Sentencia CIVIL Nº 1588/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1429/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1429/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 306/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado: Samuel Tronchoni Ramos Parte recurrida: Torcuato , Encarnacion
Procuradora: Anna Roca Cardona
Abogado: Aleix Pérez Patrini
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1588/2019
Composición del Tribunal:
Manuel Diaz Muyor
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 16 de septiembre de 2019
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Torcuato y Encarnacion
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 26 de febrero de 2018
Parte demandante: Torcuato y Encarnacion

Parte demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Roca Cardona, en nombre y representación de D. Torcuato y Dª Encarnacion contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y, en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo de fecha 25 de mayo de 2003, y condeno a la demandada a rehacer el cuadro de amortización sin aplicar la referida clausula, fijándose las cantidades que se deberían haber abonado desde el inicio hasta la fecha de la sentencia en concepto de amortización y en concepto de intereses, así como capital pendiente de amortización tras el pago de cada cuota mixta, y restituir a los actores la diferencia entre las cantidades abonadas por amortización e intereses y las que deberían haber abonado según el nuevo cuadro de amortización, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

2) Declaro nulo el apartado 5º, contenido en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29.05.2003, y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 1.069'61 euros, correspondientes a gastos notariales y registrales en su totalidad, y el 50% de los gastos de gestión. La referida cantidad devengará el interés legal desde la fecha del otorgamiento de la escritura (29.05.2003).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de julio de 2019.

Ponente: Manuel Diaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El actor ejercita acción de nulidad de la cláusula suelo y la relativa al abono por la actora de ciertos gastos y tributos con fundamento en la Ley de condiciones generales de la contratación y texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, y acción de devolución de cantidades ligada a la anterior, y de manera subsidiaria, solicita que se le indemnice por un enriquecimiento injusto y por los daños y perjuicios ocasionados, cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito el día 29 de mayo de 2003, entre las partes.

2. La entidad demandada se opuso alegando la validez de la cláusula y defecto en el modo de proponer la demanda, ya que el contrato de préstamo cuya cláusula de gastos se impugna ya se encuentra cancelado.

3. El recurso de la demandada entiende que existe una incorrecta valoración de la prueba, por haber sido cumplido ya el contrato en su integridad, y entiende que no procede la restitución de los gastos que se le exigen.

4. La parte actora se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Excepción de contrato extinguido.

5. Respecto de la falta de objeto de la acción por la extinción del contrato entre las partes, debe ser rechazado dicho motivo de recurso. La acción ejercitada es una acción de nulidad, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son imprescriptibles y no sujetas al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC .

6. Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

7. Por ello, aunque las partes hayan cumplido con las prestaciones pactadas, la acción de nulidad subsiste en tanto exista un interés legítimo, como ocurre en este caso, donde precisamente para enervar todas las consecuencias del pacto nulo se solicita la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas.



TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

8. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

9. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

10. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

11. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad .

12. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

13. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro '. No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

14. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

15. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe de ser revocada parcialmente, toda vez que al apelante cuestiona la condena al pago del 50% de gastos de gestoría, que se ajusta a los criterios ya expuestos, pero no ocurre así con los gastos de notario, que se le imponen en su totalidad a la demandada, y solo debe asumirlos en un 50%, por lo que la cantidad satisfacer debe reducirse en 298'16 euros, lo que supone un total a abonar por la parte demandada de 777'14 euros.



CUARTO. Costas procesales.

16. Dada la estimación parcial del recurso, no se imponen costas de esta instancia, por aplicación del art. 398 LEC .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia de Sant Feliu de Llobregat 1, que se revoca en parte fijando la cantidad a satisfacer por la demandada en 777'14 euros.

Sin imposición de costas a la parte recurrente.

Con devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.