Sentencia Civil Nº 159/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 146/2007 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00159/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7028830 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 146 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 382 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Herminia , Ricardo

Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO, JORGE DELEITO GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal de desahucio número 382/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Dª Herminia , y de otra, como apelante-demandado D. Ricardo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 28 de abril de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro enervada la acción de desahucio ejercitada por Dª Herminia representada por el procurador D. JAVIER LORENZO ZURDO y asistido por el letrado D. OCTAVIO APARICIO CAVERO contra D. Ricardo , representado por el procurador D. ALONSO JOSÉ CINTAS IZARRA, en relación al local sito en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 10 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión fáctica que dio lugar a la demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación no ha sido objeto de litigio entre las partes, porque está admitido por el demandado, además de probado documentalmente, que el local, que él mismo ocupa por traspaso a su favor realizado con el consentimiento de la propiedad, fue arrendado el 1 de abril de 1955, y su destino es el de bar, estando obligado a pagar no solo la renta sino también el consumo de agua, cláusula 13ª , obligación ésta última que no cumplió al haber dejado de pagar la factura fechada el 23 de febrero de 2005 -lecturas entre el 11 de noviembre de 2004 y 4 de febrero de 2005- por importe de 2.484,71 euros, y la de 19 de abril de 2005, por importe de 637,46 euros correspondiente al consumo de agua según lectura entre los días 4 de febrero de 2005 y el 1 de abril de 2005. Y también ha reconocido que pese a recibir el burofax fechado el 11 de mayo de 2005, entregado el 12 de ese mismo mes y año, junto con copias de los recibos, no pagó.

Partiendo de los hechos anteriores la actora, propietaria del local arrendado interpuso demanda ejercitando acción de desahucio por falta de pago del agua debida por el arrendatario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos de 1964 , que es la aplicable conforme a la Disposición Transitoria 3ª de la LAU 29/1994 , al permitir dicho precepto que se instara la resolución del contrato cuando había impago de rentas y de las cantidades que se asimilaban a ella, siendo una de las mismas, según el artículo 95.2LAU indicada de 1964 , en los arrendamientos de local de negocio, "el coste de los servicios y suministros que percibiere el arrendador". Y a su vez se opuso a que pudiera ser enervada la acción por haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22.4 LEC , es decir, haber previamente requerido de pago al demandado sin que él mismo hubiera cumplido con su obligación en el plazo indicado por la Ley.

Como ya se ha indicado en el párrafo primero la cuestión fáctica no se discute. Se admite por el arrendatario que a la fecha de presentación de la demanda no había pagado los consumos de agua referidos por la actora y que había recibido el burofax acompañado por las facturas pero que no había atendido lo solicitado por la demandante. E igualmente está reconocido de contrario por la propietaria del inmueble que antes de la celebración del Juicio procedió a abonar el inquilino lo debido.

El tribunal de instancia consideró que procedía el desahucio por impago del suministro de agua, pero que sí procedía pese a lo alegado por la actora tener por enervada la acción, pronunciamiento ambos que han sido apelados, éste último la demandante, y la estimación del desahucio, por el demandado/arrendatario.

SEGUNDO.- El demandado se opuso a que fuera estimada la acción de desahucio porque el impago del suministro de agua no constituye una cantidad asimilada por lo que no procedía la resolución del contrato, al no tener cabida en la causa primera del artículo 114LAU de 1964 , que es la aplicable conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994 .

Afirma el demandado/apelante que según la ley de 1964 solo es cantidad "asimilada" a la renta a los efectos de un posible desahucio por falta de pago, cuando éste es de la "diferencia del coste de servicios y suministros y a la repercusión por obras definidos respectivamente en los arts 102 y 108 de dicha ley " considerando que en ningún caso es considerada cantidad asimilada "el pleno importe de tal suministro". Y en apoyo de este argumento reseña dos sentencias de esta Audiencia Provincial de las Secciones 25 de fecha 23 de marzo de 2001, y 11ª de 6 de febrero de 2004 , al igual que otras sentencias del Tribunal Supremo en cuanto en ellas se declaraba que solo cabía la resolución de los arrendamientos por las causas "taxativamente establecidas en su art. 114 ...".

