que respecto de la reconvención formulada la parte actora-reconvenida apelada-impugnante niegue legitimación activa para reconvenir a la contratista-demandada TAC, pues no se está aún un incumplimiento contractual absoluto que pueda dar lugar a la 'exceptio non adimpleti contractus', sino ante un cumplimiento defectuoso por parte de 'Metalvidre', que integra la 'exceptio non rite adimpleti contractus', y que legitima a la contratista poder reconvenir contra la subcontratista.



QUINTO.- En lo que se refiere al recurso que por vía de impugnación formula la Comunidad de propietarios codemandada, alegando que 'TAC' nada adeudaba a la demandante con lo que la actora no disponía de acción directa contra la comitente en base a lo dispuesto en el art. 1.597 C.C ., en el ámbito de este proceso es de significar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en torno a dicho precepto conforme al cual los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación, consagrando, pues, la acción directa como una medida de ejecución y medio de pago al acreedor, con muy variado fundamento, constituyendo una excepción al principio de relatividad del contrato y que alcanza a los sucesivos subcontratistas. Y como compendio de tal jurisprudencia, la Sentencia de 2 de julio de 1997 , que tras destacar los caracteres de la acción directa contemplada en dicho artículo como excepción, como se ha expuesto, al principio de relatividad del contrato, sienta las cuestiones que pueden plantearse en la interpretación y aplicación de tal norma. A saber: 1º) El tercero a quien se refiere el precepto y al que concede la acción directa es aquél que interviene en la obra poniendo su trabajo y materiales, y también el subcontratista.

2º) La acción directa la concede el mencionado precepto al tercero frente al dueño de la obra, siendo la razón de ser y fundamento de la norma la equidad y la evitación del enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción o especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío' y alcanza también a contratistas anteriores, es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, y éste subcontrata y éste, a su vez, a otro, cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior. 3º) Cuando se ejercita la acción directa en general y esta concreta del artículo 1.597 del Código civil , no se excluye la reclamación al deudor directo, y, en tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria. 4º) Uno de los presupuestos de dicha acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior) y, en principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, la falta de ésta debería gravar al demandante que ejercita la acción directa, pero a éste le puede resultar imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro, mientras que el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre el presupuesto de la aplicación de la norma, invirtiéndose, en consecuencia, la carga de la prueba y siendo el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre tal presupuesto, de tal modo que el que se reputa obligado sólo se libera de responsabilidad si acredita suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato. ( Ss. T.S. 2-7-97 , 28-5-99 , 6-6-00 , 18-7-02 , 24-1-06 , 12-12,07...).

Y a los efectos de que se trata queda circunscrita la controversia a si concurren los presupuestos jurisprudenciales para el éxito de la acción directa planteada prevista en el artículo 1597 del Código Civil , que, como ha señalado este Tribunal en anteriores ocasiones, como es el caso de la S. nº. 53/2012, de 8 de febrero , son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal ( STS de 12 de febrero de 2008 ).

Y sentado lo anterior, es patente que ha de confirmarse la sentencia apelada, pues la promotora demandada no ha probado que hubiera satisfecho a la contratista 'TAC' que subcontrató a la demandante, lo que a esta se le debía por los trabajos que había realizado en la finca de la Comunidad promotora codemandada como bien valora la Juez 'a quo' en la sentencia apelada, no habiendo probado la demandada impugnante que nada debiera 'TAC' a 'Metalvidre', ni que nada debiera la Comunidad a la contratista TAC, lo cual constituye, como ya se ha dicho, carga de la prueba de la promotora-comitente de forma que es el dueño de la obra el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto.



SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de la reconvención determinan que no se haga expresa imposición de costas en la instancia, tanto de las derivadas de la demanda como de las derivadas de la reconvención.

Y la estimación parcial del recurso de apelación y las dudas de hecho que ha presentado el litigio a nivel valorativo de la prueba practicada, conllevan que tampoco se haga expresa imposición de costas en esta alzada tanto de las derivadas del recurso de apelación, que se estima en parte, como de las dimanantes de las impugnaciones formuladas por las partes apeladas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Team Valencia Arquitectura y Construcción S.L.' -'TAC'- contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Valencia en juicio ordinario 439/16.



SEGUNDO.- SE DESESTIMAN las impugnaciones que contra dicha resolución se han formulado, de un lado, por 'Metalvidre 2011 S.L.U.', y, de otro, por la Comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia.



TERCERO.- SE REVOCA la citada resolución sólo en el sentido: A) de que SE ESTIMA en parte la reconvención formulada por 'TAC' contra 'Metalvidre', declarando compensada la cantidad facturada por la primera por 6.776'93 €, por obra realizada en la fachada G, con la obra a realizar en la misma para sustituir lo mal hecho por aquella, siendo esa misma cantidad la en que se acoge la reconvención.

B) y de que no procede hacer expresa condena en la instancia respecto de las costas producidas con motivo de la reconvención.



CUARTO.- SE CONFIRMA la sentencia apelada en todo lo demás.



QUINTO.- NO SE HACE expresa imposición de costas en esta alzada, tanto respecto de las devengadas con motivo del recurso de apelación, como de las producidas con motivo de sendas impugnaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto a los depósitos constituidos por los impugnantes dese a los mismos el destino legal correspondiente.

Respecto al depósito constituido por el recurrente TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION S.L., de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.