Sentencia CIVIL Nº 1581/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2297/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 2297/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2399/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER,S.A.
Procurador: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Custodia
Procuradora: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogada: Anna Del Bas Navarro
Cuestiones: nulidad cláusula suelo subrogación y novación.
SENTENCIA núm. 1581/2020
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a 6 de julio de 2020
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Parte apelada: Custodia .
Sentencia recurrida:
- Fecha: 16 de mayo de 2019 y auto de aclaración de 31 de julio de 2019

- Parte demandante: Custodia .
- Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada, aclarada en fecha 31 de julio de 2019, es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dña. Custodia contra 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' (hoy 'BANCO SANTANDER, S.A.'), DECLARO NULAS, POR ABUSIVAS, las siguientes condiciones generales de la contratación, incorporadas a la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa, suscrita el 30 de marzo de 2007, entre la actora y la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.': Cláusula Tercera, apartado 3º de la Estipulación Segunda, relativa a la fijación de un límite mínimo y máximo del tipo de interés variable, teniéndose por no puesta y CONDENO a 'BANCO SANTANDER, S.A.', a devolver a la actora, las cantidades cobradas de más, por aplicación de la referida cláusula, que ascienden a DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (10.981,75 euros), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su efectiva restitución.

Cláusula Quinta, apartado 3º de la Estipulación Segunda relativa a los gastos, teniéndose por no puesta y CONDENO a la parte demandada, a restituir a la demandante, la cantidad de SEISCIENTOS TRES EUROS CON

CUARTO CÉNTIMOS (603,04 euros), más los intereses legales desde la fecha de cada pago y los del artículo 576 LEC , desde el dictado de esta sentencia y DESESTIMO la pretensión de declararnula la cláusula relativa a la comisión de apertura, ABSOLVIENDO a la parte demandada, del resto de pedimentos frente a la misma deducidos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de julio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Custodia ejercitó frente a Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos incorporadas como condición general a la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa, suscrita el 30 de marzo de 2007 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dichas condiciones del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Banco Santander, S.A. se opuso a la demanda alegando que las cláusulas cuestionadas eran claras y transparentes, y que la parte actora recibió información necesaria para su suscripción, por lo que tenían fiel conocimiento de las mismas no siendo procedente su calificación como abusivas.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo condenando al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales. Respecto de la cláusula de gastos, se acuerda su nulidad condenando al banco a abonar lo pagado en los términos expuestos en la citada resolución.

4. El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en que los demandantes conocían la cláusula suelo y negociaron su modificación, por lo que supera el control de transparencia.

5. La parte actora se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

7. En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

8. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

10. En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero'.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

11. En primer lugar, debemos resolver si la cláusula suelo impugnada es una condición general de la contratación, habida cuenta de que la entidad demandada lo niega defendiendo que fue negociada con los demandantes a los efectos de novar el préstamo hipotecario en el que se subrogaban.

12. El artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación establece: '1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.

13. Debe, además, tenerse en cuenta que el artículo 3 de la Directiva 93/13, transpuesta por la LCGC, advertía que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

14. Podemos concluir que se negociaron ciertas condiciones del préstamo al promotor que fueron objeto de una posterior novación, como el vencimiento o tipo de interés. Ahora bien no existe prueba de la meramente invocada negociación sobre la cláusula suelo, más allá de las manifestaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que reitera en su recurso, y no existe indicio alguno de que la parte demandante hubiera podido influir en su contenido.

15. De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. Por lo que supera el control de incorporación.

16. Ahora bien, la cláusula aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay nueve páginas.

Es más, intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

17. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Al respecto debemos recordar, como hemos expuesto, que el deber de informar corresponde, en todo caso, a la entidad financiera y no a la promotora. En el caso de autos, no existe información precontractual acreditada ni verbal (no ha declarado ningún empleado del banco) ni escrita (no se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones de la subrogación y novación del préstamo hipotecario, incluida la cláusula suelo).

No resultan probado el meramente invocado conocimiento y negociación individual de la cláusula suelo.

18. En consecuencia, la ausencia de toda información, previa a la firma de la escritura pública de compraventa, subrogación del préstamo hipotecario y novación modificativa, al demandante consumidor impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

19. Además, debe insistirse en que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018.

20. Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso.



TERCERO.Costas 21. El recurrente que ve desestimado su recurso debe sufrir la imposición de costas de segunda instancia, por lo que se imponen a la parte demandada ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. nº 50 de Barcelona de fecha 16 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.