Que las sentencias reseñadas por la parte dicen lo que se trascribe en el recurso del demandado no se discute como tampoco que el Tribunal Supremo declarara que solo por los motivos legales cabía resolver el arrendamiento, pero de ello no se puede derivar la pretensión del apelante/demandado, porque las dos sentencias que refiere la parte tenían por objeto contratos de arrendamientos posteriores al año 1964, existiendo una diferencia notable entre unos y otros como era la libertad de pacto respecto de la renta.

El artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 dispone que "El contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes: 1ª La falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan", y para determinar si el impago del agua tiene cabida en la expresión "cantidades que a ésta se asimilan", se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Arrendamientos que en su apartado primero dice "La renta de las viviendas y locales de negocio cuyo arrendamiento subsista el día en que comience a regir esta Ley será la que en tal fecha cobrare el arrendador, con todos los incrementos que viniere percibiendo, revalorizada, en su caso, la de los locales de negocio y viviendas comprendidas en el número 2 del artículo 6 , conforme a las disposiciones de los números 1 al 10 del artículo 96, y sujeta la de las restantes viviendas a lo prevenido en el número 11 del mismo artículo" y añade en el apartado segundo , que "Las cantidades asimiladas a la renta, comprendida la diferencia en el coste de los servicios y suministros que viniere percibiendo el arrendador, seguirán haciéndose efectivas en tal concepto y deberán figurar separadamente en los recibos en tanto no queden absorbidas en la renta, conforme a las disposiciones del artículo siguiente. Tras la lectura de dicho precepto, en su integridad se llega a la conclusión de que en los arrendamientos anteriores a la Ley de 1964 , el agua era una cantidad asimilada, de tal forma que tras la entrada en vigor de la nueva normativa, no solo tenía que seguir pagándola sino que además tenía que abonar "el incremento"; pero que se hiciera dicha especificación por razón de la nueva regulación, no significa ni mucho menos que no tuviera la consideración de renta a los efectos del artículo 114.1LAU .

Sin entrar a debatir si ha de considerarse o no el suministro de agua como cantidad asimilada en los contratos suscritos ya vigente la Ley de arrendamientos urbanos de 24 de diciembre de 1964 , al no ser ello objeto de este proceso, sí procede indicar que las sentencias referidas por la parte al igual que otras dictadas por otras Secciones de esta Audiencia provincial, cuando afirman lo que el demandado-apelante refiere, lo hacen en relación a contratos suscritos estando vigente la Ley antes indicada -texto refundido de 24 de diciembre de 1964 -, y precisando en muchos casos, como las de fecha 10 de Noviembre del 1999 de la Sección 10ª y 28 de Abril del 2004 de la Sección 12ª que tal exclusión, en el sentido de considerar que no era cantidad asimilable a la renta el impago del suministro de agua en los supuestos de arrendamientos posteriores al año 1964, pero sí a los anteriores.

Este tribunal, sin desconocer que esta materia ha venido siendo controvertida no tanto para supuestos como el aquí planteado sino para aquellos arrendamiento suscritos estando ya vigente la Ley de 24 de diciembre de 1964 , considera que no es de recibo la doctrina restrictiva según la cual no habría lugar al desahucio por impago íntegro del suministro de agua, sino solo del incremento, menos aún si se tiene en cuenta que en este caso concreto nada se ha pagado por lo que se está reconociendo que se impaga el "incremento" por ese suministro, porque es un hecho notorio que el gasto por tal concepto ha tenido una subida e importante, pero es más, el propio demandado ni siquiera ha alegado que no hubiera habido incremento alguno y que el importe sigue siendo él mismo, por tanto ante su actitud y teniendo en cuenta lo ya referido, considera este tribunal que no procede estimar su recurso de apelación, más aun ante lo resuelto por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 12 de enero de 2007 en la que se pronunció sobre la procedencia de resolver el contrato de arrendamiento por impago del IBI al amparo del artículo 114.1LAU de 1964 , y lo ha hecho en el sentido de entender que sí procedía, siendo uno de los argumentos la necesidad de que las normas se interpreten conforme a su espíritu y finalidad, por así disponerlo el artículo 3 del Código Civil , declarando que haciéndolo de esta forma la causa resolutoria del artículo 114.1 de la LAU de 1964 no solo ha de comprender el impago por el arrendatario del IBI, sino de los importes derivados de otras obligaciones, y ello porque la norma lo que trata es de proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario de "obligaciones inexcusables" como lo es no solo el pago del referido impuesto porque no tendría sentido que en aquellos supuestos en los que el arrendatario tiene menor protección sí se pueda resolver por dicha causa y cuando es mayor no, y solo siguiendo esta interpretación se daría la correlativa correspondencia entre ambos conceptos.

TERCERO.- Como ya quedó enunciado en el fundamento primero la actora-arrendadora al igual que el demandado interpuso recurso de apelación aunque limitado al pronunciamiento referido a la enervación, que consideraba indebidamente declarada atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22.4 LEC . La razón por la que el tribunal de instancia consideró que procedía tener por enervada la acción fue considerar que el criterio contenido en la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Salamanca era él más correcto interpretando el precepto indicado, por lo que entendía que no bastaba con requerir de pago sino que era preciso que se dejara constancia por el arrendador que su voluntad era en todo caso dar por extinguida la relación contractual si no cumplía el arrendatario; añadiendo que ese criterio, que hacía suyo, tenía una mayor justificación en este supuesto en el que la razón del desahucio y por tanto el contenido del requerimiento de pago era respecto de la deuda por consumo de agua en el local, al ser un tema discutible la procedencia de dicha acción resolutoria del contrato. Partiendo de lo indicado, llegó a la conclusión de que el requerimiento realizado por burofax era insuficiente para denegar al arrendatario incumplidor la posibilidad de enervar por impagado de lo debido, por no haberle advertido de cuál era la consecuencia que se podría producir si no pagaba.

La actora discrepa con lo resuelto en la instancia porque entiende que se está infringiendo el artículo 22.4 LEC al exigirle una serie ex novo de requisitos, que exceden lo dispuesto en la norma referida, menos aún si se examinan los antecedentes históricos de la enervación, que evidencian la voluntad del legislador de restringir la excepción a la consecuencia del impago que a la resolución del contrato; porque la voluntad del legislador no ha sido otra que la de "cercenar las posibilidades enervatorias de los arrendatarios morosos", tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la ley 29/1994 , y es por ello que se ha endurecido la facultad enervatoria del arrendatario.

El artículo 22.4 LEC dispone que en los procesos de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán si antes de la vista "el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio", añadiendo en párrafo segundo, en lo que a este proceso interesa que "Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando... el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al menos cuatro mees de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación".

El precepto trascrito es claro en su literalidad, que no exige que se cumpla ningún requisito más allá que hacer el requerimiento de pago de forma fehaciente; y ello porque a través del mismo ya se está evidenciando cuál es la voluntad de la parte, porque todo requerimiento implica una admonición que tendrá el efecto que la Ley disponga, sin que sea preciso que se le advierta de lo que por disposición legal está previsto, menos aún, cuando el receptor es quien ha incumplido, no debiéndose olvidar que las obligaciones hay que cumplirlas sin necesidad de requerimientos previos. Pero es más, en este caso, no es admisible el argumento de que por referirse el incumplimiento al "impago del suministro de agua", debió la arrendadora advertir qué haría sino le pagaban y cuál sería la consecuencia, primero porque no es preciso requerir para que se haya de cumplir, el cumplimiento es la respuesta a los derechos que como arrendatario tenía, y segundo, porque al no pagar estaba repercutiendo un coste que solo a él le beneficiaba.

El demandado no cumplió voluntariamente, que era lo que debía hacer, y tampoco cuando fue requerido para ello, siendo claro el burofax, contenía un requerimiento de pago de una cantidad, la debida, lo que era sabido y conocido, y por si tenía dudas de su importe, le remitían las facturas, pero pese a todo decidió no cumplir con su obligación de pago, dato que es el relevante. Y no es admisible como argumento el de la "buena fe" suya, por haber cumplido anteriormente con sus obligaciones, porque ello no lo hizo por ese motivo, sino porque estaba obligado a ello. Pero es más, el principio de la buena fe no solo rige para uno de los contratantes sino para ambos, partiendo en primer lugar del cumplimiento, y en el caso de incumplimiento que ello le sea ajeno, haya rectificado en cuanto tuvo conocimiento de algún defecto o irregularidad en él mismo, etc, pero nada de ello consta en este caso, sino que no solo dejó de cumplir, sino que persistió provocando el inicio del proceso, siendo su conducta contraria a lo pactado y a la norma, la que dio lugar primero a que tuviera que ser requerido y después de meses, demandado, lo que supone gastos de los que fue agente provocador, por tanto mal se puede considerar que la buena fe por su parte exigía una conducta más diligente en la arrendadora, concretada en hacerle advertencias, que no solo no exige la norma, sino que eran innecesarias porque no obedecía el impago a hechos ajenos al demandado ni a desconocimiento de lo que debía.

Este tribunal estando vigente el artículo 1563LEC de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ya se pronunció sobre esta cuestión, y ese criterio es el que se ha expuesto, porque en esencia la redacción de ambos preceptos coincide, al disponer el derogado que la enervación "no tendrá lugar ... cuando el arrendador hubiese requerido, por cualquier medio que permita acreditar su constancia, de pago al arrendatario con cuatro meses de antelación a la presentación de la demanda y éste no hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación". Y es por ello que en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2001 se dijo que cuando existe un requerimiento de pago se ha de estar a lo dispuesto en la Ley, comprobando en definitiva si lo indicado es un requerimiento, que en este caso lo es y así se comprueba de la lectura del burofax en el que se le dice "le requiero", y si ha trascurrido el plazo fijado en la Ley, que es tiempo suficiente para que el incumplidor/arrendatario pague, que era su obligación desde el inicio.

Procede por tanto estimar este recurso a los efectos de declarar la improcedencia de la enervación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La sentencia de instancia no impuso costas no siendo el motivo "la enervación", sino lo razonado en el fundamento tercero, es decir, la existencia de dudas de derecho por razón de existir sentencias contradictorias. Y si bien la parte actora al apelar el pronunciamiento enervatorio se refirió tanto al preparar el recurso, folio 64, como en la interposición al pronunciamiento en costas también lo es que al exponer los motivos de revocación no expresa cuál es la razón de su discrepancia, salvo entender que deben imponérsele al estimar su recurso, porque se habría de dejar sin efecto la enervación; argumento este último que no constituye una impugnación del razonamiento último de la sentencia, pero es más, la propia parte tanto al oponerse al recurso de apelación del contrario como al apelar la enervación, deja clara constancia de la existencia de jurisprudencia contradictoria tanto respecto de la acción misma de desahucio como la existente respecto de la enervación, incluso se pone en evidencia posibles contradicciones entre resoluciones de esta misma Audiencia, por tanto queda constatado a través de las propias manifestaciones de la actora la existencia de esa jurisprudencia contradictoria que sería base para entender que existían "dudas de derecho" que es un supuesto que permitía correctamente al tribunal de instancia no aplicar el criterio del vencimiento, artículo 394.1LEC. Y ese razonamiento que no ha sido desvirtuado -artículo 465.4 LEC - debe ser confirmado y por tanto no haber lugar a revocar dicho pronunciamiento que se confirma.

QUINTO.- Y por los mismos motivos que dieron lugar a que no se impusieran las costas en la instancia, procede no hacer pronunciamiento en costas en esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado D. Ricardo y ESTIMAR en parte el recurso de la actora Dª Herminia , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, de fecha 28 de abril de 2006 , que debe ser revocada únicamente en el pronunciamiento enervatorio, debiéndose por tanto declarar resuelto el contrato de arrendamiento del local sito en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, local NUM001 , debiendo el arrendatario D. Ricardo proceder a su desalojo, al no proceder la enervación del desahucio al no haber sido atendido en el plazo legal de cuatro meses el requerimiento de pago realizado por la propiedad del inmueble.

Se confirma el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia apelada.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costa de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.